{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-10-28","aktenzeichen":"X ZR 248/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 249, 276 Fa Ist nach den Vergabeunterlagen eine Bindefrist nicht zu beachten, darf ein innerhalb der Angebotsfrist abgegebenes Angebot regelmäßig nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil der Bieter von sich aus eine Annahmefrist bestimmt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 248/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nVerkündet am:\n28. Oktober 2003\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 249, 276 Fa\n\nIst nach den Vergabeunterlagen eine Bindefrist nicht zu beachten, darf ein innerhalb\n\nder Angebotsfrist abgegebenes Angebot regelmäßig nicht deshalb unberücksichtigt\n\nbleiben, weil der Bieter von sich aus eine Annahmefrist bestimmt hat.\n\nBGH, Urt. v. 28. Oktober 2003 - X ZR 248/02 - Kammergericht\n\n LG Berlin\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 28. Oktober 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,\n\ndie Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und den\n\nRichter Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 10. Oktober 2002 ver-\n\nkündete Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts aufgeho-\n\nben.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nZur Vergabe von \"Generalfachplanungsleistungen gemäß §§ 64, 73,\n\n77-79, 81-90 sowie Leistungen der Leistungsphase 5-9 von § 15 Objektpla-\n\nnung für Gebäude, § 15 Freianlagen, Honorarverordnung für Architekten und\n\nIngenieure\" für den Neubau eines Regierungsgebäudes in Berlin führte die Be-\n\nklagte ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung\n\ndurch, die im Juni 1995 im Amtsblatt der Europäischen Union und im Amtsblatt\n\nBerlin veröffentlicht wurde. Unter dem 11. August 1995 wurden den nach Anhö-\n\nrungsgesprächen verbliebenen Bewerbern die Angebotsunterlagen mit der\n\nAufforderung ausgehändigt, ihr Angebot bis zum 25. August 1995 vorzulegen.\n\nDie Klägerin und die weiteren sechs Bewerber reichten fristgemäß ihre Ange-\n\nbote bei der Beklagten ein. Das Angebot der Klägerin war mit\n\n36.606.314,00 DM das preisgünstigste. Dieser Angebotspreis beruhte auf einer\n\nAufwandskalkulation, während sich die übrigen Bieter an den von der Beklag-\n\nten in den Angebotsunterlagen - unverbindlich - vorgeschlagenen Parametern\n\nzur Fortschreibung der HOAI-Tabellenwerte orientiert hatten.\n\nUnter dem 30. November 1995 erarbeitete die Beklagte einen Vergabe-\n\nvorschlag. Darin wurde festgehalten, daß gemäß Art. 36 der Richtlinie\n\n92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfah-\n\nren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge als Zuschlagskriterien\n\nQualität, Zweckmäßigkeit der Leistung und Preis zugrunde gelegt werden wür-\n\nden. Zum Angebot der Klägerin hieß es (auszugsweise):\n\n\"Die Leistungsfähigkeit (Qualität und Zweckmäßigkeit der Leistung)\n\n... fällt im Vergleich gegenüber der der Mitbewerber ... ab. Es bie-\n\ntet, bezogen auf das Projekt, gute Qualität aber keine herausgeho-\n\nbene Leistung. Diese muß bei diesem Projekt aufgrund der hohen\n\nAnforderungen an die Integration der Bereiche Architektur, Trag-\n\nwerkplanung und Technik gefordert werden. Außerdem erscheint\n\ndas kalkulierte Honorar, besonders im Leistungsbereich Objektpla-\n\nnung, bezogen auf die Länge der voraussichtlichen Bauzeit (bis\n\n2000) als zu knapp bemessen, so daß Zweifel bestehen, ob die für\n\ndie Bauabwicklung erforderlichen Leistungen bis zu deren Ende\n\nuneingeschränkt in dem erforderlichen Umfang zur Verfügung ge-\n\nstellt werden können. ... Das Angebot wird daher wegen Unaus-\n\nkömmlichkeit von der Wertung ausgeschieden. Im übrigen hatte\n\nsich (die Klägerin) an das Angebot nur bis zum 31. Oktober 1995\n\ngebunden.\"\n\nMit Schreiben vom 25. Januar 1996 teilte die Beklagte der Klägerin unter\n\nBezug auf die Wertungskriterien des Art. 36 der Richtlinie mit, ihr Angebot ha-\n\nbe nicht berücksichtigt werden können, da es nicht das wirtschaftlich günstigste\n\nAngebot gewesen sei. Der Auftrag wurde sodann an einen Mitbewerber der\n\nKlägerin erteilt. Die Klägerin rief die Vergabeprüfstelle an. Diese stellte unter\n\ndem 15. Dezember 1997 fest, daß das Vergabeverfahren rechtswidrig gewesen\n\nsei.\n\nMit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz in Hö-\n\nhe von 10.615.632,32 DM wegen entgangenen Gewinns und der ihr im Verga-\n\nbeüberwachungsverfahren entstandenen Kosten der Rechtsverfolgung. Das\n\nLandgericht hat diese Klage abgewiesen. Die hiergegen von der Klägerin ein-\n\ngelegte Berufung ist erfolglos geblieben. Die Klägerin verfolgt nunmehr im We-\n\nge der - zugelassenen - Revision ihr Schadensersatzbegehren nebst Zinsen\n\nweiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision der Klägerin hat Erfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläge-\n\nrin verneint, weil diese bis zum letzten Tag der von der Beklagten vorgegebe-\n\nnen Einreichungsfrist nur ein Angebot abgegeben habe, das bis zum\n\n31. Oktober 1995 wirksam habe sein sollen. Eine nachträgliche Berücksichti-\n\ngung dieses Angebots hätte deshalb eine inhaltliche Veränderung der Verga-\n\nbebedingungen bedeutet und die Chancen der anderen Bieter beeinträchtigt.\n\nDas hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.\n\na) Der Bewertung des Berufungsgerichts mag näher getreten werden\n\nkönnen, wenn der öffentliche Auftraggeber in die Vergabebedingungen eine\n\nBindefrist aufgenommen, also eine Zeitspanne festgelegt hat, für welche der\n\nBieter an das von ihm abgegebene Angebot gebunden ist, und lediglich ein\n\neinzelner oder einzelne Bieter ein Angebot mit einer kürzeren Annahmefrist\n\nabgegeben haben. Nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt\n\nliegt hier ein solcher Fall jedoch nicht vor. Das Berufungsgericht hat Feststel-\n\nlungen zu einer Frist nicht getroffen, die bei der Ausschreibung der Beklagten\n\nvon allen an dem Auftrag interessierten Bewerbern zu beachten gewesen wäre.\n\nZugunsten der Klägerin ist deshalb davon auszugehen, daß es im Streitfall\n\n- anders als es bei Geltung von § 19 Nr. 3 VOB/A durch diese Bestimmung für\n\ndie öffentliche Ausschreibung von Bauleistungen vorgeschrieben ist - nicht\n\nvorgesehen war, daß derjenige, der sich als Bieter an der Ausschreibung der\n\nBeklagten mit einem Angebot beteiligt, bis zum Ablauf einer bestimmten Frist\n\nan sein Angebot gebunden sei.\n\nb) Die Klägerin hatte damit bei ihrem Angebot eine solche Frist nicht zu\n\nbeachten; sie war grundsätzlich frei, hierfür eine ihr genehme Annahmefrist\n\ngemäß § 148 BGB zu bestimmen. Aufgrund des infolge der Beteiligung am\n\nVergabeverfahren zustande gekommenen vorvertraglichen Verhältnisses mag\n\ndie Klägerin insoweit zwar den sich aus § 242 BGB ergebenden Geboten un-\n\nterworfen gewesen sein. Umstände, daß hiernach die von der Klägerin ge-\n\nwählte Frist zu kurz bemessen gewesen sei, hat das Berufungsgericht aber\n\nebenfalls nicht festgestellt. Das Angebot der Klägerin muß daher - nach dem in\n\nder Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt - als ein nicht von den\n\nVergabeunterlagen abweichendes, zulässiges Gebot angesehen werden, auf\n\nwelches der Auftrag zulässigerweise erteilt werden konnte. Dementsprechend\n\nmußten auch die anderen Bewerber, die sich mit einem Angebot an der Aus-\n\nschreibung der Beklagten beteiligten, damit rechnen, daß die Klägerin den Zu-\n\nschlag erhalten könnte.\n\nc) Hieran hat sich durch den Ablauf der von der Klägerin bestimmten\n\nAnnahmefrist nichts geändert. Als Antrag im Sinne des § 145 BGB war das An-\n\ngebot der Klägerin zwar gemäß § 146 BGB ab dem 1. November 1995 erlo-\n\nschen. Wie § 150 Abs. 1 BGB entnommen werden muß, war das Angebot der\n\nKlägerin damit aber nicht schlechthin hinfällig. Die Beklagte konnte bei der\n\nKlägerin nachfragen, ob ein Vertragsschluß nach Maßgabe des sachlichen In-\n\nhalts des klägerischen Angebots noch möglich sei und der Klägerin den Ab-\n\nschluß eines Vertrags mit diesem Inhalt anbieten; die Klägerin konnte dieses\n\nAngebot annehmen, so daß auf diese Weise die Vergabe des Auftrags an die\n\nKlägerin ohne weiteres zu bewerkstelligen war.\n\nd) Der Nutzung dieser Möglichkeit standen auch keine vergaberechtlich\n\nzu beachtenden Umstände entgegen. Es gibt weder eine Bestimmung über das\n\nVergabeverfahren, die derartiges verböte, noch ist etwas dazu festgestellt oder\n\nersichtlich, daß im Streitfall die Vergabeunterlagen vorsahen, verfristete Ange-\n\nbote bei einer späteren Zuschlagsentscheidung nicht mehr zu berücksichtigen.\n\nEin von der Beklagten ausgehendes Angebot an die Klägerin, auf der Grundla-\n\nge deren Angebots dessen sachlichen Inhalt zu vereinbaren, stellt sicher, daß\n\nder Auftrag nur aufgrund eines in der Sache unveränderten, nicht von den Ver-\n\ngabeunterlagen abweichenden Angebots zustande kommen konnte. In der in\n\n§ 150 Abs. 1 BGB vorgesehenen Nutzung des Angebots der Klägerin war die\n\nBeklagte mithin nicht beschränkt, zumal die von ihr gewählte Verfahrensart oh-\n\nnehin nicht den engen Grenzen eines offenen Verfahrens unterliegt. Auf seiten\n\nder Mitbewerber der Klägerin bedeutete dies, daß sie mit Ablauf des\n\n31. Oktober 1995 nicht berechtigterweise darauf vertrauen durften, nunmehr\n\nkönne die Klägerin mit ihrem Angebot nicht mehr berücksichtigt werden.\n\nDa die öffentliche Hand zur sparsamen und effizienten Verwendung der\n\nvon den Bürgern aufgebrachten Mittel verpflichtet ist (vgl. § 7 BHO; BGH, Urt.\n\nv. 25.11.1992 - VIII ZR 170/91, NJW 1993, 520, 521), hatte die in § 150 Abs. 1\n\nBGB vorgesehene Möglichkeit zugleich eine Verpflichtung der Beklagten zur\n\nFolge, entsprechend zu verfahren, wenn das Angebot mit dem sachlichen In-\n\nhalt des Angebots der Klägerin das annehmbarste darstellte. Mit den haus-\n\nhaltsrechtlichen Bindungen, denen Ausschreibende wie die Beklagte unterlie-\n\ngen, ist es in der Regel unvereinbar, ein preislich günstiges Angebot von der\n\nWertung zur Auftragsvergabe nur deshalb auszunehmen, weil auf es der Zu-\n\nschlag nicht mehr durch einfache Annahmeerklärung erteilt werden kann, son-\n\ndern ein eigener entsprechender Antrag und die Annahme durch den Bieter\n\nnötig sind. Auch diese Erkenntnis konnte von den Mitbewerbern der Klägerin\n\nerwartet werde. Deren Rechte oder das, worauf sie berechtigterweise vertrauen\n\ndurften, wären unter diesen Umständen erst dann berührt gewesen, wenn das\n\nursprüngliche Angebot der Klägerin eine sachliche Änderung im Inhalt hätte\n\nerfahren sollen. Dann hätte der vom Berufungsgericht herangezogene Ge-\n\nsichtspunkt gegriffen, daß um der Gleichbehandlung aller Bieter willen Aus-\n\nschreibungsbedingungen nicht nach Ablauf der Frist zu Einreichung der Ange-\n\nbote geändert werden dürfen.\n\n2. Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die Klageab-\n\nweisung mithin nicht. Da mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungs-\n\ngerichts hierzu - worauf die Revision zu Recht hinweist - davon auszugehen ist,\n\ndaß die Klägerin im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens von ihrer selbst\n\ngesetzten Befristung Abstand nahm, also durchaus zu einem Vertragsschluß\n\nnach Maßgabe \n\nihres ursprünglichen Angebots auch noch nach dem\n\n31. Oktober 1995 bereit war, kann ihr vielmehr ein Schadensersatzanspruch\n\naufgrund vorvertraglichen Fehlverhaltens der Beklagten (c.i.c.) zustehen. Da\n\nder ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde, kommt auch ein An-\n\nspruch auf Ersatz des positiven Interesses (entgangener Gewinn) in Betracht\n\n(BGHZ 139, 259).\n\na) Dieser Schadensersatzanspruch hat zur Voraussetzung, daß die Klä-\n\ngerin anstelle des tatsächlich zum Zuge gekommenen Bieters den Auftrag hätte\n\nerhalten müssen. Ob dies der Fall ist, bedarf weiterer tatrichterlicher Klärung.\n\nEs kommt einmal darauf an, ob nach den der Ausschreibung der Beklagten\n\ninsoweit zugrunde gelegten Bedingungen nur der Preis über den Zuschlag ent-\n\nscheiden sollte und das Angebot der Klägerin nicht gleichwohl deshalb unbe-\n\nrücksichtigt bleiben durfte, weil dessen Summe unangemessen niedrig war.\n\nLäßt sich das nicht feststellen, ist der Schadensersatzanspruch davon abhän-\n\ngig, daß die Vergabe des Auftrags auch unter Berücksichtigung anderer Zu-\n\nschlagskriterien, etwa der in dem von einem Mitarbeiter der Klägerin unter-\n\nzeichneten Verhandlungsprotokoll vom September 1995 neben dem Preis ge-\n\nnannten Gesichtspunkte der Qualität und der Zweckmäßigkeit der Leistung,\n\nzugunsten der Klägerin hätte ausfallen müssen. Da das Berufungsgericht auch\n\nhierzu - von seiner Rechtsauffassung her insoweit allerdings folgerichtig -\n\nFeststellungen nicht getroffen hat, muß die Sache nach allem an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen werden.\n\nb) Bei der erneuten Befassung mit der Sache wird das Berufungsgericht\n\nvon eigenen Feststellungen zur Beantwortung der Frage, ob im Streitfall die\n\nBeklagte nur den Preis als Kriterium für das annehmbarste Angebot heranzie-\n\nhen durfte, nicht deshalb absehen dürfen, weil die von der Klägerin angerufene\n\nVergabeprüfstelle beim Bundesministerium für Raumordnung, Bauwesen und\n\nStädtebau ihrer Entscheidung vom 15. Dezember 1997 zugrunde gelegt hat,\n\ndaß die Beklagte nur das Kriterium des niedrigsten Preises hätte anwenden\n\ndürfen, und daß die Vergabestelle deshalb das Vergabeverfahren für rechts-\n\nwidrig erklärt hat. Entgegen der Meinung der Revision entfaltet diese Entschei-\n\ndung keine Bindungswirkung für den vorliegenden Schadensersatzprozeß, wie\n\ndas Berufungsgericht in dem angefochtenen Urteil bereits zu Recht angenom-\n\nmen hat.\n\nNach dem hier geltenden, durch das Gesetz über die Grundsätze des\n\nHaushaltsrechts des Bundes und der Länder (HGrG) bestimmten Recht, in dem\n\neine § 124 Abs. 1 GWB entsprechende Vorschrift fehlt, üben die Vergabeprüf-\n\nstellen der Sache nach Rechtsaufsicht über die Vergabeverfahren durchfüh-\n\nrenden Stellen aus. Ihre Entscheidungen wenden sich daher ausschließlich an\n\nden betroffenen öffentlichen Auftraggeber. Dies kommt durch die Regelung in\n\n§ 57 b Abs. 4 Satz 2 HGrG zum Ausdruck, daß die Vergabeprüfstelle die das\n\nVergabeverfahren durchführende Stelle verpflichten kann, rechtswidrige Maß-\n\nnahmen oder Entscheidungen aufzuheben oder rechtmäßige Maßnahmen oder\n\nEntscheidungen zu treffen. Auch eine bloß feststellende Entscheidung einer\n\nVergabeprüfstelle nach § 57 b Abs. 4 Satz 8 HGrG, wie sie hier getroffen wor-\n\nden ist, entfaltet daher in anderem Zusammenhang auch dann keine Bindung,\n\nwenn das Nachprüfungsverfahren wegen einer Beanstandung des Bieters ein-\n\ngeleitet worden ist, der den Schadensersatzanspruch geltend macht. Anders\n\nals es der seit dem 1. Januar 1999 geltende § 124 Abs. 1 GWB für bestands-\n\nkräftige Entscheidungen der Vergabekammern und der im Instanzenzug nach-\n\nfolgenden Gerichte vorschreibt, ordnet dementsprechend § 57 b Abs. 6 HGrG\n\nauch an, daß die Regelungen über die vor den ordentlichen Gerichten geltend\n\nzu machenden Schadensersatzansprüche bei Verstößen gegen Vergabevor-\n\nschriften unberührt bleiben.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-10-28/x-zr-248-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 150","ref_norm":"150","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 145","ref_norm":"145","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 146","ref_norm":"146","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 148","ref_norm":"148","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BHO","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-10-28/x-zr-248-02","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-10-28/x-zr-248-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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