{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-08-28","aktenzeichen":"5 StR 232/03","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StPO § 138 Abs. 1 Als Verteidiger kann nach § 138 Abs. 1 StPO auch ein Fachhoch- schullehrer mit Befähigung zum Richteramt gewählt werden.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt : ja zu 1 und 2\nVeröffentlichung: ja\n\nStPO § 138 Abs. 1\n\nAls Verteidiger kann nach § 138 Abs. 1 StPO auch ein Fachhoch-\nschullehrer mit Befähigung zum Richteramt gewählt werden.\n\nBGH, Beschl. vom. 28. August 2003 - 5 StR 232/03\n LG Berlin –\n\n5 StR 232/03\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\nvom 28. August 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen gewerbs- und bandenmäßiger Fälschung von Vordrucken\n\n für Euroschecks u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2003\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Berlin vom 20. Dezember 2002 nach\n\n§ 349 Abs. 4 StPO\n\na) im Schuldspruch dahingehend geändert, daß der\n\nAngeklagte in den Fällen 3 und 4, 7 und 36, 9\n\nund 10, 27 und 28, 30 und 31, 37 und 38, 41\n\nund 42, 46 und 48 wegen gewerbs- und banden-\n\nmäßiger Fälschung von Vordrucken \n\nfür Euro-\n\nschecks (jeweils in zwei tateinheitlichen Fällen) und\n\nin den Fällen 5, 6 und 47; 14, 15 und 16; 17, 18 und\n\n19; 22, 23 und 24 wegen gewerbs- und bandenmä-\n\nßiger Fälschung von Vordrucken für Euroschecks\n\n(jeweils in drei tateinheitlichen Fällen) verurteilt ist;\n\nb) im Schuldspruch berichtigt und wie folgt neu gefaßt:\n\nDer Angeklagte ist verurteilt wegen gewerbs- und\n\nbandenmäßiger Fälschung von Vordrucken für Eu-\n\nroschecks in 34 Fällen (Fälle 1, 2, 3 [bisher Fälle 3\n\nund 4], 4 [5, 6 und 47], 5 [7 und 36], 6 [8], 7 [9 und\n\n10], 8 [11], 9 [12], 10 [13], 11 [14, 15 und 16], 12\n\n[17, 18 und 19], 13 [20], 14 [21], 15 [22, 23 und 24],\n\n16 [25], 17 [26], 18 [27 und 28], 19 [29], 20 [30 und\n\n31], 21 [32], 22 [33], 23 [34], 24 [35], 25 [37 und\n\n38], 26 [39], 27 [40], 28 [41 und 42], 29 [43], 30\n\n[44], 31 [45], 32 [46 und 48], 33 [49], 34 [50]) und\n\nwegen Fälschung von Vordrucken für Euroschecks\n\n(Fall 51);\n\nc) im Strafausspruch aufgehoben in den (bisherigen)\n\nFällen 3 und 4; 5, 6 und 47; 7 und 36; 9 und 10; 14,\n\n15 und 16; 17, 18 und 19; 22, 23 und 24; 27 und\n\n28; 30 und 31; 37 und 38; 41 und 42; 46 und 48\n\nund im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.\n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2\n\nStPO als unbegründet verworfen.\n\n3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entschei-\n\ndung zur Festsetzung der Einzelstrafen in den Fällen\n\n3 (bisher Fälle 3 und 4), 4 (5, 6 und 47), 5 (7 und 36), 7\n\n(9 und 10), 11 (14, 15 und 16), 12 (17, 18 und 19), 15\n\n(22, 23 und 24), 18 (27 und 28), 20 (30 und 31), 25 (37\n\nund 38), 28 (41 und 42) und 32 (46 und 48) und der\n\nGesamtfreiheitsstrafe, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Land-\n\ngerichts zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen „Fälschung von Vor-\n\ndrucken für Euroschecks in 51 Fällen“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von\n\nacht Jahren verurteilt. Die mit der Sachrüge begründete Revision führt zu\n\ndem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Teilerfolg; im übrigen ist sie unbe-\n\ngründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.\n\n1. Die Revision ist durch den Verteidiger Prof. Dr. K wirksam ein-\n\ngelegt und begründet worden. Der Verteidiger war zunächst beim Kammer-\n\ngericht als Rechtsanwalt zugelassen; er wurde zum 1. März 1991 unter Be-\n\nrufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Professor für Familien-\n\nund Verwaltungsrecht an der Fachhochschule Potsdam ernannt (BGH AnwBl\n\n2002, 183). In der Folgezeit hat er seine Zulassung zur Rechtsanwaltschaft\n\nzwar durch bestandskräftigen Widerruf verloren (vgl. BGH aaO). Prof. Dr.\n\nK konnte aber im vorliegenden Verfahren nach § 138 Abs. 1 StPO als\n\nRechtslehrer an einer deutschen Hochschule zum Verteidiger gewählt und\n\nbestellt werden.\n\n2. Die Frage, ob ein Fachhochschullehrer als Strafverteidiger auftreten\n\ndarf, wird in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beurteilt (beja-\n\nhend: Pfeiffer, StPO 4. Aufl. § 138 Rdn. 2; Waldeyer in Hailbronner, HRG\n\nTeil 4 6. Lfg. Rdn. 53; Engelhardt in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO Lfg. 111\n\n§ 392 Rdn. 32; Maas, Probleme bei der gemeinschaftlichen Verteidigung\n\ndurch Rechtsanwälte und Angehörige der steuerberatenden Berufe, Disser-\n\ntation Köln 1983, 14 f.; Schachtschneider JA 1977, 121, 122 ff.; OLG Dres-\n\nden StraFO 2000, 338, 339; verneinend: Lüderssen in Löwe/Rosenberg,\n\nStPO 25. Aufl. § 138 Rdn. 9; Laufhütte in KK 5. Aufl. § 138 Rdn. 5; Meyer-\n\nGoßner, StPO 46. Aufl. § 138 Rdn. 4; Julius in HK-StPO 3. Aufl. § 138\n\nRdn. 5; Hiebl in KMR Lfg. Februar 2002 § 138 Rdn. 19 ,Stern in AK-StPO\n\n§ 138 Rdn. 13; Gast-de Haan in Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht\n\n5. Aufl. § 392 AO Rdn. 11; Rüping in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO\n\nLfg. 148 § 392 Rdn. 27; Klein, AO 8. Aufl. § 392 Rdn. 1; zu § 67 Abs. 1\n\nVwGO aF vgl. BVerwG NJW 1979, 1174, 1175; 1997, 2399).\n\na) Der Begriff des Rechtslehrers wird seit Inkrafttreten der Strafprozeß-\n\nordnung am 1. Oktober 1879 unverändert in § 138 Abs. 1 StPO verwendet.\n\nEr geht über den Begriff hinaus, der in § 4 des zeitgleich in Kraft getretenen\n\nGerichtsverfassungsgesetzes jedem ordentlichen öffentlichen Lehrer des\n\nRechts die Fähigkeit zum Richteramt zuerkannt hat (vgl. Niethammer in Lö-\n\nwe/Rosenberg, StPO 20. Aufl. § 138 Anmerkung 5b) und ist weiter gefaßt als\n\nder des Professors der Rechte an einer Universität in § 7 DRiG und der des\n\nhabilitierten Lehrers des Rechts an einer wissenschaftlichen Hochschule in\n\n§ 10 Abs. 2 Nr. 3 DRiG. Er setzt voraus, daß deutsches Recht hauptberuflich\n\nselbständig gelehrt wird (Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl.\n\n§ 138 Rdn. 8; Lüderssen in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 138 Rdn. 9).\n\nDiese Voraussetzung erfüllt ein Fachhochschullehrer nach dem hier maß-\n\ngeblichen Hochschulrecht.\n\naa) Ein zum Professor der Rechte berufener Fachhochschullehrer lehrt\n\ndeutsches Recht. Nach § 3 Satz 3 Brandenburgisches Hochschulgesetz\n\n(BbgHG) bereiten die Fachhochschulen durch anwendungsbezogene Lehre\n\nauf berufliche Tätigkeiten vor, die die Anwendung wissenschaftlicher Er-\n\nkenntnisse und wissenschaftlicher Methoden erfordern. Die juristischen\n\nLehrveranstaltungen konzentrieren sich danach zwar auf die Rechtsanwen-\n\ndung und erfassen insbesondere nicht die historischen, philosophischen und\n\ngesellschaftlichen Grundlagen und die Interdependenzen des Rechts. Die\n\nRechtsanwendung wird aber unter Einbeziehung der rechtswissenschaftli-\n\nchen Methoden und Erkenntnisse vermittelt. Damit erfaßt sie jedenfalls den\n\nKernbereich juristischer Ausbildung und ist als Rechtslehre zu qualifizieren.\n\nEine mit den Methoden der Rechtswissenschaft erläuterte Rechtsanwendung\n\nüberragt das Niveau eines rechtskundlichen Unterrichts. Die gegenteilige\n\n– nicht entscheidungstragende – Erwägung des Anwaltssenats des Bundes-\n\ngerichtshofs (BGHSt 34, 85, 87 f.), der im Anschluß an die Rechtsprechung\n\ndes Bundesverwaltungsgerichts zu § 67 Abs. 1 VwGO aF (BVerwG NJW\n\n1979, 1174, 1175) von der Erteilung rechtskundlichen Unterrichts an Fach-\n\nhochschulen ausging, bindet den Senat nicht. Eine solche Auffassung stünde\n\nauch in gewissem Widerspruch zu der des Gesetzgebers. Aus den Materiali-\n\nen zu dem Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungs-\n\nprozeß vom 20. Dezember 2001 (BGBl I 3987), durch welches § 67 Abs. 1\n\nVwGO geändert worden ist, ergibt sich die Auffassung, daß die Gleichstel-\n\nlung von Professoren der Universitäten und Professoren der Fachhochschu-\n\nlen sachgerecht sei, weil die wissenschaftliche Qualifikation nach § 44 Abs. 1\n\nHRG den gleichen Anforderungen unterliege (BTDrucks. 14/6393 S. 9;\n\nBRDrucks. 405/01 S. 14).\n\nbb) Nach dem brandenburgischen Hochschulrecht sind Fachhoch-\n\nschullehrer auch selbständig. Sie genießen die Freiheit der Lehre, die nach\n\n§ 4 Abs. 1 BbgHG die inhaltliche und methodische Gestaltung von Lehrver-\n\nanstaltungen umgreift, und die Freiheit der Forschung nach § 4 Abs. 2\n\nBbgHG.\n\nb) Der Begriff der deutschen Hochschule in § 138 Abs. 1 StPO erfaßt\n\nauch die Fachhochschulen des Landes Brandenburg. Die Vorschrift verweist\n\nauf das geltende Hochschulrecht, das nach § 1 HRG, § 2 Abs. 9 HRG und\n\n§ 1 BbgHG grundsätzlich auch Fachhochschulen einschließt. Dem steht die\n\nAuslegungsregel des Verbots einer dynamischen Verweisung nicht entge-\n\ngen. Zwar würde bei fehlender Identität der Gesetzgeber die Annahme einer\n\nsolchen Verweisung zu einer versteckten Verlagerung von Gesetzgebungs-\n\nbefugnissen vom Bund auf die Länder führen. Das Bundesrecht, hier die\n\nStrafprozeßordnung, wäre der – sogar möglicherweise divergierenden –\n\nFortentwicklung von Landesrecht unterworfen, was unter bundesstaatlichen,\n\nrechtsstaatlichen und demokratischen Gesichtspunkten bedenklich wäre (vgl.\n\nBVerfGE 47, 285, 312; BVerwG NJW 1979, 1174). So liegt es hier aber nicht,\n\nweil der Hochschulbegriff bundesrechtlich geprägt ist. Das Hochschulwesen\n\nim Sinn von Art. 75 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a GG erfaßt auch – wie § 1 HRG\n\nausdrücklich bestimmt – die Fachhochschulen (Maunz in Maunz/Dürig, GG\n\nArt. 75 Rdn. 70; Rozek in v. Mangoldt/Klein/Starck, Bonner GG 4. Aufl.\n\nArt. 75 Rdn. 34; Schmidt-Bleibtreu/Klein, GG 9. Aufl. Art. 75 Rdn. 50; Kunig\n\nin v. Münch/Kunig, GGK 5. Aufl. Art. 75 Rdn. 18; Jarrass/Pieroth, GG 6. Aufl.\n\nArt. 75 Rdn. 8; Waldeyer in Hailbronner, HRG Teil 4 6. Lfg. Rdn. 53; vgl.\n\nauch OLG Dresden StraFO 2000, 338, 339).\n\nDie Anwendung der hochschulrechtlichen Normen führt auch nicht zu\n\neiner unsachgemäßen Gleichsetzung differenzierend zu regelnder Lebens-\n\nverhältnisse (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6. Aufl.\n\nS. 261). Im Gegensatz zu § 67 Abs. 1 VwGO aF, der Rechtslehrern an deut-\n\nschen Hochschulen lediglich ein Auftreten vor dem Bundesverwaltungsge-\n\nricht gestattete, was eine besondere wissenschaftliche, aus den Erfordernis-\n\nsen des Revisionsverfahrens abgeleitete Qualifikation erforderte (vgl.\n\nBVerwG NJW 1979, 1174, 1175; 1997, 2399) verlangt § 138 Abs. 1 StPO\n\nsolches nicht (vgl. auch Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 138\n\nS. 20 Fn. 3). Die Vorschrift enthält gerade keine Unterschiede hinsichtlich der\n\npostulationsfähigen Personen in den Instanzen (vgl. auch OLG Dresden aaO\n\nS. 340).\n\nDaraus, daß der Bundesgesetzgeber in § 67 Abs. 1 VwGO den Begriff\n\ndes Rechtslehrers an einer deutschen Hochschule mit Wirkung ab 1. Janu-\n\nar 2002 um Fachhochschullehrer erweitert hat, kann nicht der Umkehrschluß\n\ngezogen werden, diese Personen seien keine Rechtslehrer im Sinne von\n\n§ 138 Abs. 1 StPO. Mit der Änderung des § 67 Abs. 1 VwGO hat der Ge-\n\nsetzgeber lediglich auf eine vom Bundesverwaltungsgericht über zwei Jahr-\n\nzehnte betonte Besonderheit der Vertretungserfordernisse im Revisionsver-\n\nfahren reagiert. Er hat dabei allerdings den Kreis der vertretungsberechtigten\n\nFachhochschullehrer auf solche Personen beschränkt, die auch die Befähi-\n\ngung zum Richteramt aufweisen (§ 67 Abs. 1 Satz 1 VwGO nF). Dieses zu-\n\nsätzliche Qualifikationsmerkmal ist ebenso für Rechtslehrer im Sinne des\n\n§ 138 Abs. 1 StPO zu verlangen. Anhaltspunkte dafür, daß der Gesetzgeber\n\ninsoweit Fachhochschullehrer im Verwaltungs- und Strafprozeß anders be-\n\nhandeln wollte oder hierfür eine sachliche Notwendigkeit bestünde, sind nicht\n\nersichtlich. Vielmehr ist diese Einschränkung notwendig, weil der Schutz des\n\nBeschuldigten – wie im übrigen aus dem Vergleich mit § 138 Abs. 2 StPO\n\n(Zulassung anderer Personen) deutlich wird – keine Abstriche an der berufli-\n\nchen Qualifikation des Verteidigers zuläßt.\n\nc) Besondere Bedürfnisse einer wirksamen Strafrechtspflege gebieten\n\ndarüber hinaus keine weiteren Einschränkungen. Weder im Wortlaut des\n\n§ 138 Abs. 1 StPO noch in seinen Motiven findet die Überlegung eine Stütze,\n\neine besondere fachliche Ausrichtung aller als Verteidiger auftretenden\n\nHochschullehrer auf Straf- und Strafprozeßrecht, sei erforderlich (vgl.\n\nHahn/Mugdan, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgeset-\n\nzen 2. Aufl. Bd. 3/1 S. 142), wie sie aber Julius (in HK-StPO 3. Aufl. § 138\n\nRdn. 5) in Erwägung zieht. Dagegen spricht vielmehr der Umstand, daß nicht\n\nnur Fachanwälte für Strafrecht, sondern alle Rechtsanwälte im Revisions-\n\nverfahren postulationsfähig sind. Allerdings fordern bereits die Motive zu\n\n§ 138 StPO von allen zu wählenden Verteidigern die äußere Gewähr dafür,\n\ndaß sie die volle Einsicht in die Pflichten ihres Berufes als Verteidiger besit-\n\nzen (Hahn/Mugdan aaO). Dazu zählen – angesichts der fortgeschrittenen\n\nKomplexität der Rechtsordnung – in den Fällen der notwendigen Verteidi-\n\ngung unerläßlich auch zuverlässige Kenntnisse über Funktion und Gang des\n\ngesamten Strafverfahrens. Diese Erfordernisse erfüllt indes ein Professor\n\ndes Rechts an einer Fachhochschule mit der Befähigung zum Richteramt,\n\nüber die der Verteidiger hier verfügt.\n\n3. Die Revision hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg. In den als Ein-\n\nzeltaten ausgeurteilten Fällen 3 und 4; 5, 6 und 47; 7 und 36; 9 und 10; 14\n\nbis 16; 17 bis 19; 22 bis 24; 27 und 28; 30 und 31; 37 und 38; 41 und 42; 46\n\nund 48 ist das Vorgehen des Angeklagten entgegen der Auffassung des\n\nLandgerichts jeweils als eine einzige Tat im Rechtssinne nach den Grund-\n\nsätzen einer natürlichen Handlungseinheit (vgl. BGHSt 43, 312, 315; 381,\n\n386 f.) zu bewerten. Der Angeklagte hat ausweislich der Ausstellungsdaten\n\njeweils am gleichen Tag die Kontonummer des gleichen bezogenen Unter-\n\nnehmens bei der gleichen Bank auf nach ihren Nummern zusammenhän-\n\ngenden Schecks manipuliert. Die Schecks wurden von Mittelsmännern in\n\nunmittelbarem zeitlichen Zusammenhang bei den bezeichneten Banken ein-\n\ngereicht. Damit handelte der Angeklagte jeweils in einem engen zeitlichen,\n\nräumlichen und sachlichen Zusammenhang und auf der Grundlage eines\n\neinheitlichen Willens im Sinne derselben Willensrichtung (vgl. BGHSt 43,\n\n312, 315). Die Vorschrift des § 265 StPO steht der Änderung des Schuld-\n\nspruchs durch den Senat nicht entgegen; der Angeklagte hätte sich gegen\n\nden Vorwurf, die Delikte tateinheitlich begangen zu haben, nicht anders als\n\ngeschehen verteidigen können.\n\nDer Senat hat den Schuldspruch insgesamt neu gefaßt und die vom\n\nLandgericht im Tenor nicht ausgesprochene Qualifikation nach § 152a Abs. 2\n\nStGB nachgeholt (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 354 Rdn. 21 m. w. N.; Trönd-\n\nle/Fischer, StGB 51. Aufl. § 152a Rdn. 7).\n\nDie Umstellung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der betroffenen\n\nEinzelstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe. Es ist nicht auszuschließen, daß\n\ndas Landgericht bei Wegfall von 16 Einzelstrafen auf eine mildere Gesamt-\n\nfreiheitsstrafe erkannt hätte.\n\nEiner Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Der neue Tatrich-\n\nter wird zwölf Einzelstrafen neu und die Gesamtfreiheitsstrafe aus diesen und\n\nden verbliebenen 23 Einzelfreiheitsstrafen zu bemessen haben. Dazu kön-\n\nnen zusätzliche Feststellungen, die den bisherigen nicht widersprechen dür-\n\nfen, getroffen werden.\n\nHarms Häger Raum\n\nBrause Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-08-28/5-str-232-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":10},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 67","ref_norm":"67","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":3},{"jurabk":"HRG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":2},{"jurabk":"HRG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"HRG","ref":"§ 44","ref_norm":"44","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 152a","ref_norm":"152a","n":1},{"jurabk":"DRiG","ref":"§ 7","ref_norm":"7","n":1},{"jurabk":"DRiG","ref":"§ 10","ref_norm":"10","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 392","ref_norm":"392","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-08-28/5-str-232-03","retrieved":"2026-07-10 14:39:44.647521+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-08-28/5-str-232-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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