{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2003-09-29","aktenzeichen":"II ZR 59/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 705, 738, 138 Aa; GG Art. 12 Ein über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für einen aus einer Freiberuflersozietät ausgeschiedenen Gesellschafter verstößt in zeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zwei Jahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandanten- verbindungen typischerweise so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVerkündet am:\n29. September 2003\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nII ZR 59/02\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB §§ 705, 738, 138 Aa; GG Art. 12\n\nEin über zwei Jahre hinausgehendes nachvertragliches Wettbewerbsverbot für\n\neinen aus einer Freiberuflersozietät ausgeschiedenen Gesellschafter verstößt in\n\nzeitlicher Hinsicht gegen § 138 BGB, weil sich nach einem Zeitraum von zwei\n\nJahren die während der Zugehörigkeit zur Gesellschaft geknüpften Mandanten-\n\nverbindungen typischerweise so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner\n\nwie jeder andere Wettbewerber behandelt werden kann (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai\n\n2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498).\n\nBGH, Urteil vom 29. September 2003 - II ZR 59/02 - OLG Koblenz\n\n LG Koblenz\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 29. September 2003 durch die Richter Prof. Dr. Goette, Kraemer,\n\nMünke, Dr. Gehrlein und Dr. Strohn\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des wei-\n\ntergehenden Rechtsmittels das Urteil des 8. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 18. Januar 2002 im Kostenpunkt\n\nund insoweit aufgehoben, als es die Berufung des Klägers gegen\n\ndas Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom\n\n21. März 2001 hinsichtlich des Hilfsantrags abgewiesen hat.\n\nAuf die Berufung des Klägers wird das vorbezeichnete Urteil des\n\nLandgerichts Koblenz unter Abweisung des Hilfsantrags im übri-\n\ngen dahin geändert, daß die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger\n\nüber die ausgeurteilten 2.456,10 DM nebst Zinsen hinaus weitere\n\n79.761,53 \n\n 156.000,00 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)\n\n1. März 2000 zu zahlen; die weitergehende Berufung wird zurück-\n\ngewiesen.\n\nDie Kosten des Rechtsstreits werden zu 40 % dem Kläger und zu\n\n60 % der Beklagten auferlegt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien sind Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Sie waren alleini-\n\nge Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts \"Dr. H. und Partner,\n\nWirtschaftsprüfer und Steuerberater\", aus der die Beklagte zum 28. Februar\n\n1998 ausschied. Der Auseinandersetzungsvertrag der Parteien vom 3. April\n\n1998 enthält u.a. die Verpflichtung der Beklagten, \"für die Dauer von fünf Jah-\n\nren nach ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft weder im Rahmen einer ei-\n\ngenen Praxis noch im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses unmit-\n\ntelbar oder mittelbar für solche Auftraggeber tätig zu werden, die in den letzten\n\nzwei Jahren vor ihrem Ausscheiden Auftraggeber der Gesellschaft waren\". Die\n\nBeklagte erhielt im Hinblick auf das langjährige Wettbewerbsverbot eine\n\nKarenzentschädigung von 260.000,00 DM.\n\nMandantin der Gesellschaft war die Modeboutique C., mit deren Inhabe-\n\nrin die Beklagte befreundet ist und die sie selbst seinerzeit als Mandantin der\n\nGesellschaft gewonnen hatte. Nach ihrem Ausscheiden hat die Beklagte dieses\n\nMandat selbst wahrgenommen. Hierin sieht der Kläger einen Verstoß gegen\n\ndas vereinbarte Wettbewerbsverbot. Er hat die Beklagte, gestützt auf eine für\n\nden Fall der Mandatsübernahme im Auseinandersetzungsvertrag getroffene\n\nRegelung, auf Zahlung von 2.456,10 DM in Anspruch genommen und außer-\n\ndem beantragt, sie zu verurteilen, die steuerliche Beratung der Inhaberin der\n\nModeboutique, insbesondere die Erstellung von Steuererklärungen und Jahres-\n\nabschlüssen für sie oder ein in ihrem Vermögen befindliches Einzelunterneh-\n\nmen zu unterlassen; hilfsweise hat er beantragt, die Beklagte zur Rückzahlung\n\nder Entschädigung von 260.000,00 DM nebst Zinsen zu verurteilen, und sich\n\ndabei auf § 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung berufen, die be-\n\nstimmt, daß bei gerichtlich festgestellter gänzlicher oder teilweiser Unwirksam-\n\nkeit der Wettbewerbsklausel die Entschädigung zurückzuzahlen ist.\n\nDas Landgericht hat dem Antrag auf Zahlung der Vertragsstrafe stattge-\n\ngeben. Das Unterlassungsbegehren hat es mit der Begründung abgewiesen,\n\ndas Wettbewerbsverbot sei unwirksam, soweit es den - bei Urteilserlaß bereits\n\nverstrichenen - Zeitraum von zwei Jahren übersteige. Über den Hilfsantrag hat\n\ndas Landgericht nicht entschieden. Es hat nämlich angenommen, der Kläger\n\nhabe diesen Antrag unter die - nach seinem Urteil nicht eingetretene - Bedin-\n\ngung gestellt, daß das Wettbewerbsverbot insgesamt als unwirksam behandelt\n\nwerde.\n\nDas Oberlandesgericht hat die gegen die Abweisung von Unterlassungs-\n\nund Hilfsantrag eingelegte Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen\n\nwendet sich der Kläger mit seiner Revision. In der mündlichen Verhandlung vor\n\ndem Senat haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungs-\n\nbegehrens übereinstimmend für erledigt erklärt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist hinsichtlich des Hilfsantrags teilweise begründet und\n\nführt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung\n\nder Beklagten in Höhe von 79.761,53 \n\n 156.000,00 DM); im übrigen war sie\n\n(cid:0)(cid:3)(cid:1)\n\nbis zur Erledigungserklärung unbegründet.\n\nI. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß das von den\n\nParteien vereinbarte Wettbewerbsverbot nur für eine Dauer von zwei Jahren\n\nWirksamkeit beanspruchen konnte.\n\nNach der Rechtsprechung des Senats zu nachvertraglichen Wettbe-\n\nwerbsverboten verstoßen derartige Beschränkungen der Berufsausübungsfrei-\n\nheit nur dann nicht gegen § 138 BGB, wenn sie räumlich, zeitlich und gegen-\n\nständlich das notwendige Maß nicht überschreiten (Sen.Urt. v. 8. Mai 2000\n\n- II ZR 308/98, WM 2000, 1496, 1498; v. 14. Juli 1997 - II ZR 238/96, WM 1997,\n\n1707; v. 29. Januar 1996 - II ZR 286/94, NJW-RR 1996, 741, 742). Wettbe-\n\nwerbsverbote sind nur gerechtfertigt, soweit und solange sie erforderlich sind,\n\num die Partner des aus einer Gesellschaft Ausgeschiedenen vor einer illoyalen\n\nVerwertung der Erfolge der gemeinsamen Arbeit oder vor einem Mißbrauch der\n\nAusübung der Berufsfreiheit zu schützen. Da sich die während der Zugehörig-\n\nkeit zur Gesellschaft geknüpften Verbindungen typischerweise nach einem Zeit-\n\nraum von zwei Jahren so gelöst haben, daß der ausgeschiedene Partner wie\n\njeder andere Wettbewerber behandelt werden kann, überschreitet ein über zwei\n\nJahre hinausgehendes Wettbewerbsverbot das in zeitlicher Hinsicht notwendige\n\nMaß (vgl. Sen.Urt. v. 8. Mai 2000 aaO).\n\nFür den vorliegenden Fall gilt entgegen der Ansicht der Revision nichts\n\nanderes. Er unterscheidet sich von den der zitierten Senatsrechtsprechung zu-\n\ngrundeliegenden Fällen zwar dadurch, daß das Wettbewerbsverbot nicht bei\n\nGründung oder während des Bestehens der Sozietät, sondern erst in dem Ver-\n\ntrag vereinbart wurde, mit dem die Parteien ihre Gesellschaft auseinander\n\nsetzten. Diesen Unterschied hat das Berufungsgericht jedoch mit Recht für un-\n\nerheblich gehalten, weil er für die Frage der mit Rücksicht auf Art. 12 GG not-\n\nwendigen zeitlichen Beschränkung eines - wie hier weiteren rechtlichen Beden-\n\nken nicht begegnenden - Wettbewerbsverbots ersichtlich keine Rolle spielen\n\nkann. Insoweit ist allein der Zeitraum maßgeblich, in dem sich Bindungen aus\n\nder Zeit der Gesellschaftszugehörigkeit nach deren Beendigung so zu lockern\n\npflegen, daß ein über diesen Zeitraum hinausgehendes Wettbewerbsverbot mit\n\nden guten Sitten nicht mehr zu vereinbaren ist.\n\nAuch die von dem verbleibenden Gesellschafter übernommene wettbe-\n\nwerbsbeschränkende Verpflichtung, fünf Jahre lang nicht für Auftraggeber tätig\n\nzu werden, die ihren Firmensitz am Wohn- und Tätigkeitsort der Beklagten in\n\nB. M. haben (§ 5 Nr. 3 aaO), rechtfertigt es nicht, ein über zwei Jahre\n\nhinausgehendes Wettbewerbsverbot für die Beklagte hier ausnahmsweise als\n\nwirksam zu erachten. Diese Verpflichtung der Gesellschaft ändert nichts daran,\n\ndaß das Wettbewerbsverbot nicht über den zur Durchsetzung seines anzuer-\n\nkennenden Zwecks erforderlichen Zeitrahmen hinaus ausgedehnt werden darf\n\nund dieser Zeitrahmen sich allein nach der Dauer der aus der Tätigkeit der Be-\n\nklagten für die Gesellschaft nachwirkenden Verbindungen bestimmt. Für diese\n\nkommt es auf etwaige von der Gesellschaft im Gegenzug für das von der Be-\n\nklagten übernommene Wettbewerbsverbot eingegangene Verpflichtungen, für\n\ndie im übrigen ebenfalls die Zwei-Jahres-Grenze gilt, nicht an.\n\nGrundsätzliche Bedenken gegen eine auf höchstens zwei Jahre be-\n\ngrenzte Einschränkung der Berufsausübungsfreiheit macht die Revision mit\n\nRecht nicht geltend, ergibt sich doch gerade aus der in Rede stehenden Wett-\n\nbewerbsvereinbarung der Parteien, daß auch sie von einer weitgehenden\n\nLockerung der während der Gesellschaftszugehörigkeit geknüpften Verbindun-\n\ngen der Beklagten nach zwei Jahren ausgingen. Die Mandantenschutzklausel\n\nbetrifft nur die Auftraggeber, die sich in den letzten zwei Jahren vor dem Aus-\n\nscheiden der Beklagten durch die Gesellschaft in steuerlichen Dingen haben\n\nberaten lassen.\n\nII. Das Berufungsgericht hat dem Hilfsantrag des Klägers den Erfolg ver-\n\nsagt, weil es insofern an jeglichem Berufungsangriff fehle und die in seinem\n\nnicht nachgelassenen Schriftsatz nachgeschobene kurze Begründung hierfür\n\nnicht ausreiche. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. Das Beru-\n\nfungsgericht hat die Anforderungen, die im vorliegenden Fall an die Berufungs-\n\nbegründung zu stellen sind, überspannt und sich damit den Weg zu der gebo-\n\ntenen Sachentscheidung verstellt.\n\n1. Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag oder die Rechts-\n\nausführungen erster Instanz stellt zwar grundsätzlich keine ausreichende Be-\n\nrufungsbegründung dar (allgemeine Ansicht, vgl. Zöller/Gummer, ZPO 23. Aufl.\n\n§ 520 Rdn. 40 m.w.N.). Sie ist jedoch ausnahmsweise hinsichtlich solchen Vor-\n\nbringens zulässig, das in erster Instanz aus Rechtsgründen nicht behandelt\n\nwurde, als rechtlich unerheblich oder unsubstantiiert behandelt oder gänzlich\n\nübergangen wurde (Zöller/Gummer aaO). Ein solcher Fall liegt hier vor, so daß\n\nes ausnahmsweise unschädlich ist, daß der Kläger den Punkt nicht ausdrück-\n\nlich, sondern nur durch Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag ange-\n\nsprochen hat. Nach dem von dem Landgericht in seiner Entscheidung selbst\n\ndargestellten Vorbringen des Klägers konnte für das Berufungsgericht nicht\n\nzweifelhaft sein, daß er - wenn er mit seinem näher ausgeführten Berufungsan-\n\ngriff betreffend die angebliche Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots nicht\n\ndurchdringen sollte - zumindest die für ein fünfjähriges Wettbewerbsverbot ge-\n\nzahlte Karenzentschädigung ganz oder teilweise zurückfordern wollte. Über den\n\nAntrag und die Bezugnahme auf den Vortrag aus erster Instanz hinaus mußte\n\nder Kläger hier nichts vortragen.\n\n2. Der Hilfsantrag ist teilweise, nämlich in Höhe von 156.000,00 DM\n\n= 79.761,53 \n\n(cid:4)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:13)(cid:7)(cid:10)(cid:5)(cid:15)(cid:14)(cid:8)(cid:4)(cid:16)(cid:11)(cid:18)(cid:17)(cid:19)(cid:14)(cid:15)(cid:20)(cid:21)(cid:11)(cid:22)(cid:5)(cid:23)(cid:17)(cid:13)(cid:24) % Zinsen seit Rechtshängigkeit begründet.\n\nDas Rückzahlungsverlangen des Klägers steht nicht unter der Bedin-\n\ngung, daß das von den Parteien vereinbarte Wettbewerbsverbot insgesamt un-\n\nwirksam ist. Die gegenteilige Annahme des Landgerichts beruht auf einer schon\n\nvom Wortlaut des Vertrages nicht nahegelegten, im übrigen die Regelung des\n\n§ 5 Nr. 7 der Auseinandersetzungsvereinbarung übergehenden und die Interes-\n\nsen des Klägers gänzlich außer acht lassenden Auslegung seines Vorbringens.\n\nNach ihr könnte der Kläger mit dem ausdrücklich im Vertrag bedungenen Recht\n\nzur Rückforderung der Karenzentschädigung gerade dann nicht, auch nicht\n\nteilweise, durchdringen, wenn das Wettbewerbsverbot - nur - teilunwirksam sein\n\nsollte, die Beklagte also nur für kürzere Zeit als vorgesehen wettbewerbsrecht-\n\nlich gebunden war.\n\nDer Kläger kann Rückzahlung von drei Fünfteln der an die Beklagte für\n\ndas vereinbarte Wettbewerbsverbot gezahlten Entschädigung verlangen. Die\n\nvorstehend erwähnte Bestimmung der Auseinandersetzungsvereinbarung\n\nrechtfertigt die Rückforderung der gesamten Entschädigung trotz nur teilweiser\n\nUnwirksamkeit des Verbots nicht. Die der Beklagten gezahlte Entschädigung\n\nwar zur Abgeltung des für die Dauer von fünf Jahren vereinbarten Wettbe-\n\nwerbsverbots bestimmt. Da das Verbot für eine Dauer von zwei Jahren Wirk-\n\nsamkeit beanspruchen konnte, kann der Beklagten für diesen Zeitraum eine\n\nEntschädigung nicht abgesprochen werden. Der Kläger hat daher nur Anspruch\n\nauf Rückzahlung desjenigen Teils der Entschädigung, der auf die drei Jahre\n\nentfällt, in denen das Verbot nach zutreffender Auffassung der Vorinstanzen\n\nnicht mehr wirksam war, also auf drei Fünftel des Gesamtbetrages der Ent-\n\nschädigung, mithin 156.000,00 DM.\n\nDemgegenüber kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen,\n\nsie habe das Wettbewerbsverbot während der gesamten Zeitspanne von fünf\n\nJahren beachtet. Dies ist nicht nur in der Revisionsinstanz unzulässiger neuer\n\nVortrag, sondern steht auch in Widerspruch dazu, daß die Beklagte, wie u.a.\n\naus ihrem Klagabweisungsantrag ersichtlich ist, die Gültigkeit des Wettbe-\n\nwerbsverbots in erster Linie in Abrede genommen, allenfalls dessen Gültigkeit\n\nfür zwei Jahre als denkbar hingestellt hat.\n\nGoette\n\nKraemer\n\nMünke\n\nGehrlein\n\nStrohn","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-29/ii-zr-59-02","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-29/ii-zr-59-02","retrieved":"2026-07-10 14:45:08.619640+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-09-29/ii-zr-59-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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