{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-09-18","aktenzeichen":"IX ZB 40/03","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"zu III. 1 BGHR: ja ZPO § 522 Abs. 1 Satz 4, § 559 Abs. 1, § 576 Abs. 1 Die Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluß des Berufungsgerichts kann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, daß die Berufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht vorgetragen worden sind.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIX ZB 40/03\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n18. September 2003\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nja zu III. 1\n\nBGHR: ja\n\nZPO § 522 Abs. 1 Satz 4, § 559 Abs. 1, § 576 Abs. 1\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen einen Verwerfungsbeschluß des Berufungsgerichts\n\nkann grundsätzlich nicht auf Tatsachen gestützt werden, die belegen sollen, daß die\n\nBerufungsbegründungsfrist gewahrt war, wenn sie in der Berufungsinstanz nicht\n\nvorgetragen worden sind.\n\nBGH, Beschluß vom 18. September 2003 - IX ZB 40/03 - Kammergericht Berlin\n\n LG Berlin\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)\n\nDr. Kreft und die Richter Dr. Ganter, Kayser, Dr. Bergmann und \n\nam 18. September 2003\n\nbeschlossen:\n\nDie Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 23. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 23. Dezember 2002 wird auf Kosten des\n\nKlägers verworfen.\n\nDer Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird\n\n(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:18)(cid:17)(cid:20)(cid:19)(cid:4)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:21)(cid:1)(cid:10)(cid:17)(cid:23)(cid:22)(cid:21)(cid:17)(cid:25)(cid:24)\n\nauf 9.460,73 \n\nGründe:\n\nI.\n\nDer Kläger, ein Steuerberater, wurde mit einer Klage auf Zahlung offe-\n\nner Gebührenforderungen durch Urteil des Landgerichts vom 2. Juli 2002 ab-\n\ngewiesen. Ausweislich einer bei den Akten befindlichen Postzustellungsurkun-\n\nde wurde das Urteil am 26. September 2002 durch persönliche Übergabe an\n\nseinen Prozeßbevollmächtigten zugestellt. Dieser legte für den Kläger am\n\n7. Oktober 2002 Berufung ein und beantragte am 27. November 2002 eine\n\nVerlängerung der Begründungsfrist. Der Vorsitzende des Berufungssenats\n\nwies den Prozeßbevollmächtigten des Klägers unter dem 29. November 2002\n\n(cid:14)\n\ndarauf hin, daß dem Verlängerungsantrag nicht stattgegeben werden könne,\n\nweil er verspätet, nämlich nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist einge-\n\ngangen sei. Aus der Postzustellungsurkunde ergebe sich, daß das angefoch-\n\ntene Urteil dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers - durch Übergabe an ihn\n\npersönlich - am 26. September 2002 zugestellt worden sei. Dieses Schreiben\n\nwurde dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers am 2. Dezember 2002 zuge-\n\nstellt. Mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 bat jener, die mitgeteilte Rechts-\n\nansicht zur Fristüberschreitung zu überprüfen. Mit Beschluß vom 23. Dezember\n\n2002 verwarf das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig.\n\nII.\n\nHiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Rechtsbeschwerde. Er\n\nmacht geltend, der Postbedienstete habe keineswegs das zuzustellende Urteil\n\ndes Landgerichts seinem Prozeßbevollmächtigten am 26. September 2002\n\nübergeben, sondern am 27. September 2002 in den Briefkasten einer Nachba-\n\nrin seines Prozeßbevollmächtigten eingeworfen; die Nachbarin habe die\n\n- geöffnete - Sendung sodann in den Briefkasten des Prozeßbevollmächtigten\n\ngelegt. Auf dem Briefumschlag, der das zuzustellende Schriftstück enthalten\n\nhabe, sei von dem Postbediensteten der 27. September 2002 vermerkt worden.\n\nDer Kläger beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die\n\nBerufung für zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhand-\n\nlung und Entscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurück-\n\nzuverweisen. Hilfsweise beantragt er, unter Aufhebung des angefochtenen Be-\n\nschlusses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, die Berufung\n\nfür zulässig zu erklären und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und\n\nEntscheidung über die Hauptsache an das Berufungsgericht zurückzuverwei-\n\nsen. Höchst hilfsweise beantragt er die Zurückverweisung zur anderweitigen\n\nVerhandlung und Entscheidung.\n\nIII.\n\nDie Rechtsbeschwerde ist nach § 522 Abs. 1 Satz 4, § 574 Abs. 1 Nr. 1\n\nZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig nach § 574 Abs. 2 ZPO, weil die\n\nRechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des\n\nRechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entschei-\n\ndung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern.\n\n1. Die von der Rechtsbeschwerde aufgeworfene Frage, wann der Lauf\n\neiner Rechtsmittelbegründungsfrist beginnt, wenn das in der Zustellungsurkun-\n\nde angegebene Zustellungsdatum von dem Datum abweicht, das auf dem die\n\nzuzustellende Entscheidung enthaltenden Umschlag vermerkt ist, hat zwar\n\ngrundsätzliche Bedeutung (vgl. dazu Häublein, in: Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-\n\nReform 2002 mit Zustellungsreformgesetz S. 385 f); sie stellt sich jedoch nicht.\n\nDie angebliche Tatsache, daß auf dem Umschlag ein anderes - späteres - Da-\n\ntum vermerkt ist als in der Zustellungsurkunde, hat der Kläger erst nach Zu-\n\nstellung des angefochtenen Verwerfungsbeschlusses vorgetragen und hernach\n\nin seiner Rechtsbeschwerdebegründung aufgegriffen. Damit handelt es sich\n\num neuen Tatsachenvortrag in der Rechtsbeschwerdeinstanz.\n\nGrundsätzlich können in der Rechtsbeschwerdeinstanz - ebenso wie in\n\nder Revisionsinstanz - neue Tatsachen und Beweise nicht vorgebracht werden.\n\nIn der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß das Revisi-\n\nonsgericht neues Vorbringen berücksichtigt, das für die Zulässigkeit der Beru-\n\nfung maßgebend ist. Dabei handelte es sich aber ausschließlich um Fälle, bei\n\ndenen das Revisionsgericht aufgrund der von Amts wegen gebotenen Prüfung\n\n(BGHZ 102, 37, 38; BGH, Urt. v. 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96, NJW 1998,\n\n602, 603; v. 11. Oktober 2000 - VIII ZR 321/99, NJW 2001, 226; BVerwG NJW\n\n1986, 862) die Zulässigkeit der Berufung - abweichend von der Meinung des\n\nBerufungsgerichts - verneinte, sei es weil dem Berufungsführer zu Unrecht\n\nWiedereinsetzung wegen der Versäumung der Berufungsfrist gewährt (BGHZ\n\n6, 369, 370) oder die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist übersehen\n\nworden war (BGHZ 7, 280, 284; BGH, Urt. v. 4. November 1981 - IVb ZR\n\n625/80, NJW 1982, 1873), sei es weil das Berufungsgericht rechtsirrtümlich\n\ngemeint hatte, die Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil sei gewahrt\n\n(BGH, Urt. v. 21. Juni 1976 - III ZR 22/75, NJW 1976, 1940), oder verkannt\n\nhatte, daß eine besondere Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung fehlte\n\n(BVerwG NJW 1986, 862: Zulassung der Berufung gemäß Art. 2 § 4 Abs. 2\n\nEntlastG i.V.m. § 131 VwGO). In allen diesen Fällen war die Zulässigkeit der\n\nBerufung eine Prozeßfortsetzungsbedingung. Nur wenn das erstinstanzliche\n\nUrteil durch eine zulässige Berufung angegriffen worden und somit noch nicht\n\nin Rechtskraft erwachsen war, konnte ein rechtswirksames Verfahren vor dem\n\nRevisionsgericht stattfinden (BGH, Urt. v. 4. November 1981 aaO). Um eine\n\nProzeßfortsetzungsbedingung ging es auch in einem anderen Fall, in dem die\n\nRevision ausdrücklich gerügt hatte, die Berufung der Gegenseite sei nicht frist-\n\ngerecht begründet gewesen (BGH, Urt. v. 30. September 1987 - IVb ZR 86/86,\n\nNJW 1988, 268). Damals hat der Bundesgerichtshof in Übereinstimmung mit\n\ndem Berufungsgericht die Zulässigkeit der Berufung bejaht. Neues Vorbringen\n\nwar nicht zu berücksichtigen.\n\nHat hingegen schon das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig\n\nverworfen, ist deren Zulässigkeit in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdein-\n\nstanz (je nachdem, ob das Berufungsgericht durch Urteil oder gemäß § 522\n\nAbs. 1 Satz 3 ZPO durch Beschluß entschieden hat) keine Prozeßfortset-\n\nzungsbedingung. Ein rechtswirksames Verfahren vor dem Bundesgerichtshof\n\nist hier auch dann möglich, wenn die Berufung unzulässig war. Die Frage nach\n\nder Zulässigkeit der Berufung ist in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdein-\n\nstanz alleiniger Verfahrensgegenstand. Zu diesem Punkt muß die Begründung\n\nder Revision oder Rechtsbeschwerde Rügen enthalten (§ 551 Abs. 3 Nr. 2,\n\n§ 575 Abs. 3 Nr. 3 ZPO); andernfalls ist das Rechtsmittel unzulässig (§ 552\n\nAbs. 1 Satz 2, § 577 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Der Revisions- oder Rechtsbe-\n\nschwerdeführer kann nicht davon ausgehen, er brauche sein Rechtsmittel nicht\n\nzu begründen, weil das Revisions- oder Rechtsbeschwerdegericht die Zuläs-\n\nsigkeit der Berufung von Amts wegen prüfen müsse. Die von dem Rechtsmit-\n\ntelführer zu erhebenden Rügen können grundsätzlich nur auf Tatsachen ge-\n\nstützt werden, die gemäß § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO berücksichti-\n\ngungsfähig sind. Grundsätzlich müssen diese Tatsachen deshalb in der Beru-\n\nfungsinstanz vorgetragen worden sein.\n\nAllerdings kann eine Revision oder eine Rechtsbeschwerde gegen eine\n\ndie Berufung verwerfende Entscheidung möglicherweise auch darauf gestützt\n\nwerden, diese leide deshalb an einem Verfahrensfehler, weil das Berufungsge-\n\nricht eine von Amts wegen gebotene Prüfung der Zulässigkeit der Berufung\n\nunterlassen habe. Dazu braucht der Senat nicht abschließend Stellung zu\n\nnehmen. Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Rechtsbeschwerde eine derarti-\n\nge Verfahrensrüge erhoben und ordnungsgemäß ausgeführt hat. Jedenfalls\n\nwäre sie nicht begründet. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß für Ermitt-\n\nlungen von Amts wegen. Anhaltspunkte dafür, daß das in der Zustellungsur-\n\nkunde genannte Zustellungsdatum \"26.9.2002\" unzutreffend sein könnte, hätte\n\nallein Vorbringen des Klägers liefern können. Dieser hat jedoch in der Beru-\n\nfungsinstanz eher beiläufig und ohne jede Vertiefung vorgetragen, die Beru-\n\nfung richte sich gegen \"das am 27.9.2002 zugestellte\" Urteil. Auch als der Vor-\n\nsitzende des Berufungssenats den Kläger darauf hinwies, daß das angefochte-\n\nne Urteil ausweislich der bei den Akten befindlichen Zustellungsurkunde am\n\n26. September 2002 zugestellt worden sei, beschränkte sich der Kläger auf die\n\nBitte, die mitgeteilte \"Rechtsansicht zur Fristüberschreitung\" zu überprüfen.\n\nDieser Vortrag mußte bei dem Berufungsgericht keine Zweifel an der Beweis-\n\nkraft der Zustellungsurkunde (§ 182 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7, § 418 ZPO) wecken.\n\nDer Anwendung von § 559 Abs. 1, § 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO im vorlie-\n\ngenden Fall steht nicht entgegen, daß eine weitergehende Berücksichtigung\n\nneuer Tatsachen in der Revisions- oder Rechtsbeschwerdeinstanz möglich ist,\n\nsofern es sich um Prozeßvoraussetzungen handelt. Hier ist neuer Tatsachen-\n\nvortrag beachtlich, gleichgültig ob dies zum Wegfall oder Eintritt der Prozeß-\n\nvoraussetzungen führt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat\n\ndies seinen Grund darin, daß Sachentscheidungsvoraussetzungen von Amts\n\nwegen zu prüfen sind (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des\n\nBundes BGHZ 91, 111, 115; BGHZ 85, 288, 290; 100, 217, 219; 104, 215, 221;\n\nBGH, Urt. v. 10. Oktober 1985 - IX ZR 73/85, WM 1986, 58, 59; v. 12. Oktober\n\n1987 - II ZR 21/87, NJW 1988, 1585, 1587; v. 16. Mai 1991 - IX ZR 81/90,\n\nNJW 1992, 627). Wird eine Verwerfungsentscheidung des Berufungsgerichts\n\nmit einem Rechtsmittel angegriffen, ist die Zulässigkeit der Berufung jedoch\n\nweder eine Sachentscheidungsvoraussetzung, noch findet - wie oben ausge-\n\nführt - eine Prüfung von Amts wegen statt.\n\n2. Die vorstehende Begründung, weshalb die Zustellungsproblematik\n\nnicht zu entscheiden ist, hat zwar ihrerseits wiederum grundsätzliche Bedeu-\n\ntung. Dies nötigt aber nicht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde. Denn diese\n\nhat sich dazu nicht geäußert.\n\n3. Die gerügte Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches\n\nGehör (Art. 103 GG) liegt nicht vor. Daß das Berufungsgericht den Vortrag des\n\nKlägers über den Zeitpunkt der Zustellung an seinen Verfahrensbevollmäch-\n\ntigten \"völlig außer acht gelassen\" hat, wie die Rechtsbeschwerde meint, ist\n\nnicht ersichtlich. Es durfte vielmehr den Vortrag für unerheblich halten (vgl.\n\noben zu 1).\n\n4. Die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist beruht nicht auf ei-\n\nnem \"rechtsstaatswidrigen Unterlassen\" des Berufungsgerichts.\n\na) Daß - wie die Rechtsbeschwerde geltend macht - ein Rechtsmittelge-\n\nricht verpflichtet sei, im Interesse des Rechtsmittelführers noch vor Ablauf der\n\nBegründungsfrist zu prüfen, ob sich jener etwa unzutreffende Vorstellungen\n\nüber das Fristende macht, und ihm einen entsprechenden Hinweis zu geben,\n\nso daß er die Frist noch einhalten kann, erscheint auch im Lichte der Entschei-\n\ndung des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Juni 1995 (NJW 1995, 3173),\n\nauf die sich die Rechtsbeschwerde bezieht, fraglich. Der Senat braucht hierzu\n\nnicht abschließend Stellung zu nehmen. Falls die Begründungsfrist versäumt\n\nwar, bot der Hinweis des Vorsitzenden des Berufungssenats in der Verfügung\n\nvom 29. November 2002 dem Klägervertreter hinreichenden Anlaß, innerhalb\n\nder Frist des § 234 Abs. 1 ZPO einen Wiedereinsetzungsantrag zu stellen.\n\nDiesem hätte stattgegeben werden müssen, wenn der Kläger die Berufungsbe-\n\ngründung rechtzeitig vorgelegt hätte (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO) und es ihm\n\ngelungen wäre, die jetzt in der Rechtsbeschwerdeinstanz vorgebrachte Diver-\n\ngenz zwischen den Zustellungsdaten glaubhaft zu machen (§ 236 Abs. 2\n\nSatz 1 ZPO). Mit der erfolgten Wiedereinsetzung wäre eine etwaige Versäu-\n\nmung entfallen.\n\nb) Auf den richterlichen Hinweis vom 29. November 2002 hat der Pro-\n\nzeßbevollmächtigte des Klägers mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2002 das\n\nBerufungsgericht gebeten, es möge \"die mitgeteilte Rechtsansicht zur Frist-\n\nüberschreitung ... überprüfen\", und es dabei wiederum bei dem schlichten Hin-\n\nweis auf das angebliche Zustellungsdatum \"27.9.2002\" bewenden lassen. Das\n\nBerufungsgericht \n\nist darauf erst \n\nin seinem Verwerfungsbeschluß vom\n\n23. Dezember 2002 eingegangen. Dies stellt entgegen der Ansicht der Rechts-\n\nbeschwerde weder einen \"Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20\n\nGG\" noch gegen \"das Willkürverbot nach Art. 3 GG\" dar. Der Schriftsatz vom\n\n15. Dezember 2002 enthielt keinen Wiedereinsetzungsantrag. Der Kläger ging\n\ndavon aus, die Frist gewahrt zu haben. Demgemäß fehlte jegliche Darlegung,\n\ndaß ihn an einem etwaigen Fristversäumnis kein Verschulden treffe. Entgegen\n\nder Ansicht der Rechtsbeschwerde war das Berufungsgericht auch nicht\n\ngehalten zu prüfen, ob dem Kläger gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO ohne ei-\n\nnen entsprechenden Antrag Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Die Voraus-\n\nsetzungen der genannten Vorschrift lagen nicht vor. Die Berufungsbegründung\n\nhat der Kläger am 27. Dezember 2002 und somit nicht innerhalb der Wieder-\n\neinsetzungsfrist eingereicht. Diese beträgt zwei Wochen (§ 234 Abs. 1 ZPO)\n\nund beginnt mit dem Tag, an dem das der Fristwahrung entgegenstehende\n\nHindernis behoben ist (§ 234 Abs. 2 ZPO). Das war hier mit Zugang der rich-\n\nterlichen Verfügung vom 29. November 2002 - am 2. Dezember 2002 - der Fall.\n\nSelbst wenn der Mitteilung keine Kopie der Zustellungsurkunde beilag, durfte\n\nder Klägervertreter nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ohne weiteres da-\n\nvon ausgehen, daß die Verfügung vom 29. November 2002 auf einem Verse-\n\nhen beruhte. Damit lief die Wiedereinsetzungsfrist am 16. Dezember 2002 ab.\n\n5. Auch mit den Hilfsanträgen ist die Rechtsbeschwerde unzulässig.\n\nZwar steht es einer Partei frei, im Rechtsbeschwerdeverfahren geltend zu ma-\n\nchen, sie habe die als unzulässig verworfene Berufung rechtzeitig eingelegt\n\nund begründet, und für den Fall, daß das Gericht dem nicht folgt, Wiederein-\n\nsetzung \n\nin den vorigen Stand zu beantragen (vgl. BGH, Beschl. v.\n\n27. November 1996 - XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312; v. 27. Februar 2002\n\n- I ZB 23/01, NJW-RR 2002, 1071, 1072). Indes ist im vorliegenden Fall - wie\n\nbereits unter 3. ausgeführt - der Wiedereinsetzungsantrag verspätet. Fragen\n\nvon grundsätzlicher Bedeutung stellen sich hierbei nicht.\n\nKreft\n\nGanter\n\nKayser\n\nRichter am Bundes-\ngerichtshof (cid:26)(cid:28)(cid:27)(cid:30)(cid:29)(cid:30)(cid:31)! #\"(cid:21)$\nist wegen Ortsabwesen-\nheit verhindert, seine\nUnterschrift beizu-\nfügen.\n\nBergmann\n\nKreft\n\n%","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-18/ix-zb-40-03","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 234","ref_norm":"234","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 236","ref_norm":"236","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 577","ref_norm":"577","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 574","ref_norm":"574","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 20","ref_norm":"20","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 131","ref_norm":"131","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 418","ref_norm":"418","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 522","ref_norm":"522","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 575","ref_norm":"575","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-09-18/ix-zb-40-03","retrieved":"2026-07-10 14:44:35.836555+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-09-18/ix-zb-40-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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