{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2003-11-04","aktenzeichen":"KZR 38/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GWB § 19 Abs. 1, § 33 in dem Rechtsstreit Verkündet am: 4. November 2003 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Strom und Telefon II Beeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchlicher Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglich- keiten anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht beherrschten Drittmarkt, steht ein Unterlassungsanspruch auch demjenigen Unternehmen zu, das sei- nerseits den Drittmarkt beherrscht.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nKZR 38/02\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nGWB § 19 Abs. 1, § 33\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n4. November 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nStrom und Telefon II\n\nBeeinträchtigt ein marktbeherrschendes Unternehmen unter mißbräuchlicher\nAusnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglich-\nkeiten anderer Unternehmen auf einem von ihm nicht beherrschten Drittmarkt,\nsteht ein Unterlassungsanspruch auch demjenigen Unternehmen zu, das sei-\nnerseits den Drittmarkt beherrscht.\n\nBGH, Urt. v. 4. November 2003 – KZR 38/02 – OLG Düsseldorf\n LG Dortmund\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 30. September 2003 durch den Präsidenten des Bundesge-\n\nrichtshofs Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Born-\n\nkamm, Dr. Raum und Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts\n\nDüsseldorf vom 20. Juni 2002 wird auf Kosten der Klägerin zurückge-\n\nwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist die Deutsche Telekom AG. Die Beklagte zu 1 ist die\n\nStadtwerke S. GmbH, die die Stadt S. mit Gas und Wasser so-\n\nwie über eine Tochtergesellschaft mit Strom versorgt; 75,34 % ihrer Geschäfts-\n\nanteile werden von der Stadt S. gehalten. Die Beklagte zu 1 ist Mehr-\n\nheitsgesellschafterin der Beklagten zu 2, die Telekommunikationsdienstlei-\n\nstungen erbringt.\n\nEnde 1999/Anfang 2000 boten die Beklagten unter der Bezeichnung\n\n\"R. power\" Verträge mit einer Laufzeit von 12 Monaten über \"Pakete\" an, die\n\nden Bezug von Strom (sowie gegebenenfalls auch Gas und/oder Wasser) bei\n\nder Beklagten zu 1 und den Bezug von Telekommunikationsdienstleistungen\n\nbei der Beklagten zu 2 umfaßten und für den gleichzeitigen Bezug dieser Lei-\n\nstungen eine jährliche Rückvergütung zwischen 120,- und 300,- DM vorsahen.\n\nIm Internet warb die Beklagte zu 1 hierfür wie folgt:\n\n\"R. power XS Strom + Telefonie\nSie beziehen Strom von uns und sind zugleich Kunde der R. Net\n(oder möchten Kunde der R. Net werden) – dann bieten wir Ihnen\neine weitere Ersparnis von 10,00 DM im Monat an. Reduzieren Sie\nIhre Rechnung um 120,00 DM im Jahr. Wer kann dazu noch nein\nsagen?\"\n\n\"R. power M Strom + Wasser + Telefonie\nSie beziehen Strom und Wasser von den Stadtwerken und telefo-\nnieren bereits günstig über die R. Net – dann haben Sie die Mög-\nlichkeit, 15,00 DM im Monat, das heißt 180,00 DM im Jahr, einzu-\nsparen.\"\n\n\"R. power XL Strom + Gas + Telefonie\nSie beziehen Strom und Gas von den Stadtwerken und telefonieren\ngünstig über die R. Net – dann ermöglicht Ihnen R. power XL\n20,00 DM im Monat einzusparen. Im Jahr zahlen Sie somit\n240,00 DM weniger.\"\n\n\"R. power XXL Strom + Gas + Wasser + Telefonie\nSie beziehen Strom, Gas und Wasser von den Stadtwerken und\nsind zugleich Kunde der R. Net – dann können Sie die höchste\nfür Monat\nR. power-Sparrate nutzen. Sie sparen Monat \n25,00 DM. In einem Jahr summiert sich \nIhre Ersparnis auf\n300,00 DM. Unglaublich aber wahr – gibt es hierbei noch einen\nGrund zu zögern?\"\n\nDie Klägerin sieht in den Angeboten der Beklagten und der Werbung\n\nhierfür den Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten zu 1\n\nund ein wettbewerbswidriges Verhalten unter dem Gesichtspunkt einer grund-\n\ngesetzwidrigen \"Rückverstaatlichung\" des Telefonmarktes, einer kommunal-\n\nrechtlich unzulässigen erwerbswirtschaftlichen Betätigung an den Beklagten\n\nunmittelbar oder mittelbar beteiligter Gebietskörperschaften und eines unlaute-\n\nren Kopplungsangebots.\n\nDie Klage, mit der den Beklagten untersagt werden soll, für den Ab-\n\nschluß von Stromlieferungsverträgen zu werben, bei denen der Bezug von\n\nStrom preisvergünstigt angeboten wird, wenn der Kunde seinen Telefonan-\n\nschluß bei der Beklagten zu 2 anmeldet oder angemeldet hat, insbesondere\n\nwie vorstehend wiedergegeben mit den Tarifen \"R. power XS, M, XL und\n\nXXL\" zu werben und/oder so angekündigte Preisvergünstigungen tatsächlich\n\nzu gewähren, ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben.\n\nMit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin ihre Berufungsanträge weiter.\n\nDie Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA.\n\nDie Revision ist insgesamt zulässig.\n\nDer Umstand, daß das Berufungsgericht die Revisionszulassung mit der\n\ngrundsätzlichen Bedeutung begründet hat, die der Rechtssache im Hinblick auf\n\ndie im Rahmen der kartellrechtlichen Ansprüche vorzunehmende Abwägung\n\nzukomme, beschränkt die Nachprüfbarkeit des Berufungsurteils nicht. Denn die\n\nRevisionszulassung kann nicht auf eine bestimmte Rechtsfrage beschränkt\n\nwerden (BGHZ 101, 276, 278); eine entsprechende Auslegung der nach dem\n\nWortlaut des Tenors unbeschränkten Zulassung kommt daher nicht in Betracht.\n\nDa die Begründung des Klageanspruchs mit dem Mißbrauch einer marktbe-\n\nherrschenden Stellung jedenfalls im Berufungsverfahren auch nur eine der\n\ngleichwertigen rechtlichen Rechtfertigungen des Klageanspruchs und des ein-\n\nheitlichen Klageantrags darstellt, kann in der Begründung der Zulassungsent-\n\nscheidung auch nicht die Zulassung der Revision nur hinsichtlich eines Teils\n\ndes Streitgegenstands gesehen werden.\n\nB.\n\nIn der Sache bleibt die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsge-\n\nricht hat die Klage im Ergebnis zutreffend unter allen in Betracht kommenden\n\nrechtlichen Gesichtspunkten als unbegründet angesehen.\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch gegen die Beklagte zu\n\n1 aus § 33 i.V.m. § 19 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 1 GWB verneint. Zugunsten der Klä-\n\ngerin könne unterstellt werden, daß das Netzgebiet der Beklagten zu 1 noch\n\neinen abgrenzbaren räumlich relevanten Strommarkt darstelle und die Beklagte\n\nzu 1 dort nach wie vor marktbeherrschend sei. Der Vorwurf, das angegriffene\n\nAngebot stelle eine mißbräuchliche Ausnutzung der marktbeherrschenden\n\nStellung der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt dar, weil die Gefahr bestehe,\n\ndaß die Beklagte zu 1 ihre fast monopolartige Stellung auf dem regionalen\n\nStrommarkt dauerhaft verfestige, sei jedoch kein Aspekt, aus dem die nicht auf\n\ndem Strommarkt tätige Klägerin Ansprüche herleiten könne. Der kartellrechtli-\n\nche Schutz, der gegen das mißbräuchliche Verhalten eines Marktbeherrschers\n\nauch auf Drittmärkten bestehen könne, scheitere an der vorzunehmenden In-\n\nteressenabwägung. Was die Klägerin als drohende \"Überführung\" von minde-\n\nstens 96 % der Stromkunden, über die die Beklagte zu 1 aufgrund ihres frühe-\n\nren Monopols verfüge, auf die Beklagte zu 2 bezeichnet, drohe aktuell bei\n\nweitem nicht. Auch wenn unterstellt werde, daß die Beklagte zu 2 die Lei-\n\nstungsfähigkeit der Beklagten zu 1 ausnutze, um Kunden auf sich zu überfüh-\n\nren, könne eine dadurch bedingte erhebliche Behinderung der Klägerin auf\n\ndem Telekommunikationsmarkt nicht festgestellt werden. Selbst wenn das An-\n\ngebot der Beklagten wirklich so günstig wäre, daß es für kleinere und mittlere\n\nHaushalte ganz erheblich zu Buche schlüge und deshalb die Verbraucher dazu\n\n\"verführt\" würden, es anzunehmen, sei all dies jetzt für den von der Klägerin\n\nbeherrschten Markt nicht erheblich und eine solche der Klägerin deutlich\n\nnachteilige Entwicklung nicht greifbar abzusehen.\n\n2.\n\nDie Revision rügt, der Interessenabwägung des Berufungsge-\n\nrichts liege die rechtsirrige Vorstellung zugrunde, die Klägerin sei auf dem\n\nnach Auffassung des Berufungsgerichts von ihr dominierten Drittmarkt wegen\n\ndieser Stellung nicht schutzwürdig. § 19 Abs. 1 und Abs. 4 Nr. 1 GWB verbiete\n\ndie mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung schlecht-\n\nhin, ohne nach der Marktstellung der hiervon betroffenen Unternehmen zu un-\n\nterscheiden. Wenn das Berufungsgericht die Abwerbung von Kunden auf die\n\nmonopolähnliche Stellung der Beklagten zu 1 zurückführe und diese mit Blick\n\nauf die aktuellen Verhältnisse auf dem Telekommunikationsmarkt lediglich für\n\nhinnehmbar erkläre, räume das Berufungsgericht ein, daß die Kunden der Klä-\n\ngerin mit leistungsfremden Mitteln abgeworben würden. Die Schlußfolgerung,\n\ndie festgestellten bedeutenden finanziellen Vorteile für kleine und mittlere\n\nHaushalte seien für den Telekommunikationsmarkt nicht erheblich, sei unhalt-\n\nbar, weil gerade wegen dieser Vorteile mit einer erheblichen Kundenabwande-\n\nrung zu rechnen sei. Das Berufungsgericht lasse zudem außer Acht, daß es\n\nbei dem Kombinationsangebot nicht um die Weitergabe von Kostenvorteilen\n\ngehe, wie sie etwa aufgrund von Synergieeffekten bei auf demselben Markt\n\ntätigen Unternehmen möglich seien. Solche Synergieeffekte lägen zwischen\n\nden beiden Beklagten nicht vor, weil die Beklagte zu 1 auf dem Strommarkt und\n\ndie Beklagte zu 2 auf dem Telekommunikationsmarkt tätig sei. Durch das\n\nKopplungsangebot würden die öffentlich-rechtlichen Aufgaben der Kommunen\n\nim Bereich der Daseinsvorsorge (Stromversorgung) und ihre hierdurch erlangte\n\nStellung mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit eines Beteiligungsunter-\n\nnehmens (Telefondienstleistungen) verquickt. Diese Verquickung bestehe kon-\n\nkret darin, daß die Angebote der beiden Beklagten mit dem Motiv und der Ziel-\n\nsetzung verknüpft würden, das überkommene, gerade nicht im Wettbewerb\n\nerrungene Monopol der Beklagten zu 1 auf dem Strommarkt auf den Telekom-\n\nmunikationsmarkt zu übertragen, zumindest aber als (noch) strukturbedingten\n\nwettbewerbsfremden Vorteil vor anderen Anbietern zu nutzen. Weiterhin setz-\n\nten die Beklagten die strukturbedingte Abhängigkeit der Stromverbraucher von\n\nder Beklagten zu 1 ein, um mittels eines preisverschleiernden Anlockeffektes\n\nneue Abhängigkeiten auf einem anderen Markt zu schaffen. Denn naturgemäß\n\ngehe von dem Angebot eines kommunalen Unternehmens, das seit jeher als\n\nein Monopolist im Bereich der Daseinsvorsorge tätig sei, eine \"Sogwirkung\" auf\n\ndie Verbraucher aus. Diese gründe sich aber nicht auf Leistung, sondern –\n\nmangels bestehender Alternativen in dem Bereich der Daseinsvorsorge – auf\n\ndie Gewohnheit der Verbraucher, von diesem Unternehmen \"versorgt\" zu wer-\n\nden. Andererseits gebe es eine Zwangssituation des Kunden, der nach einem\n\nWechsel zu dem gekoppelten Angebot hieran auch dann festgehalten werde,\n\nwenn das Telekommunikationsangebot anderer Unternehmen wie auch der\n\nKlägerin dem Telekommunikationsbestandteil des Kopplungsangebotes über-\n\nlegen sei.\n\n3.\n\nDie Angriffe der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg.\n\na)\n\nDer Klägerin stünde ein Unterlassungsanspruch nach § 33 i.V.m.\n\n§ 19 Abs. 1 GWB zu, wenn die Beklagte zu 1 auf dem sachlich und räumlich\n\nrelevanten Strommarkt marktbeherrschend wäre und unter mißbräuchlicher\n\nAusnutzung dieser marktbeherrschenden Stellung die Wettbewerbsmöglich-\n\nkeiten anderer Unternehmen auf dem – von ihr nicht beherrschten – Telekom-\n\nmunikationsmarkt in für den Wettbewerb erheblicher Weise beeinträchtigte.\n\nDenn die Beeinträchtigung muß nicht auf dem beherrschten Markt, son-\n\ndern kann auch auf einem Drittmarkt eintreten, sofern nur der erforderliche\n\nKausalzusammenhang zwischen der Marktbeherrschung und dem mißbilligten\n\nVerhalten oder seiner wettbewerbsbeeinträchtigenden Wirkung gegeben ist\n\n(KG WuW/E OLG 3124, 3129; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 880, 883;\n\nMöschel in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 19 Rdn. 114; Schulz in\n\nLangen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 19 GWB Rdn. 133). Das entspricht der\n\nweiten Fassung der Generalklausel des § 19 Abs. 1 GWB, mit der mißbräuchli-\n\nches Verhalten auch auf nicht beherrschten Märkten erfaßt werden sollte (vgl.\n\nBegründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des GWB,\n\nBT-Drucks. IV/2564, S. 15) und durch die demgemäß auch die Konkurrenten\n\ndes Marktbeherrschers auf dem Drittmarkt geschützt werden (Bornkamm in\n\nLangen/Bunte aaO § 33 GWB Rdn. 23; a.A. aufgrund zu enger Definition des\n\nSchutzzwecks Knöpfle/Leo in Gemeinschaftskommentar, 5. Aufl., § 19 GWB\n\nRdn. 1645). Ob demgegenüber für die Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB daran\n\nfestzuhalten ist, daß das behinderte Unternehmen auch auf dem beherrschten\n\nMarkt tätig sein muß, wie dies der Senat zu § 26 Abs. 2 GWB a.F. angenom-\n\nmen hat (Urt. v. 23.2.1988 – KZR 17/86, WuW/E 2483 – Sonderungsverfah-\n\nren), bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.\n\nb)\n\nDas Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daß\n\ndie Beklagte zu 1 auf dem – regional abzugrenzenden – Strommarkt marktbe-\n\nherrschend ist. Dagegen ist, wie der Senat in seinem gleichzeitig verkündeten\n\nUrteil in dem Rechtsstreit der Klägerin gegen einen anderen Energieversorger\n\n(KZR 16/02 – Strom und Telefon I, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen)\n\nnäher ausgeführt hat, aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.\n\nc)\n\nEs fehlt jedoch an einem Mißbrauch dieser marktbeherrschenden\n\nStellung; insbesondere werden die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unter-\n\nnehmen nicht in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt\n\nerheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund beeinträchtigt (§ 19\n\nAbs. 1 i.V.m. Abs. 4 Nr. 1 GWB).\n\nDie Erwägungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, könn-\n\nten allerdings dahin verstanden werden, als halte es nicht die Beeinträchtigung\n\nder Wettbewerbsmöglichkeiten der auf dem Telekommunikationsmarkt tätigen\n\nUnternehmen, sondern speziell der – ihrerseits diesen Markt beherrschenden –\n\nKlägerin für maßgeblich. Ein solches Verständnis wäre nicht zutreffend. Denn\n\nfür die Beantwortung der Frage, ob der Wettbewerb im Sinne des § 19 Abs. 4\n\nNr. 1 GWB beeinträchtigt wird, kommt es nicht auf die individuelle Wettbe-\n\nwerbssituation desjenigen Marktteilnehmers an, der den Anspruch geltend\n\nmacht. Sie ist nur insofern von Bedeutung, als sie die allgemeinen Wettbe-\n\nwerbsmöglichkeiten auf dem betreffenden Markt beeinflußt. Ist danach eine\n\nsachlich nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten\n\nzu bejahen, steht der sich daraus ergebende Unterlassungsanspruch auch\n\ndemjenigen Wettbewerber zu, der seinerseits den betreffenden Markt be-\n\nherrscht.\n\nDieser – mögliche – Rechtsfehler wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht\n\naus. Aus den von der Revision nicht beanstandeten tatsächlichen Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts ergeben sich weder eine Zwangskopplung noch die\n\nKopplung einer begehrten mit einer weniger begehrten Leistung noch andere\n\nGesichtspunkte, die das Kombinationsangebot der Beklagten als eine sachlich\n\nnicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der Wettbewerbsmöglichkeiten auf dem\n\nTelekommunikationsmarkt erscheinen lassen könnten.\n\nDie Rüge der Revision, es handele sich um einen leistungsfremden Ein-\n\ngriff in das Marktgeschehen, bei dem Aufgaben der Daseinsvorsorge mit rein\n\nprivatwirtschaftlicher Tätigkeit verquickt und die strukturbedingte Abhängigkeit\n\nder Stromverbraucher von der Beklagten zu 1 ausgenutzt werde, ist nicht be-\n\ngründet. Die hierbei zugrundegelegte Charakterisierung einerseits der Strom-\n\nversorgung als Daseinsvorsorge und andererseits von Telefondienstleistungen\n\nals privatwirtschaftliche Tätigkeit ist unzutreffend. Die Beklagten handeln als\n\nprivate Anbieter, gleichviel ob sie die Versorgung mit elektrischer Energie oder\n\ndie Erbringung von Telefondienstleistungen anbieten. Wenn sie im Rahmen\n\nder Zusammenarbeit mit der Beklagten zu 2 Stromkunden für den Bezug von\n\nTelekommunikationsdienstleistungen gewinnen will, stehen der Beklagten zu 1\n\ndaher keine dem Leistungswettbewerb fremden Mittel zur Verfügung, die sich\n\ndaraus ergäben, daß sie als Stromversorger Verantwortung für die Daseinsvor-\n\nsorge träfe. Aus dem Umstand, daß die Kunden der Beklagten zu 1 bislang nur\n\nin geringem Umfang von der Möglichkeit Gebrauch gemacht haben, zu einem\n\nanderen Stromanbieter zu wechseln, kann nicht geschlossen werden, die be-\n\ntreffenden Kunden könnten sich deswegen veranlaßt oder gar gedrängt fühlen,\n\nauch Telekommunikationsdienstleistungen von der Beklagten zu 1 bzw. einem\n\nmit ihr zusammenarbeitenden Unternehmen zu beziehen. Entsprechende Fest-\n\nstellungen hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht getroffen. Sie liegen nach\n\nder Lebenserfahrung auch fern, weshalb die (nur) hierauf gestützten Rügen der\n\nRevision ohne Erfolg bleiben müssen. Die Nutzung des Kopplungsangebots\n\nder Beklagten setzt voraus, daß der Stromkunde die Entscheidung trifft, zum\n\neinen wenn nicht den Stromanbieter, so doch den Stromtarif und zum anderen\n\nden Telefondienstanbieter zu wechseln. Sie verlangt insofern, daß sich der\n\nVerbraucher gerade von der vermeintlich selbstverständlichen überkommenen\n\nVorstellung löst, daß er den Strom zu einem von ihm nicht beeinflußbaren Preis\n\nvon seinem örtlichen Versorger und Telefondienstleistungen zu gleichfalls nicht\n\nbeeinflußbaren Preisen von der Klägerin bezieht.\n\nAus den gleichen Gründen ist es auch nicht zu beanstanden, daß das\n\nBerufungsgericht nichts für eine \"Sogwirkung\" festgestellt hat, die örtliche Ver-\n\nbraucher dazu veranlassen könnte, Telekommunikationsdienstleistungen von\n\nder Beklagten zu 1 zu beziehen, weil sie, wie die Revision meint, es gewohnt\n\nwären, von diesem Unternehmen \"versorgt\" zu werden.\n\nDa sich, wie nachfolgend ausgeführt, das angegriffene Kopplungsange-\n\nbot auch nicht als unlauterer Wettbewerb darstellt, genügt zu seiner Rechtferti-\n\ngung, daß die Beklagte zu 1 ihren Kunden damit ein preislich attraktives Ange-\n\nbot für den Fall unterbreiten will, daß sie auf dieser Grundlage sowohl Strom\n\nals auch Telekommunikationsdienstleistungen beziehen. Das ist auch dem\n\nMarktbeherrscher nicht verwehrt. Jedem Unternehmen, auch einem marktbe-\n\nherrschenden, steht ein unternehmerischer Freiraum zu; es ist grundsätzlich\n\nihm selbst überlassen, die Art seiner wirtschaftlichen Betätigung zu bestimmen\n\nund zu entscheiden, mit welchen Waren oder Leistungen es am Markt teilneh-\n\nmen will, sofern es sich hierbei nicht solcher Mittel bedient, die der auf die\n\nFreiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wett-\n\nbewerbsbeschränkungen zuwiderlaufen (BGHZ 107, 273, 279 – Staatslotterie;\n\n128, 17, 36 – Gasdurchleitung; 129, 53, 64 – Importarzneimittel). Es begründet\n\ndeshalb für sich genommen auch keine sachlich nicht gerechtfertigte Beein-\n\nträchtigung, wenn, wie das Berufungsgericht zugunsten der Klägerin unterstellt\n\nhat, der ihnen angebotene erhebliche Preisvorteil Verbraucher zur Annahme\n\ndes Angebots \"verführt\". Das ist vielmehr der Sinn des Preiswettbewerbs, des-\n\nsen sich auch der Marktbeherrscher solange bedienen darf, wie nicht die\n\nPreisbildung selbst zu beanstanden ist (s. etwa BGHZ 152, 361 – Wal*Mart –\n\nzum Verkauf unter Einstandspreis).\n\nDer Einsatz von Mitteln, die der auf die Freiheit des Wettbewerbs ge-\n\nrichteten Zielsetzung des Gesetzes zuwiderlaufen, setzt zwar in dem hier vor-\n\nliegenden Fall der Erstreckung der wirtschaftlichen Betätigung eines marktbe-\n\nherrschenden Unternehmens auf einen Drittmarkt nicht notwendigerweise vor-\n\naus, daß das wettbewerbliche Verhalten des marktbeherrschenden Unterneh-\n\nmens als solches zu beanstanden ist. Vielmehr kann sich der Widerspruch zur\n\nZielsetzung des Gesetzes gegebenenfalls auch aus den Auswirkungen des\n\nwettbewerblichen Handelns des Marktbeherrschers ergeben, wenn nämlich\n\nhierdurch auf dem Drittmarkt Marktzutrittsschranken für Wettbewerber errichtet\n\nwerden. Hierfür ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts jedoch nichts hinreichendes.\n\nDas Berufungsgericht hat daher zu Recht angenommen, daß die Wett-\n\nbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfer-\n\ntigten Grund in einer für den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt\n\nerheblichen Weise beeinträchtigt werden.\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht hat zutreffend auch einen Unterlassungs-\n\nanspruch der Klägerin nach § 1 UWG verneint.\n\n1.\n\nEin solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Meinung der Klä-\n\ngerin nicht aus einer nach § 107 GO NW unzulässigen erwerbswirtschaftlichen\n\nBetätigung der an den Beklagten beteiligten Körperschaften. Denn nach der\n\nRechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anspruch aus § 1 UWG nicht\n\nimmer schon dann gegeben, wenn ein Wettbewerber Vorschriften verletzt, bei\n\nderen Einhaltung er aus dem Markt ausscheiden müßte. Auch bei der Verlet-\n\nzung von Vorschriften über den Marktzutritt muß anhand einer am Schutzzweck\n\ndes § 1 UWG auszurichtenden Würdigung des Gesamtcharakters des Verhal-\n\ntens geprüft werden, ob dieses durch den Gesetzesverstoß das Gepräge eines\n\nwettbewerbsrechtlich unlauteren Verhaltens erhält. Der Gesetzesverstoß ge-\n\nnügt dazu allein nicht, wenn die verletzte Norm nicht zumindest eine sekundäre\n\nwettbewerbsbezogene, d.h. entsprechend dem Normzweck des § 1 UWG eine\n\nauf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion hat (BGHZ 150,\n\n343, 348 – Elektroarbeiten; BGH, Urt. v. 26.9.2002 – I ZR 293/99, WRP 2003,\n\n262, 264 – Altautoverwertung). Eine solche Schutzfunktion kommt, wie die Re-\n\nvision auch nicht mehr in Zweifel zieht, der Vorschrift des § 107 GO NW nicht\n\nzu (BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwertung).\n\n2.\n\nEntsprechendes gilt für eine Zuwiderhandlung gegen ein \"Rück-\n\nverstaatlichungsverbot\", das die Klägerin Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG entnehmen\n\nwill. Selbst wenn davon auszugehen wäre, daß die Erbringung von Telekom-\n\nmunikationsdienstleistungen durch diese Vorschrift des Grundgesetzes materi-\n\nell privatisiert und der Aufgabenwahrnehmung durch solche Unternehmen ent-\n\nzogen werden sollte, die ausschließlich oder mehrheitlich in staatlicher oder\n\nkommunaler Hand sind (so Elftes Hauptgutachten der Monopolkommission,\n\nBT-Drucks. 13/5309, Tz. 60; Bullinger/Mestmäcker, Multimedia-Dienste, S. 82\n\nf.; Müller, DVBl. 1998, 1256, 1258 ff.; Stober, Besonderes Wirtschaftsverwal-\n\ntungsrecht, 12. Aufl., S. 273; wohl auch Stern/Bauer in Stern, Postrecht der\n\nBundesrepublik Deutschland, Art. 87f GG Rdn. 15; einschränkend Windthorst\n\nin Sachs, GG, 3. Aufl., Art. 87f Rdn. 28a [\"soweit privatwirtschaftliche Entschei-\n\ndungsautonomie (nicht) gewährleistet ist\"]; ablehnend OLG Düsseldorf GRUR-\n\nRR 2002, 285, 287 f.; Badura in Bonner Kommentar, Bearb. 1997, Art. 87f GG\n\nRdn. 22; Ebsen, DVBl. 1997, 1039, 1042; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 502; Gers-\n\ndorf in v. Mangold/Klein/Starck, GG, 4. Aufl., Art. 87f Abs. 2 Rdn. 74 f.; Lerche\n\nin Maunz/Dürig, GG, Bearb. 1996, Art. 87f Rdn. 58; Pünder, DVBl. 1997, 1353\n\nf.; Trute, VVDStRL 57, 216, 226 f.), könnte ein Verstoß gegen eine derartige\n\ngesetzliche Schranke mangels einer auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezo-\n\ngene Schutzfunktion aus denselben Gründen keine wettbewerbsrechtlichen\n\nAnsprüche von Wettbewerbern begründen wie ein Verstoß gegen § 107 GO\n\nNW (vgl. zur fehlenden wettbewerbsrechtlichen Bedeutung einer materiellen\n\nPrivatisierung des Abfallrechts BGH WRP 2003, 262, 264 – Altautoverwer-\n\ntung). Um so mehr hätte dies zu gelten, wenn sich die Bedenken gegen die\n\nTätigkeit kommunaler Unternehmen auf dem Telekommunikationssektor gar\n\nnicht aus einem verfassungsrechtlichen Gebot zur materiellen Privatisierung\n\nergeben sollten. So begründet Gersdorf (aaO Art. 87f Abs. 2 Rdn. 81 f.; AfP\n\n1998, 470, 471 ff.), auf dessen Ausführungen sich die Klägerin in den Tatsa-\n\ncheninstanzen bezogen hat, im Hinblick darauf, daß Art. 87f GG den Bund\n\nnicht verpflichtet, seine Beteiligung an den Nachfolgeunternehmen des Son-\n\ndervermögens Deutsche Bundespost aufzugeben, seine verfassungsrechtli-\n\nchen Bedenken statt mit einem Gebot zur materiellen Privatisierung damit, daß\n\ndie Beachtung des Prinzips demokratischer Legitimation (Art. 20 Abs. 2 Satz 1,\n\nArt. 28 Abs. 1 Satz 1 GG) es verbiete, staatliche oder kommunale Eigen- und\n\nBeteiligungsgesellschaften mit der von Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG geforderten\n\nUnternehmensautonomie auszustatten. Eine etwaige Verletzung dieses Prin-\n\nzips wäre jedoch erst recht ohne wettbewerbsrechtliche Bedeutung.\n\n3.\n\nSoweit die Revision dem auch im vorliegenden Zusammenhang\n\nentgegenhalten will, sie wende sich lediglich gegen die unlautere Verquickung\n\nder Sonderstellung der Beklagten zu 1 als eines (kommunalen) Unternehmens\n\nder Daseinsvorsorge mit der rein privatwirtschaftlichen Tätigkeit ihres Beteili-\n\ngungsunternehmens, bei der die Beklagte zu 1 die besondere Vertrauensstel-\n\nlung ausnutze, die sie als Unternehmen der Daseinsvorsorge auf dem Gebiet\n\nder Stromversorgung über Jahrzehnte hinweg erlangt habe, findet dies, wie\n\nbereits ausgeführt, in den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vor-\n\nbringen der Klägerin in den Tatsacheninstanzen keine Grundlage.\n\n4.\n\nAuf den rechtlichen Gesichtspunkt eines Verstoßes der Beklagten\n\nzu 1 gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 TKG, nach dem einer Lizenz bedarf, wer Sprach-\n\ntelefondienst auf der Basis selbst betriebener Telekommunikationsnetze an-\n\nbietet, kommt die Revision zu Recht nicht zurück. Das Berufungsgericht hat\n\ndiese Klagebegründung zutreffend mit dem Hinweis zurückgewiesen, daß die\n\nBeklagte zu 1 kein Telekommunikationsnetz betreibe (ebenso bereits OLG\n\nDüsseldorf GRUR-RR 2002, 285, 287).\n\n5.\n\nDas Angebot der Beklagten ist auch nicht deshalb zu beanstan-\n\nden, weil die Kopplung von Stromversorgung und Telekommunikationsdienst-\n\nleistungen als solche wettbewerbswidrig wäre.\n\na)\n\nDie Anforderungen, die das Wettbewerbsrecht an die Zulässigkeit\n\nvon Kopplungsangeboten stellt, müssen sich nach der Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofs an den Gefahren orientieren, die von derartigen Geschäf-\n\nten für die Verbraucher ausgehen, vornehmlich an der Gefahr, daß diese über\n\nden tatsächlichen Wert eines Angebots getäuscht oder doch unzureichend in-\n\nformiert werden (BGHZ 151, 84, 89 – Kopplungsangebot I; BGH, Urt. v.\n\n13.6.2002 – I ZR 71/01, GRUR 2002, 979, 981 – Kopplungsangebot II). Kopp-\n\nlungsangebote erschweren, sofern sie wie typisch keine Einzelpreise auswei-\n\nsen, den Preisvergleich durch den Verbraucher und enthalten darüberhinaus\n\nein gewisses Irreführungs- und Preisverschleierungspotential. Außerdem kann\n\nvon Kopplungsangeboten – insbesondere, wenn ein Teil der Leistung \"unent-\n\ngeltlich\" sein soll, oder bei an ein Absatzgeschäft gekoppelten Gewinnspielen –\n\nin Einzelfällen eine so starke Anlockwirkung ausgehen, daß auch bei einem\n\nverständigen Verbraucher die Rationalität der Nachfrageentscheidung in den\n\nHintergrund tritt (BGH aaO).\n\nb)\n\nAuch wenn deshalb im Interesse des Verbrauchers eine Transpa-\n\nrenz des Angebots zu fordern ist (BGH aaO), so läßt sich hieraus doch nicht\n\nableiten, daß die Angabe einer gemeinsamen Rückvergütung für die Inan-\n\nspruchnahme zweier oder mehrerer unterschiedlicher Leistungen, wie sie hier\n\nin Rede steht, als solche zu beanstanden wäre. Sie erschwert zwar den Preis-\n\nvergleich, weil der Verbraucher, wenn er das Gesamtangebot mit den Einzel-\n\npreisen desselben oder anderer Anbieter vergleichen will, diese Einzelpreise\n\nermitteln und addieren muß, um zu erkennen, ob und gegebenenfalls in wel-\n\nchem Umfang das Gesamtangebot mit einem Preisvorteil verbunden ist. Eben-\n\nsowenig wie der Generalklausel des § 1 UWG oder dem Irreführungsverbot\n\neine Verpflichtung entnommen werden kann, stets den Wert einer Zugabe an-\n\nzugeben (BGH aaO), kann jedoch verlangt werden, daß für in einem gemein-\n\nsamen Preis zusammengefaßte Leistungen Einzelpreise angegeben werden,\n\ndie der Anbieter tatsächlich nicht fordert, eben weil er die Leistungen zu dem\n\ngemeinsamen Preis nur gemeinsam abgibt. Insofern hindert das Transparenz-\n\ngebot grundsätzlich weder die Kopplung selbst noch die Angabe (lediglich) ei-\n\nnes – direkt zu entrichtenden oder wie hier aus einer einheitlichen Rückvergü-\n\ntung resultierenden – einheitlichen Preises. Vielmehr ist es Sache des Ver-\n\nbrauchers, Preisvergleiche anzustellen und sich Gedanken über die Preiswür-\n\ndigkeit\n\neines Angebots zu machen, denn zumindest anhand des maßgebenden Ge-\n\nsamtpreises sind Preisvergleiche immer möglich (BGH, Urt. v. 27.2.2003 – I ZR\n\n253/00, GRUR 2003, 538, 539 – Gesamtpreisangebot). Im Streitfall ist die ge-\n\nwisse Mühe, die ein Preisvergleich zwischen dem von den Beklagten angebo-\n\ntenen, sich aus Einzelpreisen abzüglich Rückvergütung ergebenden gemein-\n\nsamen Preis und den von den Beklagten und anderen Anbietern verlangten\n\nEinzelpreisen bereitet, um so eher hinzunehmen, als die Entscheidung über\n\neinen Wechsel des Strom- und des Telekommunikationsdienstleisters regel-\n\nmäßig nicht ohne nähere Prüfung der Angebote erfolgen wird.\n\nHirsch\n\n Goette\n\n Bornkamm\n\nRaum\n\n Meier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-04/kzr-38-02","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 87f","ref_norm":"87f","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":5},{"jurabk":"NW_28849","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":3},{"jurabk":"GG","ref":"Art 28","ref_norm":"28","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-04/kzr-38-02","retrieved":"2026-07-10 15:00:07.489810+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-11-04/kzr-38-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2003-11-04","dockets":["KZR 38/02"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 04.11.2003 – KZR 38/02","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-11-04/kzr-38-02","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"GWB § 19 Abs. 1, § 33 in dem Rechtsstreit Verkündet am: 4. 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