{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-07-24","aktenzeichen":"IX ZR 333/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"InsO § 85 Abs. 2, § 313 Abs. 3 Satz 1; ZPO § 240 Satz 1 Erklärt der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren dem Schuldner, er erkenne das Absonderungsrecht eines Dritten an der vom Schuldner ge- richtlich geltend gemachten Forderung an und werde deshalb insoweit keine Verwertung vornehmen, bringt er damit in der Regel zum Ausdruck, daß er die Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits ablehnt. BGB §§ 765, 662 Erhält der Gläubiger vom Kreditinstitut seines Vertragspartners eine Bürg- schaft zur Sicherung einer vertraglich geschuldeten Anzahlung, soll die Si- cherheit jedoch erst in Kraft treten, wenn die Anzahlung bei der Bank \"bedin- gungslos und auflagenfrei\" eingegangen ist, kommt zwischen Gläubiger und Kreditinstitut ein Treuhandauftrag zustande, wenn der Gläubiger dem Kre- ditinstitut die Auflage erteilt, die Auszahlung dürfe erst nach Freigabe durch ihn erfolgen, und das Kreditinstitut die geleistete Zahlung nicht zurückweist.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 333/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n24. Juli 2003\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\n\nja\nnein\n\nInsO § 85 Abs. 2, § 313 Abs. 3 Satz 1; ZPO § 240 Satz 1\n\nErklärt der Treuhänder im vereinfachten Insolvenzverfahren dem Schuldner,\ner erkenne das Absonderungsrecht eines Dritten an der vom Schuldner ge-\nrichtlich geltend gemachten Forderung an und werde deshalb insoweit keine\nVerwertung vornehmen, bringt er damit in der Regel zum Ausdruck, daß er\ndie Aufnahme des unterbrochenen Rechtsstreits ablehnt.\n\nBGB §§ 765, 662\n\nErhält der Gläubiger vom Kreditinstitut seines Vertragspartners eine Bürg-\nschaft zur Sicherung einer vertraglich geschuldeten Anzahlung, soll die Si-\ncherheit jedoch erst in Kraft treten, wenn die Anzahlung bei der Bank \"bedin-\ngungslos und auflagenfrei\" eingegangen ist, kommt zwischen Gläubiger und\nKreditinstitut ein Treuhandauftrag zustande, wenn der Gläubiger dem Kre-\nditinstitut die Auflage erteilt, die Auszahlung dürfe erst nach Freigabe durch\nihn erfolgen, und das Kreditinstitut die geleistete Zahlung nicht zurückweist.\n\nBGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - IX ZR 333/00 - OLG München\n\n LG München I\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 24. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nDr. Fischer, Dr. Ganter, Kayser und Dr. Bergmann\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des\n\n5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Mai 2000\n\n- berichtigt durch Beschluß vom 7. November 2000 - und das Ur-\n\nteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Mün-\n\nchen I vom 19. März 1999 aufgehoben.\n\nDie Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 376.004,05 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:2)(cid:9) %\n\nZinsen seit dem 26. April 1995 zu zahlen.\n\nDer in der Revisionsinstanz gestellte Hauptantrag auf Zahlung an\n\ndie Ehefrau des Klägers wird zurückgewiesen.\n\nZur Verhandlung und Entscheidung über den weitergehenden\n\nZinsanspruch und die Kosten des Rechtsstreits wird die Sache an\n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit Generalübernehmervertrag vom 3. Dezember 1993 (nachfolgend\n\nGÜV) verpflichtete sich die M. GmbH (nachfolgend: M. ) gegen-\n\nüber dem Kläger zur Errichtung eines Verbrauchermarktes in P. \n\nDer vereinbarte Werklohn war in Teilzahlungen zu entrichten.\n\nAm 15. Dezember 1993 nahm der Kläger mit Wertstellung zum 22. De-\n\nzember eine Überweisung in Höhe von 1.200.000 DM auf ein Konto der M. \n\n bei der beklagten Bank vor. Der Überweisungsträger bezeichnet als Verwen-\n\ndungszweck: \"Generalübernehmervertrag vom 3.12.1993 Anzahlung\". An die-\n\nsem Tage war der Kläger bereits in Besitz einer Bürgschaftserklärung der Be-\n\nklagten vom 14. Dezember 1993, die sich auf den GÜV (\"Auftrag\") bezieht, den\n\nKläger als Auftraggeber bezeichnet und auszugsweise lautet:\n\n\"Für diesen Auftrag leistet der Auftraggeber eine Anzahlung von\nDM 1.200.000,--, wenn dagegen eine Bankbürgschaft in gleicher\nHöhe erbracht wird.\n\nZur Sicherung eines etwaigen Anspruchs auf Rückgewähr dieser\nAnzahlung übernehmen wir für den Auftragnehmer gegenüber\ndem Auftraggeber die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum\nHöchstbetrag von insgesamt DM 1.200.000 ... unter Verzicht auf\ndie Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage ...\n\nUnsere Verpflichtungen aus der Bürgschaft erlöschen mit Rück-\ngabe der Bürgschaftserklärung.\n\nDie Bürgschaft tritt in Kraft, wenn der Betrag von DM 1.200.000,--\nbei unserer Bank ... zu Gunsten des Kontos Nr. , lau-\ntend auf M. GmbH, bedingungslos und auflagenfrei ein-\ngegangen ist.\"\n\nDer Kläger richtete am 15. Dezember 1993 ein Schreiben an die Be-\n\nklagte, in dem er sich für die Bürgschaft bedankte, die Absendung der Überwei-\n\nsung von 1.200.000 DM mitteilte und sodann erklärte:\n\n\"Die Auszahlung an die Firma M. erfolgt nach Vorlage ei-\nner prüffähigen Rechnung und Freigaben durch mich.\n\nOrdnungshalber bestätige ich, daß der Gesamtpreis des Werkver-\ntrages zur Verfügung steht.\"\n\nIn der Folgezeit gab der Kläger gegenüber der M. einen Betrag von\n\n177.100 DM frei. Die Beklagte erteilte mit Datum vom 6. April 1994 eine auf\n\n1.022.900 DM reduzierte Bürgschaft. Diese enthält den Vermerk, die Bürgschaft\n\ntrete in Kraft, wenn der Betrag von 1.022.900 DM auf dem Konto der M. \n\nbei der Beklagten bedingungslos und auflagenfrei eingegangen sei.\n\nSpäter stimmte der Kläger der Auszahlung eines weiteren Betrages von\n\n287.500 DM zu. Das Bauvorhaben wurde nicht zu Ende geführt. Der Kläger\n\nverlangte von der M. Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Diese rechnete\n\ndie erbrachten Teilleistungen gegenüber dem Kläger ab. Über ihr Vermögen\n\nwurde inzwischen das Konkursverfahren eröffnet.\n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung des von ihm nicht\n\ngegenüber der M. freigegebenen Betrages von 735.400 DM zuzüglich\n\n16,75 % Zinsen seit dem 18. Oktober 1994. Das Berufungsgericht hat die Kla-\n\ngeabweisung durch das Landgericht bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Klä-\n\nger sein Begehren weiter. Er begehrt in erster Linie Zahlung an seine Ehefrau,\n\nhilfsweise an sich selbst.\n\nWährend des Revisionsrechtszuges ist über sein Vermögen das Ver-\n\nbraucherinsolvenzverfahren eröffnet worden. Dort hat der Kläger aufgedeckt,\n\ndaß er den geltend gemachten Anspruch mit Erklärung vom 6. Februar 1997\n\n- nach Klageerhebung - an seine Ehefrau sicherheitshalber abgetreten habe\n\nwegen einer Darlehensforderung in gleicher Höhe sowie eines Aufwendungser-\n\nsatzanspruchs betreffend künftige Anwalts- und Gerichtskosten. Der Treuhän-\n\nder des Klägers hat mit Schreiben vom 19. Mai 2003 erklärt, er erkenne das\n\nAbsonderungsrecht der Ehefrau des Klägers insoweit an, als von dieser Abtre-\n\ntung Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten erfaßt würden. Wegen\n\nder von der Abtretung erfaßten Ansprüche werde er insoweit keine Verwertung\n\nim Sinne von § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO vornehmen. Der Kläger hat diesen\n\nSachverhalt zum Gegenstand seines Revisionsvorbringens gemacht. Die Be-\n\nklagte hat bestritten, daß der Kläger die streitgegenständliche Forderung vor\n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens an seine Ehefrau abgetreten habe.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision hat Erfolg; sie führt in der Hauptsache zur antragsgemäßen\n\nVerurteilung der Beklagten und wegen eines Teils des Zinsanspruchs zur Auf-\n\nhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDer Senat ist durch das anhängige Verbraucherinsolvenzverfahren nicht\n\ngehindert, über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch eine Sachent-\n\nscheidung zu treffen.\n\n1. Der Rechtsstreit war zunächst infolge der Eröffnung des Verbraucher-\n\ninsolvenzverfahrens über das Vermögen des Klägers gemäß § 240 Satz 1 ZPO\n\nunterbrochen; denn der streitgegenständliche Anspruch betrifft die Insolvenz-\n\nmasse. Dies gilt unabhängig von dem zugunsten der Ehefrau des Klägers infol-\n\nge der Sicherungsabtretung gemäß § 51 Nr. 1 InsO begründeten Absonde-\n\nrungsrecht; denn dadurch hat sich nichts an der haftungsmäßigen Zuordnung\n\nder Forderung des Klägers zur Insolvenzmasse geändert. Zwar steht dem\n\nTreuhänder gemäß § 313 Abs. 3 Satz 1 InsO im Gegensatz zum Insolvenzver-\n\nwalter (§ 166 Abs. 1 InsO) nicht das Recht zur Verwertung von Gegenständen\n\nzu, an denen ein Absonderungsrecht besteht. Das Verwertungsrecht des Gläu-\n\nbigers (§ 313 Abs. 3 Satz 2 InsO) ändert indes nichts daran, daß der Gegen-\n\nstand zur Masse gehört und der Schuldner die Verfügungsbefugnis auch inso-\n\nweit durch die Insolvenzeröffnung verloren hat. Die Vorschrift des § 240 Satz 1\n\nZPO greift daher entsprechend dem Normzweck auch in einem solchen Falle\n\nein.\n\n2. Im vereinfachten Insolvenzverfahren werden die Aufgaben des Insol-\n\nvenzverwalters vom Treuhänder wahrgenommen (§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO).\n\nDessen Rechtsstellung bestimmt sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vor-\n\nschriften der §§ 80 ff InsO. Lehnt der Insolvenzverwalter die Aufnahme des\n\nRechtsstreits ab, so kann der Schuldner den Prozeß selbst aufnehmen (§ 85\n\nAbs. 2 InsO). Dazu ist der Kläger im Streitfall berechtigt.\n\na) Die Ablehnungserklärung des Insolvenzverwalters erfolgt gegenüber\n\ndem Schuldner oder der Gegenpartei. Sie ist nicht an eine bestimmte Form ge-\n\nbunden und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten - etwa durch Frei-\n\ngabe des Gegenstandes an den Schuldner - wirksam erfolgen (MünchKomm-\n\nInsO/Schumacher, § 85 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 85 Rn. 55).\n\nb) Im Streitfall hat der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klä-\n\ngers den Treuhänder unter Vorlage der Abtretungserklärung aufgefordert, das\n\nAbsonderungsrecht der Ehefrau des Klägers anzuerkennen. Nach dem Inhalt\n\ndieser Abtretungsurkunde bestand schon am 6. Februar 1997 eine Forderung\n\nder Ehefrau in Höhe der Klagesumme. Seitdem sind weitere Gerichts- und An-\n\nwaltskosten angefallen, von denen es in der Urkunde heißt, Frau B. werde\n\ndiese für den Kläger bezahlen. Der Treuhänder hat mit Schreiben vom 19. Mai\n\n2003 das darauf gestützte Absonderungsrecht uneingeschränkt anerkannt und\n\nerklärt, er werde hinsichtlich des vom Kläger gegen das beklagte Kreditinstitut\n\ngeltend gemachten Anspruchs keine Verwertungsmaßnahmen vornehmen.\n\nDieses Verhalten kann nur in dem Sinne verstanden werden, daß er selbst den\n\nRechtsstreit nicht weiterführen, sondern es dem Kläger überlassen will, den\n\nProzeß selbst aufzunehmen; denn das anerkannte Absonderungsrecht stützt\n\nsich auf eine Forderung, die jedenfalls in der Hauptsache mindestens so hoch\n\nist wie der streitgegenständliche Anspruch. Ein Nachteil für die Insolvenzgläubi-\n\nger entsteht daraus ohnehin nicht, weil die absonderungsberechtigte Gläubige-\n\nrin den nach Befriedigung eventuell verbleibenden Restbetrag - der sich im\n\nStreitfall ergeben kann, wenn der Zinsanspruch auch der Höhe nach gerecht-\n\nfertigt ist - an die Masse abzuliefern hat. Der Schriftsatz des Revisionsanwalts\n\nvom 2. Juni 2003 bringt den Aufnahmewillen des Klägers hinreichend zum Aus-\n\ndruck.\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger könne von der Beklag-\n\nten die Rückzahlung des überwiesenen Restbetrages von 735.400 DM nicht\n\nverlangen, weil er die 1.200.000 DM nicht an die Beklagte, sondern an die\n\nM. geleistet habe. Das ergebe sich aus dem Text der Überweisung und\n\nsei vom Kläger in späteren Schreiben selbst so gesehen worden. Die Rückge-\n\nwähr dieser Anzahlung sei durch die Bürgschaft der Beklagten vom 14. Dezem-\n\nber 1993 gesichert worden. Der Kläger habe sich mit dieser Regelung in sei-\n\nnem Schreiben vom 14. (richtig: 15.) Dezember 1993 ausdrücklich einverstan-\n\nden erklärt. Die Annahme, der Kläger habe eine Leistung an die Beklagte er-\n\nbracht, sei schon deshalb ausgeschlossen, weil in diesem Falle eine Absiche-\n\nrung seines Anspruchs durch Bürgschaft nicht notwendig gewesen wäre.\n\nInwieweit die M. im Verhältnis zur Beklagten nur beschränkt über\n\nden eingezahlten Betrag habe verfügen können, sei unerheblich, weil davon\n\ndas Rechtsverhältnis der Beklagten zum Kläger nicht berührt werde. Dieser ha-\n\nbe auch durch das Behalten der Bürgschaftsurkunde zum Ausdruck gebracht,\n\ndaß zwischen den Parteien eine vertragliche Beziehung lediglich auf bürg-\n\nschaftsrechtlicher Grundlage bestehe. Ein Anspruch aus der Bürgschaft sei je-\n\ndoch nicht begründet, weil die M. Bauleistungen erbracht habe, deren\n\nWert die Vorauszahlung des Klägers übersteige.\n\nIII.\n\nDer Senat hat bei der sachlich rechtlichen Nachprüfung von dem Partei-\n\nvorbringen auszugehen, das aus dem Berufungsurteil ersichtlich ist (§ 561\n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Er hat daher die Sicherungsabtretung, die in den Tat-\n\nsacheninstanzen nicht erwähnt wurde, außer Betracht zu lassen. Daher ist der\n\nerstmals im Revisionsrechtszug gestellte Antrag auf Zahlung an die Ehefrau\n\ndes Klägers, der allein auf die angeblich am 6. Februar 1997 erfolgte Abtretung\n\ngestützt wird, unbegründet.\n\nNeue Tatsachen dürfen im Revisionsrechtszug grundsätzlich nicht be-\n\nrücksichtigt werden. Zwar legt der Bundesgerichtshof die Vorschrift des § 561\n\nAbs. 1 Satz 1 ZPO a.F. einschränkend in dem Sinne aus, daß Tatsachen, die\n\nsich erst während des Revisionsverfahrens ereignen, in die rechtliche Beurtei-\n\nlung einbezogen werden, sofern sie unstreitig sind und schutzwürdige Belange\n\neiner Partei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221; 139, 214, 221). Im\n\nStreitfall wurde die Abtretung jedoch vorgenommen, als der Rechtsstreit noch in\n\nerster Instanz anhängig war. Der Kläger hätte diese Tatsache somit vor der\n\nletzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz in den Prozeß einfüh-\n\nren können. Die aus dieser Unterlassung ihn zukünftig eventuell treffenden\n\nNachteile fallen daher in seinen Verantwortungsbereich. Das schutzwürdige\n\nInteresse der Beklagten, nicht zweimal leisten zu müssen, ist durch § 407\n\nAbs. 2 BGB ausreichend gewahrt.\n\nIV.\n\nDie Revision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht den Inhalt der\n\nRechtsbeziehung des Klägers zu der Beklagten rechtsfehlerhaft bestimmt habe.\n\nDiese hat einen Auftrag des Klägers angenommen, der festlegte, unter welchen\n\nVoraussetzungen sie die vom Kläger geleistete Anzahlung an die M. wei-\n\nterleiten durfte.\n\n1. Die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen der Par-\n\nteien ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung enthält jedoch\n\nRechtsfehler, wenn er versäumt hat, wesentlichen Tatsachenstoff in die Abwä-\n\ngung einzubeziehen. Die Revision zeigt zutreffend einen solchen Fehler des\n\nBerufungsgerichts auf.\n\na) Der Kläger hat in dem Schreiben vom 15. Dezember 1993, das sich\n\nauf die Überweisung des Betrages von 1.200.000 DM bezieht, der Beklagten\n\nerklärt, die Auszahlung dieses Betrages an M. erfolge nach Vorlage einer\n\nprüffähigen Rechnung und Freigabe durch ihn. Der Wortlaut dieser Erklärung\n\nspricht dafür, daß die für das Konto der M. bestimmte Überweisung dieser\n\nnicht zur freien Verfügung zustehen sollte, der Kläger sich vielmehr die Ent-\n\nscheidung über Zeitpunkt und Umfang der Auszahlung vorbehalten wollte. Eine\n\nGeldschuld wird im Wege der Banküberweisung erst dann erfüllt (§ 362 Abs. 1\n\nBGB), wenn der Empfänger den Betrag zur freien Verfügung erhält (BGH, Urt.\n\nv. 17. Februar 1994 - IX ZR 158/93, WM 1994, 647, 648; Beschl. v. 23. Januar\n\n1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439; Urt. v. 28. Oktober 1998 - VIII ZR\n\n157/97, WM 1999, 11). Der Leistende hat die Möglichkeit, den Eintritt dieser\n\nWirkung zu verhindern, indem er dem Empfänger die entsprechende Rechts-\n\nmacht nicht einräumt (BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996, aaO). Das konnte\n\ndurch die Anweisung an die beklagte Bank geschehen, die Anzahlung erst nach\n\nFreigabe durch den Kläger der M. zur Verfügung zu stellen. Ist das\n\nSchreiben des Klägers in diesem Sinne zu verstehen und hat die Bank das\n\ndarin liegende Angebot angenommen, so haben die Parteien einen entspre-\n\nchenden Treuhandvertrag (vgl. dazu BGH, Urt. v. 6. Juni 2002 - III ZR 206/01,\n\nWM 2002, 1440, 1441) geschlossen.\n\nb) Das Berufungsgericht meint, eventuelle Verfügungsbeschränkungen\n\nder M. über den auf ihr Konto eingezahlten Betrag hätten sich ausschließ-\n\nlich aus einer Vereinbarung zwischen ihr und der Beklagten ergeben; der Klä-\n\nger sei in dieses Rechtsverhältnis nicht einbezogen worden. Dabei ist unbe-\n\nachtet geblieben, wie sich die Auszahlung der zwei Teilbeträge von\n\n177.100 DM und 287.500 DM vollzogen hat. Unstreitig wurden diese Raten der\n\nM. jeweils erst zur freien Verfügung überlassen, nachdem sie dem Kläger\n\nprüffähige Teilrechnungen ausgestellt und dieser gegenüber der Beklagten sein\n\nEinverständnis mit der Auszahlung erklärt hatte. So heißt es im Schreiben des\n\nKlägers vom 6. April 1994 an die Beklagte, er gebe den Betrag von 177.100 DM\n\nfrei. Erst danach konnte die M. über diese Summe verfügen. Unstreitig hat\n\nder Kläger mit der M. zudem über die Freigabe eines dritten Teilbetrages\n\nverhandelt. Die M. schrieb am 14. Juli 1994:\n\n\"... absprachegemäß hatten wir Ihnen am 30.06.1994 unsere\n3. Abschlagsrechnung für das vorgenannte BV überreicht.\n\n...\n\nTrotz mehrfacher mündlicher Unterredungen, haben Sie bis zum\nheutigen Tage ... die längst überfälligen Zahlungsraten nicht frei-\ngegeben.\"\n\nDas Berufungsurteil läßt nicht erkennen, daß der Tatrichter diese Um-\n\nstände in seine Würdigung einbezogen hat. Seine Auffassung, der Kläger habe\n\nnach dem Inhalt der zwischen den Beteiligten getroffenen Absprachen über die\n\nAuszahlung des Betrages an die M. nicht bestimmen können, ist schon\n\nauf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts nicht nachvollziehbar.\n\n2. Da die für die inhaltliche Gestaltung des Rechtsverhältnisses der Par-\n\nteien maßgeblichen Tatsachen unstreitig sind und nach ihrem Vorbringen keine\n\nweiteren entscheidungserheblichen Feststellungen in Betracht kommen, kann\n\nder Senat die Auslegung selbst vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, daß die\n\nbeklagte Bank dem Kläger gegenüber verpflichtet war, nur nach dessen Wei-\n\nsung die M. über den Betrag von 1.200.000 DM verfügen zu lassen.\n\na) Der Kläger hat der Beklagten mit Schreiben vom 15. Dezember 1993\n\nvorgegeben, die Auszahlung erfolge \"nach Vorlage einer prüffähigen Rechnung\n\nund Freigaben durch mich\". Daraus war für die Beklagte ohne weiteres der\n\nWille des Klägers erkennbar, sich trotz der Überweisung die Entscheidung über\n\ndie Weiterleitung an die M. vorzubehalten. Indem die Beklagte dem nicht wi-\n\ndersprochen und den erhaltenen Betrag nicht zurücküberwiesen, sondern auf\n\ndem Konto behalten hat, hat sie den in dem Schreiben des Klägers enthaltenen\n\nTreuhandauftrag angenommen. Diese Annahme hat sie in der Folgezeit da-\n\ndurch bestätigt, daß sie an der Auszahlung von zwei Teilbeträgen entsprechend\n\nden beschriebenen Vorgaben des Klägers mitgewirkt hat.\n\nb) Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger schon im Besitz der Bürg-\n\nschaftsurkunde vom 14. Dezember 1993 war, die etwaige die Anzahlung von\n\n1,2 Mio. DM betreffende Rückgewähransprüche sichern sollte, als er das\n\nSchreiben vom 15. Dezember 1993 an die Beklagte richtete. Die Verpflichtung\n\naus der Bürgschaft wurde gerade davon abhängig gemacht, daß der genannte\n\nBetrag bei der Beklagten \"bedingungslos und auflagenfrei\" einging. Diese Vor-\n\naussetzung ist nicht eingetreten. Darauf hat sich die Beklagte in diesem\n\nRechtsstreit - an sich konsequent - auch berufen. Die vom Kläger der Beklagten\n\nerteilte Weisung hatte zur Folge, daß deren Haftung aus der Bürgschaft für den\n\njetzt noch geltend gemachten Betrag von 735.400 DM nicht begründet wurde.\n\nEine andere Beurteilung ist nicht deshalb gerechtfertigt, weil der Kläger nach\n\nAuszahlung von 177.100 DM sich mit einer \"Reduzierung der Bürgschaft\" ein-\n\nverstanden erklärt und anschließend die Bürgschaft der Beklagten vom 6. April\n\n1994 über 1.022.900 DM angenommen hat. Der Umstand, daß der Kläger nach\n\nFreigabe der ersten Rate auf eine bürgschaftsrechtliche Sicherung hinsichtlich\n\neines eventuell diesen Teilbetrag betreffenden Rückgewähranspruchs verzich-\n\ntet hat, macht vielmehr deutlich, daß es ihm vorrangig darauf ankam, über Zeit-\n\npunkt und Umfang der Weiterleitung des Anzahlungsbetrages selbst zu ent-\n\nscheiden. Die Erteilung einer neuen, im Haftungsumfang eingeschränkten\n\nBürgschaft stellte das Rechtsverhältnis der Parteien im übrigen schon deshalb\n\nauf keine neue Grundlage, weil diese Bürgschaft ebenfalls den Vermerk ent-\n\nhielt, sie trete erst in Kraft, wenn der für die M. bestimmte Betrag aufla-\n\ngenfrei zur Verfügung stehe.\n\nc) Die Auslegung des erkennenden Senats führt zwar zu dem Ergebnis,\n\ndaß die einen Rückgewähranspruch sichernden Bürgschaften wertlos geblieben\n\nsind, weil die Bedingung auflagenfreier Überweisung nicht eingetreten ist. Das\n\nist indes die notwendige Folge des eindeutig zum Ausdruck gebrachten Willens\n\ndes Klägers, selbst über die Weiterleitung der Anzahlung an die M. zu\n\nentscheiden. Sein die Begründung und Änderung der Bürgschaftsverträge be-\n\ntreffendes Verhalten steht einer solchen Wertung nicht entgegen; denn nach\n\ndem Vorbringen der Parteien sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß\n\nder Kläger damals die rechtliche Wechselwirkung zwischen den der Beklagten\n\nerteilten Weisungen und den Bürgschaftsverträgen verstanden hat.\n\nV.\n\nDer Senat kann in der Sache selbst entscheiden, soweit es um den\n\nHauptanspruch geht (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO); zur Feststellung der Höhe des\n\nZinsanspruchs muß die Sache dagegen an das Berufungsgericht zurückverwie-\n\nsen werden.\n\n1. Da der Kläger den überwiesenen Betrag in Höhe von 735.400 DM\n\nnicht freigegeben hat, muß die Beklagte ihn aufgrund des angenommenen\n\nBankauftrages zurückerstatten (§ 667 BGB).\n\nOb der Kläger der M. gegenüber verpflichtet ist, weitere Zahlungen\n\nzu leisten, kann dahingestellt bleiben, weil dies das Rechtsverhältnis zwischen\n\nden Parteien nicht berührt. Daher braucht auch nicht geklärt zu werden, ob die\n\nBeklagte - wie sie in der Berufungsinstanz behauptet hat -, der M. den\n\nstreitgegenständlichen Betrag zur Verfügung gestellt hat. In diesem Falle wäre\n\ndie Klage in gleicher Höhe aus positiver Vertragsverletzung begründet. Dassel-\n\nbe gilt, wenn die Beklagte den Betrag nicht der M. ausbezahlt hat, weil sie\n\neine Verrechnung mit eigenen Ansprüchen vorgenommen hat. Da sie dazu\n\nnach dem Inhalt ihrer mit dem Kläger bestehenden Vereinbarung nicht berech-\n\ntigt war, schuldet sie dann ebenfalls Schadensersatz in Höhe der Klagesumme.\n\n2. Das Berufungsgericht hatte von seinem Rechtsstandpunkt aus keine\n\nVeranlassung, sich mit der Höhe des vom Kläger geltend gemachten Zinsan-\n\nspruchs zu befassen. Das muß nunmehr nachgeholt werden, soweit der Kläger\n\nmehr als 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit verlangt. Dabei wird zu beachten\n\nsein, daß sich die Höhe des Zinsanspruchs nach der zum Zeitpunkt der Fällig-\n\nkeit der Forderung geltenden Fassung des § 288 BGB richtet (Art. 229 § 1\n\nAbs. 1 Satz 3 EGBGB).\n\nKreft\n\nFischer\n\n Ganter\n\nKayser\n\n Bergmann","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/ix-zr-333-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 240","ref_norm":"240","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 288","ref_norm":"288","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 362","ref_norm":"362","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 407","ref_norm":"407","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 667","ref_norm":"667","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 1","ref_norm":"229-1","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 85","ref_norm":"85","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 166","ref_norm":"166","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 565","ref_norm":"565","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-24/ix-zr-333-00","retrieved":"2026-07-10 14:34:56.574731+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-24/ix-zr-333-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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BGB §§ 765, 662 Erhält der Gläubiger vom Kreditinstitut seines Vertragspartners eine Bürg- schaft zur Sicherung einer vertraglich geschuldeten Anzahlung, soll die Si- cherheit jedoch erst in Kraft treten, wenn die Anzahlung bei der Bank \"bedin- gungslos und auflagenfrei\" eingegangen ist, kommt zwischen Gläubiger und Kreditinstitut ein Treuhandauftrag zustande, wenn der Gläubiger dem Kre- ditinstitut die Auflage erteilt, die Auszahlung dürfe erst nach Freigabe durch ihn erfolgen, und das Kreditinstitut die geleistete Zahlung nicht zurückweist.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Rechtsmittel des Klägers werden das Urteil des\n\n5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 30. Mai 2000\n\n- berichtigt durch Beschluß vom 7. November 2000 - und das Ur-\n\nteil des Einzelrichters der 24. Zivilkammer des Landgerichts Mün-\n\nchen I vom 19. 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April 1995 zu zahlen.\n\nDer in der Revisionsinstanz gestellte Hauptantrag auf Zahlung an\n\ndie Ehefrau des Klägers wird zurückgewiesen.\n\nZur Verhandlung und Entscheidung über den weitergehenden\n\nZinsanspruch und die Kosten des Rechtsstreits wird die Sache an\n\ndas Berufungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ZPO/240","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"240","label":"§ 240 ZPO","mentions":2},{"id":"BGB/288","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"288","label":"§ 288 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/362","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"362","label":"§ 362 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/407","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"407","label":"§ 407 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/667","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"667","label":"§ 667 BGB","mentions":1},{"id":"BGBEG/229-1","law":"BGBEG","abbreviation":"BGBEG","ref":"229-1","label":"Art 229 § 1 BGBEG","mentions":1},{"id":"InsO/51","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"51","label":"§ 51 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/85","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"85","label":"§ 85 InsO","mentions":1},{"id":"InsO/166","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"166","label":"§ 166 InsO","mentions":1},{"id":"ZPO/565","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"565","label":"§ 565 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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