{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-09-04","aktenzeichen":"I ZR 44/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Farbmarkenverletzung II MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Eine kennzeichenmäßige Benutzung einer Farbe in einer Werbeanzeige kann nicht immer schon dann angenommen werden, wenn die Farbe blickfangartig verwendet wird.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 44/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ\n nein\n :\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n4. September 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nFarbmarkenverletzung II\n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2\n\nEine kennzeichenmäßige Benutzung einer Farbe in einer Werbeanzeige kann\nnicht immer schon dann angenommen werden, wenn die Farbe blickfangartig\nverwendet wird.\n\nBGH, Urt. v. 4. September 2003 - I ZR 44/01 - OLG Düsseldorf\n LG Düsseldorf\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 4. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. Januar 2001 unter\n\nZurückweisung des Rechtsmittels im übrigen im Kostenpunkt und\n\nim Umfang der nachfolgenden Abänderung aufgehoben.\n\nAuf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 12. Zivilkam-\n\nmer des Landgerichts Düsseldorf vom 18. August 1999 unter Zu-\n\nrückweisung des Rechtsmittels im übrigen wie folgt abgeändert\n\nund insgesamt wie folgt neu gefaßt:\n\na) Die Beklagte wird verurteilt, es im geschäftlichen Ver-\n\nkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, für\n\nihre Telefondienstleistungen wie mit der nachfolgend\n\nwiedergegebenen Anzeige zu werben:\n\nb) Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung\n\nein vom Gericht festzusetzendes Ordnungsgeld bis zu\n\n250.000 \n\n(cid:1)(cid:3)(cid:2)(cid:5)(cid:4)(cid:7)(cid:6)(cid:9)(cid:8)(cid:11)(cid:10)(cid:13)(cid:12)(cid:14)(cid:1)(cid:16)(cid:15)(cid:17)(cid:4)(cid:7)(cid:1)(cid:19)(cid:18)(cid:20)(cid:2)(cid:22)(cid:21)(cid:3)(cid:23)(cid:25)(cid:24)(cid:26)(cid:23)(cid:28)(cid:27)(cid:25)(cid:4)(cid:30)(cid:29)(cid:28)(cid:6)(cid:9)(cid:31) (cid:8)\n\n(cid:21)(cid:25)(cid:1)(cid:3)(cid:2)\"(cid:18)(cid:14)(cid:2)(cid:5)(cid:21)(cid:3)(cid:23)(cid:26)(cid:24)(cid:25)(cid:23)#(cid:27) s-\n\n(cid:0)(cid:16)!\n\nhaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an ihren Ge-\n\nschäftsführern, angedroht.\n\nc) Im übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nVon den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 4/5 und die\n\nKlägerin 1/5 zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien bieten als Wettbewerber Dienstleistungen auf dem Gebiet der\n\nTelekommunikation an.\n\nDie Klägerin, die Deutsche Telekom AG, verwendet die Farbe magenta\n\n(Farbton RAL 4010) umfangreich in ihrer Werbung als eine Unternehmensfarbe\n\nund zur Kennzeichnung ihrer Waren und Dienstleistungen. Sie ist seit 12. Sep-\n\ntember 2000 Inhaberin der Farbmarke Nr. 395 52 630 \"magenta\" (RAL 4010),\n\ndie am 27. Dezember 1995 angemeldet und aufgrund des Beschlusses des\n\n(cid:0)\n\nBundespatentgerichts vom 19. April 2000 im Hinblick auf die nachgewiesene\n\nVerkehrsdurchsetzung (u.a. für Waren und Dienstleistungen aus dem Bereich\n\nder Telekommunikation) eingetragen worden ist. Darüber hinaus ist die Klägerin\n\nInhaberin einer am 3. August 2000 eingetragenen Gemeinschaftsfarbmarke\n\n\"magenta\".\n\nDie Beklagte warb am 24. Dezember 1998 mit der im Tenor wiedergege-\n\nbenen Zeitungsanzeige für ihre Dienstleistungen mit dem Slogan \"Unser Weih-\n\nnachtsgeschenk für Telekom-Kunden: Mit 0 10 19 kostenlos telefonieren!\". Die\n\nin der Anzeige rechts unten abgedruckte Netzbetreiberkennzahl der Beklagten\n\n0 10 19 ist in einer magenta-ähnlichen Farbe gehalten, alle anderen Elemente\n\nder Anzeige sind schwarz/weiß gedruckt.\n\nDie Klägerin hat ihre Klage zunächst nur auf wettbewerbsrechtliche An-\n\nsprüche gestützt (§§ 1, 3 UWG) und dazu vorgetragen, die Farbe magenta ha-\n\nbe als Hinweis auf ihr Unternehmen einen großen Bekanntheitsgrad. Die Be-\n\nklagte führe durch die blickfangartige Benutzung dieser Farbe bewußt die Ge-\n\nfahr einer vermeidbaren Herkunftstäuschung herbei und nutze dadurch den\n\nguten Ruf der Klägerin aus.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\nder Beklagten unter Androhung der im einzelnen bezeichneten\ngesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen\nVerkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ihre Netzbetreiberkennzahl\n0 10 19 in der Weise zu bewerben, daß die Ziffern blickfangartig in\nder Farbe \"magenta\" (mit oder ohne Rahmen um die einzelne Zif-\nfer) dargestellt werden.\n\nDie Beklagte hat demgegenüber vorgetragen, die Farbe magenta sei eine\n\nübliche Druckfarbe mit signalhafter Wirkung, die Werbeaussagen hervorheben\n\nkönne. Die beanstandete Anzeige enthalte zudem in unmittelbarer Nähe zu der\n\nfarblich gestalteten Netzbetreiberkennzahl ihr Firmenlogo und weise schon des-\n\nhalb nicht auf eine Herkunft von der Klägerin hin.\n\nDas Landgericht hat der Klage gemäß § 1 UWG stattgegeben.\n\nGegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.\n\nIm Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage auch auf ihre nunmehr\n\neingetragene Farbmarke \"magenta\" gestützt und vorgebracht, der Grad der Be-\n\nkanntheit ihrer Hausfarbe magenta im Verkehr sei nochmals gestiegen.\n\nDie Beklagte hat die behauptete Verkehrsgeltung der Farbe magenta als\n\nHerkunftshinweis auf die Klägerin bestritten.\n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.\n\nMit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt\n\ndie Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat den geltend gemachten Unterlassungsan-\n\nspruch auf der Grundlage der eingetragenen Farbmarke \"magenta\" zugespro-\n\nchen. Es bestehe Begehungsgefahr. Die angegriffene Werbung stamme zwar\n\naus der Zeit vor der Eintragung der Marke, doch habe die Beklagte zum Aus-\n\ndruck gebracht, daß sie auch nach der Markeneintragung zu einer Werbung wie\n\nin der beanstandeten Anzeige berechtigt sei.\n\nDie auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe magenta werde von\n\nder Klägerin als eine ihrer Unternehmensfarben umfangreich und konsequent\n\nbenutzt. Durch eine Verkehrsbefragung sei nachgewiesen, daß die Farbe ma-\n\ngenta im September 1999 jedenfalls von annähernd 70 % der Bevölkerung als\n\nHinweis auf das Unternehmen der Klägerin verstanden worden sei. Die Kenn-\n\nzeichnungskraft der Klagemarke sei auch nicht ins Gewicht fallend dadurch ge-\n\nschwächt worden, daß andere Unternehmen die Farbe magenta verwendet\n\nhätten.\n\nDie Beklagte habe in der beanstandeten Anzeige eine der Farbe magenta\n\nzumindest sehr ähnliche Farbe kennzeichenmäßig zur Werbung für identische\n\nDienstleistungen benutzt. Der Farbton der in der Anzeige rechts unten stehen-\n\nden Netzbetreiberkennzahl 0 10 19 sei lediglich etwas blasser als bei der Kla-\n\ngemarke \"magenta\". Das darüber stehende Firmenzeichen der Beklagten \"MO-\n\nBILCOM\" könne als bloßer Hinweis auf eine Abwicklungsstelle verstanden wer-\n\nden. Danach bestehe die Gefahr, daß der Verkehr das Farbzeichen in der an-\n\ngegriffenen Anzeige und die Klagemarke demselben Unternehmen zuordne\n\noder zumindest annehme, die hinter den Farben stehenden Unternehmen seien\n\nmiteinander vertraglich, organisatorisch oder in sonstiger Weise wirtschaftlich\n\nverbunden.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben\n\nnur insoweit Erfolg, als die Verurteilung der Beklagten über das Verbot der kon-\n\nkreten Verletzungsform hinausgeht.\n\n1. Die Klägerin kann von der Beklagten verlangen, es zu unterlassen, für\n\nihre Telefondienstleistungen wie mit der angegriffenen Anzeige zu werben. Die\n\nBeklagte verletzt die für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikati-\n\non eingetragene Klagemarke \"magenta\", wenn sie in ihrer Werbung für identi-\n\nsche Dienstleistungen wie in der beanstandeten Anzeige eine Farbe als Kenn-\n\nzeichen benutzt, die mit der als Marke geschützten Farbe magenta verwechs-\n\nlungsfähig ist (§ 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 Nr. 5, Abs. 5 MarkenG).\n\na) Das Berufungsgericht hat zutreffend entschieden, daß die Beklagte in\n\nder angegriffenen Anzeige die Farbe - einen magenta zumindest sehr ähnlichen\n\nFarbton - als solche kennzeichenmäßig benutzt hat.\n\naa) Das Recht aus einer abstrakten Farbmarke kann durch eine Werbean-\n\nzeige nur dann verletzt werden, wenn die Farbe darin als Herkunftshinweis\n\nverwendet wird. Für die Farbmarke gilt insoweit nichts anderes als für andere\n\nMarkenformen (vgl. EuGH, Urt. v. 12.11.2002 - Rs. C-206/01, GRUR 2003, 55,\n\n57 f. Tz. 51 ff. = WRP 2002, 1415 - Arsenal Football Club plc; BGH, Urt. v.\n\n20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜH-\n\nSTÜCKS-DRINK I; Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 333 f. =\n\nWRP 2003, 521 - Abschlußstück, zum Abdruck in BGHZ 153, 131 vorgesehen).\n\nWird eine Farbe in einer Werbeanzeige verwendet, besteht allerdings besonde-\n\nrer Anlaß zu prüfen, ob dies herkunftshinweisend geschieht.\n\nBei dieser Prüfung ist auf das Verständnis des angesprochenen durch-\n\nschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrau-\n\nchers abzustellen (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, GRUR 2003,\n\n604, 606, 608 Tz. 46, 63 = WRP 2003, 735 - Libertel; BGH GRUR 2003, 332,\n\n334 - Abschlußstück). Bei Dienstleistungen der Telekommunikation gehören\n\nalle Verbraucher zu den maßgeblichen Verkehrskreisen. Die Verbraucher se-\n\nhen in einer Farbe nicht in erster Linie einen Herkunftshinweis. Sie sind es nicht\n\ngewohnt, der Verwendung einer Farbe in der Werbung ohne Hinzutreten von\n\ngraphischen Elementen oder Wortelementen einen Herkunftshinweis zu ent-\n\nnehmen, da eine Farbe als solche - zumindest bisher - in der Regel nicht zur\n\nKennzeichnung der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen verwendet\n\nwird (vgl. - zur Verwendung von Farben auf Waren oder deren Verpackungen\n\n- EuGH GRUR 2003, 604, 606, 608 Tz. 27, 65 f. - Libertel).\n\nNur ausnahmsweise kann angenommen werden, daß der Verkehr eine\n\nFarbe in einer Anzeige nicht nur als Gestaltungsmittel, sondern als Herkunfts-\n\nhinweis auffaßt. Dazu ist es erforderlich, daß die Farbe als solche im Rahmen\n\naller sonstigen Elemente in einer Weise hervortritt, daß sie als Kennzeich-\n\nnungsmittel verstanden wird (vgl. BGH, Urt. v. 5.4.2001 - I ZR 168/98, GRUR\n\n2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach; vgl. auch Ströbele, Fest-\n\nschrift für Erdmann, 2002, S. 491, 503; Grabrucker, WRP 2000, 1331, 1341).\n\nbb) Das Berufungsgericht hat dem Gesamtbild der angegriffenen Anzeige\n\nzu Recht entnommen, daß der darin verwendete, der Farbe magenta sehr ähn-\n\nliche Farbton herkunftshinweisend benutzt worden ist.\n\nEin Verständnis, daß die Farbe in der angegriffenen Anzeige zur Werbung\n\nfür Telefondienstleistungen kennzeichenmäßig benutzt ist, liegt ohnehin sehr\n\nnahe, weil magenta nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts eine auffällige und nach wie vor ungewöhnliche Farbe ist und\n\nschon im September 1999 eine \"Hausfarbe\" der Klägerin war, die zumindest\n\nannähernd 70 % der Bevölkerung als Herkunftshinweis auf das Unternehmen\n\nder Klägerin bekannt war. Eine Schwächung der Marke \"magenta\" durch Dritt-\n\nzeichen ist nicht eingetreten. Die Gewöhnung des Verkehrs, bei Telefondienst-\n\nleistungen in der Farbe magenta einen Herkunftshinweis zu sehen, und die\n\ndurch Benutzung erworbene Kennzeichnungskraft des Klagezeichens führen\n\ndazu, daß der Verkehr die Farbe auch bei einer Verwendung in einer Werbean-\n\nzeige für solche Dienstleistungen um so eher als Herkunftshinweis auffaßt und\n\nihr eine selbständig kennzeichnende Funktion beimißt (vgl. dazu auch BGH,\n\nUrt. v. 6.7.2000 - I ZR 21/98, GRUR 2001, 158, 160 = WRP 2001, 41 - Drei-\n\nStreifen-Kennzeichnung; BGH GRUR 2002, 171, 173 - Marlboro-Dach; BGH,\n\nUrt. v. 13.3.2003 - I ZR 122/00, GRUR 2003, 880, 881 = WRP 2003, 1228 - City\n\nPlus).\n\nIn der Anzeige ist die verwendete Farbe, die magenta sehr ähnlich ist, zu-\n\ndem nicht nur die einzige Farbe, sondern auch ein signalhaft eingesetztes Ge-\n\nstaltungsmittel. Die Netzbetreiberkennzahl ist mit diesem Farbton blickfangartig\n\nherausgestellt.\n\nDer Umstand, daß es die Netzbetreiberkennzahl der Beklagten ist, die in\n\ndieser Weise herausgestellt wird, kann an der Annahme, daß die verwendete\n\nFarbe auf ein bestimmtes Unternehmen als Werbetreibenden hinweist, schon\n\ndeshalb nichts ändern, weil nicht ersichtlich ist, daß der Verkehr die Netzbetrei-\n\nberkennzahl einem anderen Unternehmen als demjenigen zuordnet, mit dem es\n\ndie Farbe magenta verbindet. Für ihre gegenteilige Ansicht hat die Revision\n\nnicht - wie erforderlich - auf Vorbringen in den Vorinstanzen verwiesen.\n\nDer Abdruck des Firmenschlagworts der Beklagten \"MOBILCOM\" in einem\n\nRahmen über der Netzbetreiberkennzahl und in der Anschrift des in die Anzeige\n\naufgenommenen Formularschreibens steht der Annahme einer kennzeichen-\n\nmäßigen Benutzung der magenta sehr ähnlichen Farbe nicht entgegen. Das\n\nFirmenschlagwort wird erst bei näherer Betrachtung wahrgenommen, da es\n\nklein und in schwarz/weiß wiedergegeben ist. Es ist daher nicht geeignet, den\n\nHerkunftshinweis zu beseitigen, der mit der Verwendung des Farbtons gegeben\n\nwird. Gleiches gilt für die sonstigen Elemente der Anzeige. Nach dem Gesam-\n\ntinhalt der Anzeige ist im übrigen auch gewollt, daß diese zunächst als Wer-\n\nbung der Klägerin verstanden wird, da sich die Anzeige nach ihren Textaussa-\n\ngen gerade an die Kunden der Klägerin richtet (\"Liebe Telekom-Kunden\", \"Un-\n\nser Weihnachtsgeschenk für Telekom-Kunden\" usw.).\n\nb) Die kennzeichenmäßig benutzte Farbgestaltung der angegriffenen An-\n\nzeige, die - wie sich aus dem Vorstehenden ergibt - vom Verkehr als selbstän-\n\ndiges Kennzeichnungsmittel aufgefaßt wird, ist mit der Klagemarke verwechs-\n\nlungsfähig (§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).\n\nNach den getroffenen Feststellungen ist der Farbton in der Anzeige der\n\nBeklagten dem Farbton magenta jedenfalls sehr ähnlich. Von einer identischen\n\nFarbe kann entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung schon deshalb nicht\n\nausgegangen werden, weil das Berufungsgericht als unstreitig festgestellt hat,\n\ndaß die Netzbetreiberkennzahl in einer \"magenta-ähnlichen\" Farbe gehalten ist.\n\nDie Verwechslungsgefahr wird dadurch erhöht, daß die angesprochenen Ver-\n\nbraucher, wenn sie - wie hier - auf ihr Erinnerungsvermögen angewiesen sind,\n\ngeringe Unterschiede in den Farbtönen kaum feststellen können (vgl. dazu\n\nauch EuGH GRUR 2003, 604, 607 Tz. 47 - Libertel).\n\nc) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts\n\nbesteht die Gefahr, daß die Beklagte zukünftig erneut wie mit der angegriffenen\n\nAnzeige wirbt.\n\n2. Der Unterlassungsantrag der Klägerin kann aber nicht in vollem Umfang\n\nErfolg haben, weil er zu weit gefaßt ist.\n\nBei der Fassung eines Unterlassungsantrags sind allerdings im Interesse\n\neines hinreichenden Rechtsschutzes gewisse Verallgemeinerungen zulässig,\n\nsofern auch in dieser Form das Charakteristische der konkreten Verletzungs-\n\nform zum Ausdruck kommt. Dies hat seinen Grund darin, daß eine Verlet-\n\nzungshandlung die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur für die identi-\n\nsche Verletzungsform begründet, sondern auch für alle im Kern gleichartigen\n\nVerletzungshandlungen (st. Rspr.; vgl. BGHZ 126, 287, 295 - Rotes Kreuz;\n\nBGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000, 386\n\n- Preisknaller, jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen wird der Unterlassungs-\n\nantrag aber nicht gerecht. Er umfaßt, da er nur auf einzelne Besonderheiten der\n\nangegriffenen Verletzungsform, nicht auf diese selbst abstellt, eine Vielzahl von\n\ndenkbaren Werbemaßnahmen. Diese verletzen nicht notwendig die Klagemar-\n\nke. Eine blickfangartige Darstellung der Netzbetreiberkennzahl der Beklagten in\n\neiner als magenta angesehenen Farbe wird zwar vielfach, aber nicht durchweg\n\nals eine kennzeichenmäßige Benutzung der Farbe magenta zu beurteilen sein.\n\nDas Klagevorbringen kann aber dahingehend ausgelegt werden, daß sich\n\ndie Klägerin jedenfalls auch gegen die konkrete Verletzungsform, d.h. die kon-\n\nkret angegriffene Anzeige, wendet (vgl. dazu auch BGHZ 126, 287, 296 - Rotes\n\nKreuz; BGH, Urt. v. 16.11.2000 - I ZR 186/98, GRUR 2001, 446, 447 = WRP\n\n2001, 392 - 1-Pfennig-Farbbild, m.w.N.). Dementsprechend war ein solches\n\nVerbot auszusprechen und die Klage im übrigen abzuweisen.\n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nUllmann\n\nv. 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