{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-07-29","aktenzeichen":"X ZR 160/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 160/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n29. Juli 2003\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 20. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die\n\nRichter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter\n\nAsendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das am 18. Juli 2001 verkün-\n\ndete Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt\n\nam Main aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten ent-\n\nschieden worden ist.\n\nInsoweit wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und\n\nEntscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger verlangt von dem beklagten Landkreis im Wege einer Teil-\n\nklage Schadensersatz. Er ist in der Berufungsinstanz an die Stelle der ur-\n\nsprünglichen Klägerin getreten, nämlich der G. GmbH & Co. KG,\n\nvertreten durch die G. GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer\n\nG. , den jetzigen Kläger.\n\nDer Beklagte erwarb mit Vertrag vom 26. September 1988 von der\n\nM. GmbH & Co. KG eine ausgebeutete Fläche einer Tongrube, auf der\n\ner eine Abfallentsorgungsanlage für Erdaushub und Bauschutt errichten wollte.\n\nAuf der verbleibenden Fläche sollte weiterhin Ton abgebaut werden. Nachdem\n\ndas H. Oberbergamt dem Beklagten die zur Errichtung einer solchen\n\nAnlage erforderliche Genehmigung erteilt hatte, übertrug der Beklagte mit Ver-\n\ntrag vom 19./22. Dezember 1989 den Betrieb der Anlage auf eine Bieterge-\n\nmeinschaft, an der u.a. die frühere Klägerin beteiligt war. An die Stelle der\n\nBietergemeinschaft trat die von dieser Bietergemeinschaft gegründete R. \n\nGmbH in den Vertrag ein, die ihre Ansprüche wiederum später auf die frühere\n\nKlägerin übertrug. In dem Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 wurde Bezug\n\ngenommen auf die Ausschreibungsunterlagen. In diesen Unterlagen war eine\n\nVertragsdauer von acht Jahren vorgesehen. Die anzubietenden Preise sollten\n\nfür die Jahre 1990/91 gelten und danach erhöht werden. Es wurden ferner\n\nMindestmengen Erdaushub und Bauschutt genannt, von denen \"auszugehen\"\n\nsei.\n\nDurch gesonderten Vertrag beauftragte der Beklagte die R. GmbH\n\nferner mit der Errichtung eines 200 m langen Trenndamms zwischen der Depo-\n\nnie und dem Tonabbaugelände; die Errichtung dieses Damms hatte der Be-\n\nklagte in seinem Vertrag mit der M. GmbH & Co. KG zur Sicherung\n\nder verbleibenden Tonabbauflächen vor dem auf der Deponiefläche gelagerten\n\nMaterial übernommen.\n\nAuf Antrag der R. GmbH erteilte das H. Oberbergamt am\n\n1. Februar 1991 die Genehmigung zur vorübergehenden Zwischenlagerung\n\nvon ca. 20.000 t unbelasteten Bauschutts zum Zwecke der Aufarbeitung und\n\nVerwendung als Dammbaumaterial.\n\nIm August 1992 brach der in der Zwischenzeit von der R. GmbH er-\n\nrichtete Damm auf einer Länge von ca. 100 m. Die Ursachen sind zwischen\n\nden Parteien streitig. Es wurde ein Beweissicherungsverfahren durchgeführt, in\n\ndem ein Sachverständiger ein Gutachten erstattet hat. Nach dem Dammbruch\n\nuntersagte das Bergamt W. bis auf weiteres die Ablagerung von Erdaus-\n\nhub. Eine Reparatur des Dammes ist nicht erfolgt.\n\nIm November 1992 erteilte das H. Oberbergamt auf Antrag der\n\nR. GmbH die endgültige Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb\n\neiner Anlage zum Brechen und Klassieren von natürlichem und künstlichem\n\nGestein einschließlich Abbruchmaterial. Da die Recyclinganlage vor der voll-\n\nständigen Fertigstellung bereits betrieben werden sollte, fand im Dezember\n\n1992 eine Zwischenabnahme der Anlage statt. In dem Protokoll über die Zwi-\n\nschenabnahme setzte das Bergamt W. eine Frist zur Aufarbeitung der\n\nvorhandenen größeren Mengen Bauschutts und zur Fertigstellung der Flä-\n\nchenbefestigung bis zum 1. Juli 1993.\n\nMit Bescheid vom 18. Juni 1993 untersagte das Bergamt W. dem\n\nBeklagten, ab dem 1. Juli 1993 Bauschuttmaterial anzunehmen und zwischen-\n\nzulagern, da die Grenze der vorgesehenen und genehmigten Lagerflächen be-\n\nreits überschritten sei. Das Bauschuttzwischenlager war zu diesem Zeitpunkt\n\nauf über 25.000 t angewachsen. Der R. GmbH wurde in dem Bescheid auf-\n\ngegeben, schnellstmöglich für den Abbau der vorhandenen Bauschutthalde zu\n\nsorgen.\n\nIm Anschluß kam es zu Gesprächen zwischen dem Beklagten und der\n\nR. GmbH, deren Inhalt streitig ist. Im Verlauf dieser Gespräche verlangte\n\nunstreitig der Beklagte von der R. GmbH die Befestigung der vorgesehenen\n\nLagerflächen, was diese u.a. im Hinblick auf den fehlenden Damm verweigerte.\n\nSchließlich setzte der Beklagte der R. GmbH mit Schreiben vom 28. Okto-\n\nber 1993 eine Frist bis zum 3. November 1993 zur Befestigung der Zwischen-\n\nlagerfläche mittels Asphaltierung und drohte für den Fall des erfolglosen Frist-\n\nablaufs die Ersatzvornahme an. Die R. GmbH kam der Aufforderung nicht\n\nnach. Der Beklagte erklärte daraufhin am 10. November 1993 die fristlose\n\nKündigung des Vertrages. Die R. GmbH hatte jedenfalls zu diesem Zeit-\n\npunkt die Fläche für angelieferten und aufzuarbeitenden Bauschutt mit einem\n\nUnterbau versehen und auf einer Fläche von 15 x 70 m geräumt. Sie wider-\n\nsprach der Kündigung. Daraufhin verlangte der Beklagte von der R. GmbH\n\nunter Androhung einer Ersatzvornahme die Entfernung von Bauschutt vom De-\n\nponiegelände. Der Beklagte beauftragte schließlich Drittfirmen unter anderem\n\nmit Abdichtungsarbeiten sowie der Aufarbeitung, dem Transport und dem Auf-\n\nhalden von Bauschutt. Im weiteren Verlauf stellte der Beklagte den Deponie-\n\nbetrieb auf dem Gelände ein und betreibt dort seit mehreren Jahren eine Kom-\n\npostieranlage.\n\nMit der von der früheren Klägerin erhobenen Klage machte diese gel-\n\ntend, der Beklagte sei zur fristlosen Kündigung des Vertrages nicht berechtigt\n\ngewesen. Der R. GmbH sei dadurch ein Schaden entstanden, daß die mit\n\ndem Beklagten vereinbarten Mindestmengen von Erdaushub und Bauschutt\n\nnicht eingehalten worden seien. Dieser belaufe sich auf mindestens insgesamt\n\n5.182.200,21 DM. Sie machte mit ihrer Klage hiervon einen Teilbetrag geltend,\n\nden sie nacheinander auf eine unstreitige Restforderung von 45.410,18 DM\n\nund auf jahresbezogen bezifferte Schadensersatzforderungen für die Jahre\n\n1991-1997 stützte. Außerdem sei ihr durch das Abrutschen des Damms weite-\n\nrer Schaden entstanden; das Abrutschen sei auf Mängel in der Bauleitung und\n\nBauplanung, die unstreitig dem Beklagten oblegen hat, zurückzuführen.\n\nDer Beklagte rechnete auf mit den Aufwendungen, die er für die Ersatz-\n\nvornahme durch Drittfirmen gehabt habe. Er begründete ferner die Aufrech-\n\nnung auch damit, daß die R. GmbH nach dem Ergebnis des im Beweissi-\n\ncherungsverfahren eingeholten Sachverständigengutachtens \n\njedenfalls zu\n\n20 % mitverantwortlich für den Dammbruch sei und deshalb auch anteilig die\n\nSanierungskosten zu tragen habe.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen diese Entscheidung\n\nhat die frühere Klägerin Berufung eingelegt; eine Begründung des Rechtsmit-\n\ntels ist nach mehrfacher Fristverlängerung am Tag des Fristablaufs beim Be-\n\nrufungsgericht eingegangen. Eingangs der Berufungsbegründung hat die frü-\n\nhere Klägerin um Berichtigung des Rubrums dahingehend gebeten, daß Kläger\n\nnunmehr der jetzige Kläger sei, dem die frühere Klägerin die streitgegenständ-\n\nlichen Forderungen übertragen habe, als der jetzige Kläger ihr seine Ge-\n\nschäftsanteile verkauft habe. Es wurde eine notarielle Urkunde vorgelegt, aus\n\nder sich ergibt, daß sich die frühere Klägerin im Hinblick auf die erfolgte Ab-\n\ntretung verpflichtet hat, unter anderem in dem hier vorliegenden Rechtsstreit\n\neinen Parteiwechsel durch Zustimmung des Beklagten herbeizuführen.\n\nDas Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert. Es hat\n\nein Grundurteil erlassen, wonach die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist,\n\nfür den Zeitraum vom 1. September 1992 bis zum 31. August 1993 jedoch nur\n\nin Höhe von 80 %.\n\nHiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er die Aufhe-\n\nbung des Berufungsurteils anstrebt, soweit zu seinem Nachteil entschieden\n\nworden ist, sowie die Verwerfung der Berufung des Klägers gegen das landge-\n\nrichtliche Urteil als unzulässig, jedenfalls die Zurückweisung der Berufung als\n\nunbegründet.\n\nDer Kläger ist dem Rechtsmittel entgegengetreten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision des Beklagten hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des Be-\n\nrufungsurteils, soweit zum Nachteil des Beklagten entschieden worden ist, und\n\nin diesem Umfang zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungs-\n\ngericht.\n\nI. Die Rügen der Revision gegen die Zulässigkeit der Berufung greifen\n\nnicht. Das Berufungsgericht hat eingangs seiner Entscheidungsgründe ausge-\n\nführt, die Berufung des Klägers, der im Wege des vom Beklagten nicht gerüg-\n\nten Parteiwechsels auf der Klägerseite erst im zweiten Rechtszug in den\n\nRechtsstreit eingetreten sei, sei zulässig. Die Revision nimmt ausdrücklich hin,\n\ndaß das Berufungsgericht den Parteiwechsel für zulässig gehalten hat, sie rügt\n\njedoch, daß die Berufung der ursprünglichen Klägerin von dieser nicht begrün-\n\ndet worden sei. Die Berufung des jetzigen Klägers setze aber eine zulässige\n\n- also auch ordnungsgemäß begründete - Berufung der früheren Klägerin vor-\n\naus.\n\nDie Revision bezieht sich dabei auf den Beschluß des VIII. Senats des\n\nBundesgerichtshofs vom 21. September 1994 (NJW 1994, 3358). In diesem\n\nBeschluß hat der VIII. Senat ausgeführt, die Berufung der dortigen Klägerin\n\nzu 2 sei unzulässig, denn der Parteiwechsel in zweiter Instanz setze eine zu-\n\nlässige Berufung voraus. Die Berufung des dortigen Klägers zu 1 sei aber\n\nschon deswegen unzulässig, weil dieser die Berufung nicht fristgerecht be-\n\ngründet habe.\n\nDiese Ausgangssituation liegt hier nicht vor, denn die frühere Klägerin\n\nhat die Berufung ordnungsgemäß begründet. Eingangs der form- und fristge-\n\nrecht eingereichten Berufungsbegründung werden \"für die Klägerin und Beru-\n\nfungsklägerin\" Anträge gestellt, die im weiteren begründet werden. Die Be-\n\ngründung wird eingeleitet mit dem Satz: \"Die Klägerin wendet sich mit dieser\n\nBerufung gegen das angegriffene Urteil in allen Punkten, ausgenommen nur\n\nein geringer Zinsanteil.\". Danach ist hier nicht in Zweifel zu ziehen, daß die\n\nBerufung von der früheren Klägerin begründet worden ist. Diese hat allerdings\n\nzugleich auch darum gebeten, das \"Rubrum zu ändern\", weil sie die streitge-\n\ngenständliche Forderung an den jetzigen Kläger abgetreten habe. Der damit\n\nangestrebte Parteiwechsel, den das Berufungsgericht - insoweit von der Revi-\n\nsion ausdrücklich nicht angegriffen - zu Recht für zulässig gehalten hat, hatte\n\ndann aber auf die Zulässigkeit der Berufung keinen Einfluß mehr.\n\nII. 1. Die Revision hält den Erlaß des Grundurteils schon deshalb für un-\n\nzulässig, weil der Kläger die von ihm geltend gemachte Forderung nicht\n\nschlüssig dargelegt habe. Der Vortrag zu den ersparten Aufwendungen sei un-\n\nsubstantiiert, zu einem anderweitigen Erwerb fehle jeder Sachvortrag. Es sei\n\ndeshalb nicht die Annahme gerechtfertigt, daß sich mit hoher Wahrscheinlich-\n\nkeit im Betragsverfahren ein Anspruch des Klägers ergeben werde.\n\n2. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und\n\nHöhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund es Anspruchs gehören, erledigt\n\nsind, und nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, daß\n\nder Anspruch \n\nin \n\nirgendeiner Höhe besteht (BGH, Urt. v. 02.10.2000\n\n- II ZR 21/99, NJW 2001, 224, 225 m. Hinw. auf die st. Rspr.). Diese Voraus-\n\nsetzungen erfüllt das Berufungsurteil nicht. Es klärt die Ansprüche des Klägers,\n\ndie lediglich einen Teil der insgesamt behaupteten Forderung betreffen, nicht\n\nund läßt damit den Umfang der getroffenen Entscheidung nicht erkennen; da-\n\nmit erweist es sich insoweit mangels hinreichender Bestimmtheit der getroffe-\n\nnen Feststellungen als unzulässig (vgl. BGHZ 108, 256, 260). Es läßt sich ihm\n\nnicht entnehmen, welche Ansprüche dem Kläger dem Grunde nach zustehen,\n\ndie das Landgericht der Höhe nach beurteilen soll. Das Berufungsurteil stellt\n\ndamit keine tragfähige Grundlage dar für eine Beurteilung der Anspruchshöhe\n\ndurch das Landgericht.\n\na) Für den Zeitraum von 1991 bis zur Kündigung des Vertrages am\n\n10. November 1993 hat das Berufungsgericht dem Urteilstenor nach offenbar\n\nnicht nur die unstreitige Forderung für berechtigt gehalten. Insoweit hat es je-\n\ndoch angenommen, daß nur die tatsächlich abgelieferten Erdaushub- und Bau-\n\nschuttmengen für die zu zahlende Vergütung maßgeblich seien, denn der Be-\n\nklagte habe die Abnahme der im Vertrag genannten Mindestmengen nicht ga-\n\nrantiert (BU 29). Die tatsächlich erbrachten Leistungen sind aber nach den\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts von der früheren Klägerin abgerechnet\n\nund belaufen sich unstreitig auf 45.410,18 DM. Feststellungen dazu, daß die\n\nR. GmbH weitere Leistungen erbracht habe, die noch nicht abgerechnet\n\nworden sind, hat das Berufungsgericht bisher nicht getroffen, so daß insoweit\n\nfür einen weiteren Zahlungsanspruch, der diesen Zeitraum betrifft, kein Raum\n\nmehr verbleibt. Insoweit wäre das Berufungsgericht auch nicht an einer\n\n- teilweisen - Entscheidung zur Höhe gehindert gewesen, denn dieser Betrag\n\nist unstreitig.\n\nAllerdings macht der Kläger auch nicht nur diese Forderung geltend,\n\nsondern beansprucht vor allem die Differenz zwischen den erwarteten Umsät-\n\nzen aufgrund der in den Angebotsunterlagen genannten Mengen und den tat-\n\nsächlichen Umsätzen aufgrund der angelieferten Mengen unter Abzug erspar-\n\nter Aufwendungen. Zu der Begründetheit solcher Ansprüche verhalten sich die\n\nEntscheidungsgründe des angefochtenen Urteils indessen überhaupt nicht,\n\nsoweit es um den Zeitraum vor dem 1. September 1992 geht. Das Berufungs-\n\ngericht nimmt vielmehr an, daß ein Anspruch aus § 324 BGB a.F. (erst) ab die-\n\nsem Zeitpunkt bestehe, weil dem Beklagten die Erfüllung einer von ihm zu\n\nerbringenden Mitwirkungspflicht dadurch unmöglich geworden sei, daß er der\n\nR. GmbH seit dem 1. September 1992 das Deponiegelände nicht mehr habe\n\nzur Verfügung stellen können, nachdem das Bergamt W. die weitere Ab-\n\nlagerung von Erdaushubmaterial untersagt habe. Hinsichtlich der Abnahme von\n\nBauschutt habe der Beklagte nach der Untersagungsverfügung des Bergamts\n\nW. vom 18. Juni 1993 seiner Mitwirkungspflicht nicht mehr nachkommen\n\nkönnen. Über Vergütungsansprüche vor diesen genannten Zeitpunkten ent-\n\nhalten die Entscheidungsgründe des Berufungsurteils keinerlei Aussage, ins-\n\nbesondere läßt sich nicht erkennen, ob nach der Beurteilung des Berufungsge-\n\nrichts überhaupt insoweit der Höhe nach vom Landgericht zu beurteilende An-\n\nsprüche bestehen sollen, wie der Tenor des Berufungsurteils dies jedoch vor-\n\naussetzt.\n\nb) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, der Beklagte\n\nschulde neben der vereinbarten Vergütung dem Kläger Schadensersatz aus\n\nVerschulden bei Vertragsschluß wegen fehlerhafter Ausschreibung. Im Rah-\n\nmen der hier anzunehmenden beschränkten Vergabe im Sinne von § 9 VOB/A\n\nbzw. nach § 8 Nr. 2 VOL in der damals gültigen Fassung vom 12. August 1984\n\nhabe der Auftraggeber alle die einwandfreie Preisermittlung beeinflussenden\n\nUmstände feststellen und sie in den Bedingungsunterlagen angeben müssen.\n\nEr sei auch zur richtigen Angabe dieser Umstände verpflichtet gewesen. Die\n\nVorschrift solle nämlich gewährleisten, daß aufgrund der Ausschreibung des\n\nAuftraggebers alle Bieter von gleichen und zutreffenden Angebotsbedingungen\n\nausgingen. Eine Verletzung dieser Beschreibungspflicht könne eine Haftung\n\ndes öffentlichen Auftraggebers aus Verschulden bei Vertragsschluß nach sich\n\nziehen, wenn der Auftraggeber in der Ausschreibung unrichtige Angaben ma-\n\nche oder ihm bekannte erhebliche Umstände verschweige. Der Beklagte habe\n\nin seinen Ausschreibungsunterlagen zu hohe und damit unzutreffende Min-\n\ndestmengen angegeben. Diese Mengen seien hinsichtlich des Bauschutts zu\n\nkeiner Zeit und hinsichtlich des Erdaushubs nur in der Anfangszeit erreicht\n\nworden. Der Schadensersatzanspruch des Klägers führe dazu, daß dieser so\n\nzu stellen sei, wie die R. GmbH gestanden hätte, hätte der Beklagte die zu-\n\ntreffenden Abfallmengen für Bauschutt vor Vertragsabschluß angegeben.\n\nInsoweit rügt die Revision zu Recht, daß die Feststellungen des Beru-\n\nfungsgerichts einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Ausschrei-\n\nbung nicht tragen.\n\nUnabhängig von der Frage, ob dem rechtlichen Ansatz des Berufungs-\n\ngerichts zur Bindung des Beklagten an die hier in Rede stehenden Angaben in\n\nden Ausschreibungsunterlagen zu folgen ist, käme ein solcher Anspruch, wo-\n\nvon das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen ist, nur in Betracht, wenn die\n\nAngaben fehlerhaft gewesen wären. Das Berufungsgericht hat dies allein dar-\n\naus geschlossen, daß die angegebenen Mindestmengen für unbelasteten Bau-\n\nschutt zu keiner Zeit und für Erdaushub in der Anfangszeit nicht erreicht wor-\n\nden seien. Daß dem Beklagten Fehler bei der Ausschreibung unterlaufen sind,\n\nfolgt jedoch nicht ohne weiteres daraus, daß die Mindestmengen tatsächlich\n\nnicht oder nicht über den gesamten Zeitraum erreicht wurden. Wollte man\n\nüberhaupt eine Bindung des Beklagten an die Angaben in den Ausschrei-\n\nbungsunterlagen bejahen, so wären weitere Feststellungen zur Fehlerhaftigkeit\n\ndieser Angaben und dazu erforderlich, daß der Beklagte die Fehlerhaftigkeit zu\n\nvertreten hat. Dies gilt insbesondere, soweit das Berufungsgericht diesen\n\nSchadensersatzanspruch offenbar auch für die Zeit nach dem Dammbruch für\n\nbegründet hält. Daß in diesem Zeitraum nicht so viel Bauschutt und Erdaushub\n\nangeliefert wurde und werden konnte, wie erwartet, liegt nach den bisherigen\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts nicht oder jedenfalls nicht nur daran,\n\ndaß der Beklagte sich bei der Ausschreibung geirrt hätte, sondern an der wei-\n\nteren Entwicklung, die den geplanten Verlauf durchkreuzt hat, insbesondere an\n\ndem Dammbruch und den damit in Zusammenhang stehenden behördlichen\n\nVerfügungen. Wollte man auch für diesen Fall eine Bindung des Beklagten an\n\ndie Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bejahen, so wären weitere\n\nFeststellungen dazu notwendig, daß der Beklagte diese Entwicklung, die letzt-\n\nlich dazu geführt hat, daß der Vertrag vorzeitig nicht mehr praktiziert wurde,\n\nallein zu vertreten hatte.\n\nc) Nach alldem tragen die bisherigen Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts seine Würdigung nicht, in dem hier in Rede stehenden Zeitraum seien\n\nnoch Forderungen aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis - außer der un-\n\nstreitigen Forderung - offen. Insoweit wird das Berufungsgericht daher erneut\n\nzu prüfen haben, ob und für welchen Zeitraum vom Kläger geltend gemachte\n\nAnsprüche bestehen. Stünde dem Kläger nur ein Anspruch auf Zahlung der\n\nunstreitigen Restforderung zu, so könnte diese bereits durch die vom Beklag-\n\nten erklärte Aufrechnung (dazu unten IV.) erloschen sein. Die Klage wäre dann\n\n- soweit es um Ansprüche des Klägers geht, die den Zeitraum vor dem Aus-\n\nspruch der Kündigung betreffen - nicht begründet, ohne daß es auf die Frage\n\neines Mitverschuldens der R. GmbH am Bruch des Damms ankäme.\n\nIII. Für den Zeitraum nach Ausspruch der Kündigung durch den Beklag-\n\nten bis Ende 1997 hat das Berufungsgericht einen Fortbestand des Vergü-\n\ntungsanspruchs bejaht, weil die fristlose Kündigung unwirksam gewesen sei.\n\nDer Vorwurf des Beklagten, die R. GmbH habe die ihr obliegende Ver-\n\npflichtung zur Befestigung der vom Beklagten als Zwischenlagerfläche be-\n\nzeichneten Anlieferungsfläche zur Aufnahme unbearbeiteten Bauschutts nicht\n\nerfüllt, trage eine fristlose Kündigung nicht. Zwar habe nach dem Vertrag vom\n\n19./22. Dezember 1989 die R. GmbH die Pflicht gehabt, die Anlieferungs-\n\nflächen zu befestigen. Die Aufbringung der dazu erforderlichen Mittel sei ihr\n\naber nicht zumutbar gewesen, als der Beklagte von ihr die Befestigung verlangt\n\nund ihr dazu eine Frist bis zum 3. November 1993 gesetzt und am 10. Novem-\n\nber 1993 gestützt auf den erfolglosen Fristablauf gekündigt habe. Zu dieser\n\nZeit habe die R. GmbH nicht davon ausgehen können, daß der Beklagte\n\nden Vertrag vom 19./22. Dezember 1989 fortführen und sich seinerseits ver-\n\ntragstreu verhalten werde. Voraussetzung für die Abnahme der aus Erdaushub-\n\nund Bauschuttdeponie bestehenden Abfallentsorgungsanlage sei die Fertig-\n\nstellung des Trenndamms zwischen Deponie- und Tagebaubereich gewesen,\n\nwie sie dem Beklagten im Rahmen der Planung der Deponie vorgegeben ge-\n\nwesen sei. Der Trenndamm sei gebrochen gewesen, seine Sanierung zum\n\nZeitpunkt der Kündigung nicht gesichert. Der Beklagte habe sich nicht dazu\n\nentschließen können, den Damm zu sanieren, obwohl ihm bekannt gewesen\n\nsei, daß das im August 1992 nach dem Dammbruch verfügte Verbot, weiteren\n\nErdaushub in der Deponie abzuladen, die R. GmbH um erhebliche Einnah-\n\nmen gebracht habe. Auf wiederholte Fragen der R. GmbH habe sich der\n\nBeklagte nicht zur Fortführung der Deponie geäußert. Er habe sich geweigert,\n\nüber eine kombinierte Preisklausel für die Lohn- und Materialeinsätze zu ver-\n\nhandeln.\n\nAuf die Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe damit die Dar-\n\nlegungs- und Beweislast hinsichtlich einer nachträglichen Vertragsänderung\n\nverkannt, kommt es nicht an. Das Berufungsgericht ist bei seinen Feststellun-\n\ngen nicht davon ausgegangen, daß die Parteien nachträglich ihre vertraglichen\n\nBeziehungen geändert hätten. Es hat vielmehr angenommen, die R. GmbH\n\nsei im Zeitpunkt der Fristsetzung und Kündigung nicht verpflichtet gewesen,\n\nentsprechende Investitionen vorzunehmen, weil die Fortführung des Vertrages\n\nunsicher gewesen sei.\n\nDiese Würdigung des Berufungsgerichts greift indessen zu kurz. Das\n\nBerufungsgericht hat nur die unklare Situation berücksichtigt, die nach dem\n\nBruch des Trenndamms entstanden war, und diese dem Beklagten angelastet.\n\nEs hat nicht in Betracht gezogen, daß nicht erst diese unklare Situation das\n\nVertragsverhältnis gestört hat, sondern daß bereits der Bruch des Trenndamms\n\nEinfluß auf die Geschäftsgrundlage des Vertrages gehabt haben könnte, mit\n\nder Folge, daß der Vertrag der geänderten Geschäftsgrundlage anzupassen\n\ngewesen wäre. Dies könnte zur Folge haben, daß zwar die R. GmbH die\n\nBefestigung der als vom Beklagten als Zwischenlagerfläche bezeichneten An-\n\nlieferungsfläche verweigern konnte, der Beklagte seinerseits sich jedoch mögli-\n\ncherweise vorzeitig, wenn auch nicht fristlos, aus dem Vertragsverhältnis lösen\n\nkonnte, weil ein Festhalten an dem Vertrag für die gesamte vorgesehene Lauf-\n\nzeit dem Beklagten unter den geänderten Verhältnissen, unter denen die R. \n\nGmbH die Erfüllung ihrer vertraglich übernommenen Verpflichtungen verwei-\n\ngern durfte, nicht zuzumuten war. Diese Frage wird sich nur aufgrund einer\n\numfassenden tatrichterlichen Würdigung aller Umstände beantworten lassen.\n\nDabei werden nicht nur die bisher vom Berufungsgericht herangezogenen Er-\n\nwägungen maßgeblich sein. Insbesondere wird es darauf ankommen, welche\n\nSeite in welchem Maße für den Bruch des Trenndamms verantwortlich ist.\n\nFeststellungen dazu hat das Berufungsgericht bisher nur im Rahmen der Erör-\n\nterungen zum Mitverschulden getroffen, das sich der Kläger auf seine Vergü-\n\ntungs- oder Schadensersatzansprüche entgegenhalten lassen muß. Diese\n\nFeststellungen lassen sich aber nicht ohne weiteres übertragen auf die Prüfung\n\nder jeweiligen Verantwortung beider Seiten dafür, daß der Vertrag nicht mehr\n\nweiter durchgeführt worden ist.\n\nIV. Wenn nach alldem feststeht, daß dem Kläger Ansprüche zustehen,\n\nwird das Berufungsgericht auch über die vom Beklagten zur Aufrechnung ge-\n\nstellten Forderungen zu entscheiden haben. Auch soweit das Berufungsgericht\n\ndie Berechtigung dieser Forderungen in seinem Grundurteil verneint hat, hält\n\ndies rechtlicher Prüfung nicht stand.\n\n1. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Ersatz der Kosten, die\n\ndem Beklagten durch die Einschaltung dritter Unternehmer für die Aufarbeitung\n\ndes gelagerten Bauschutts, die Befestigung der Ablieferungsfläche, die Fertig-\n\nstellung des Sichtschutzdamms sowie die Zurverfügungstellung eines Stark-\n\nstromanschlusses entstanden seien, könne der Beklagte von der R. GmbH\n\nnicht im Wege der Aufrechnung mit Ansprüchen gemäß § 633 Abs. 3, 635 BGB\n\na.F. geltend machen. Es handele sich hierbei nämlich um Aufwendungen für\n\ndie Durchführung von Arbeiten, die der R. GmbH in Auftrag gegeben wor-\n\nden seien und die sie infolge der Kündigung des Vertrages nicht mehr habe\n\nausführen können. Solche Kosten seien aber im Rahmen ersparter Aufwen-\n\ndungen des gekündigten Unternehmers zu berücksichtigen.\n\nDabei hat das Berufungsgericht übersehen, daß die R. GmbH nach\n\nden bisher getroffenen Feststellungen diese Leistungen nach dem Vertrag\n\nschuldete und nicht erbracht hat. Es handelte sich also nicht um Leistungen,\n\ndie infolge der Kündigung nicht mehr erbracht werden konnten, sondern um\n\nsolche, mit deren Erfüllung sich die R. GmbH möglicherweise deshalb in\n\nVerzug befand, weil sie diese trotz Mahnung des Beklagten nicht erbracht hat.\n\nHat sich an ihrer vertraglichen Verpflichtung - auch unter dem Gesichtspunkt\n\ndes Wegfalls der Geschäftsgrundlage - nichts geändert, so könnte deshalb\n\ndem Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Kosten zustehen, die er aufbringen\n\nmußte, um die geschuldeten Leistungen durch Dritte ausführen zu lassen.\n\n2. Soweit der Beklagte die Aufrechnung mit einem Teilbetrag der vom\n\nSachverständigen veranschlagten Kosten für die Dammsanierung erklärt hat,\n\nhat das Berufungsgericht den Standpunkt eingenommen, auch ein solcher An-\n\nspruch stehe dem Beklagten nicht zu. Zwar seien der R. GmbH Fehler bei\n\nder Ausführung des Damms unterlaufen. Der Beklagte habe jedoch in den fast\n\nneun Jahren seit dem Bruch des Damms keinerlei Anstalten gemacht, diesen\n\nreparieren zu lassen. Eine Verpflichtung der M. GmbH & Co. KG\n\ngegenüber bestehe nicht mehr, nachdem der Beklagte das Grundstück käuflich\n\nerworben habe. Ein Anspruch auf Vorschußleistung für die anteiligen Sanie-\n\nrungskosten stehe dem Beklagten daher nicht zu.\n\nAuch dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Ist der Dammbruch\n\n- auch - auf der R. GmbH anzulastende Fehler bei der Ausführung des\n\nDamms zurückzuführen, wovon das Berufungsgericht ausgeht, so erstreckt\n\nsich der Schadensersatzanspruch des Beklagten als Besteller des Werks auf\n\nErsatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Der Man-\n\ngel selbst ist bereits der Schaden (BGH, Urt. v. 27.06.2002 - VII ZR 238/01,\n\nBauR 2003, 123). Abweichend von § 249 Abs. 1 BGB kann der Besteller ver-\n\nlangen, daß dieser Schaden mit dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen\n\nGeldbetrag abgegolten wird (BGHZ 61, 28, 30; 61, 369, 371; BGH, Urt. v.\n\n11.07.1991 - VII ZR 301/90, BauR 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller\n\nden zur Verfügung gestellten Betrag zur Mängelbeseitigung verwendet (BGHZ\n\n61, 28, 30; 99, 81, 84). Der Besteller muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten\n\nBetrag in die Lage versetzt werden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu\n\nbeseitigen. Ob der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen läßt, unterliegt\n\nallein seiner Disposition (BGH, Urt. v. 10.04.2003 - VII ZR 251/02, Umdr. S. 7).\n\nV. Sollte das Berufungsgericht nach der erneuten Verhandlung wieder\n\nden Erlaß eines Grundurteils erwägen, so wird es zu berücksichtigen haben,\n\ndaß nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem Klagebegeh-\n\nren, das sich aus mehreren Teilansprüchen zusammensetzt, ein einheitliches\n\nGrundurteil nur ergehen kann, wenn feststeht, daß jeder der Teilansprüche\n\ndem Grunde nach gerechtfertigt ist (BGHZ 89, 383, 388; BGH Urt. v.\n\n20.12.1990 - VII ZR 302/89, NJW-RR 1991, 533, 534). Vorgaben des Klägers,\n\nwie sich die Klagesumme auf die Einzelansprüche verteilt oder in welcher Rei-\n\nhenfolge sie dem erhobenen Klagebegehren zugeordnet werden sollen, hat der\n\nRichter auch bei Erlaß eines Grundurteils zu beachten. Folglich darf über le-\n\ndiglich hilfsweise eingeführte Ansprüche eine Entscheidung nur ergehen, wenn\n\nfeststeht, daß die vorrangig erhobenen Forderungen nicht geeignet sind,\n\nden Klageanspruch in vollem Umfang abzudecken (BGH, Urt. v. 04.12.1997\n\n- IX ZR 247/96, NJW 1998, 1140).\n\nMelullis Scharen Keukenschrijver\n\n Mühlens\n\nRiBGH Asendorf ist infolge\nUrlaubs an der Unterschrifts-\nleistung gehindert.\n\nMelullis","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-29/x-zr-160-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-29/x-zr-160-01","retrieved":"2026-07-10 14:32:49.340338+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-29/x-zr-160-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. Zivilsenat","date":"2003-07-29","dockets":["X ZR 160/01"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 29.07.2003 – X ZR 160/01","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-29/x-zr-160-01","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Revision des Beklagten wird das am 18. Juli 2001 verkün-\n\ndete Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt\n\nam Main aufgehoben, soweit zum Nachteil des Beklagten ent-\n\nschieden worden ist.\n\nInsoweit wird der Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und\n\nEntscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/249","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"249","label":"§ 249 BGB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T14:32:49.340338+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}