{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-07-17","aktenzeichen":"I ZB 40/00","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nI ZB 40/00\n\nBESCHLUSS\n\nVerkündet am:\n17. Juli 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nin der Rechtsbeschwerdesache\n\nbetreffend die Markenanmeldung Nr. 397 32 117.1\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 17. Juli 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Büscher\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Rechtsbeschwerde der Anmelderin wird der Beschluß des\n\n28. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts\n\nvom 2. August 2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung\n\nan das Bundespatentgericht zurückverwiesen.\n\nDer Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 \n\nfestgesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Mit ihrer am 9. Juli 1997 eingereichten Anmeldung begehrt die Anmel-\n\nderin die Eintragung einer dreidimensionalen Marke entsprechend den nach-\n\nfolgenden Abbildungen\n\nfür die Waren \"Milch und Milchprodukte, insbesondere Butter, Käse, Sahne,\n\nYoghurt, Quark, Trockenmilch für Nahrungszwecke; Margarine, Speiseöle und\n\nSpeisefette\".\n\nDie Markenstelle des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die An-\n\nmeldung teilweise und zwar für alle Waren bis auf \"Milch, Speiseöle\" wegen\n\nfehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen.\n\nDie hiergegen gerichtete Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben.\n\nMit der (zugelassenen) Rechtsbeschwerde verfolgt die Anmelderin ihren\n\nEintragungsantrag weiter.\n\nII. Das Bundespatentgericht hat eine Unterscheidungskraft der ange-\n\nmeldeten dreidimensionalen Form verneint. Dazu hat es ausgeführt:\n\nBei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei von einem großzügi-\n\ngen Maßstab auszugehen. Es seien die Waren zugrunde zu legen, die sich\n\naus der Registerlage ergäben, auch wenn die Anmelderin einen markenrechtli-\n\nchen Schutz allein für die nach dem Oberbegriff \"Milchprodukte\" beispielhaft\n\ngenannte Ware \"Käse\" beabsichtige.\n\nTrotz einer Wechselwirkung von Formgebung und Herstellungsprozeß\n\nbei Käse sei davon auszugehen, daß keiner der Gründe des § 3 Abs. 2\n\nMarkenG vorliege, um die abstrakte Markenfähigkeit zu verneinen.\n\nDer beanspruchten dreidimensionalen Gestaltung fehle jedoch die kon-\n\nkrete Unterscheidungskraft. Solle ihre Form eine Ware von den jeweiligen\n\nKonkurrenzprodukten herkunftshinweisend unterscheiden, setze das für die\n\nFrage der Schutzfähigkeit der Form als Marke voraus, daß auf dem bean-\n\nspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an die kenn-\n\nzeichnende Funktion der Warenform als solcher stattgefunden habe und so-\n\ndann, falls dies bejaht werden könne, daß nach Auffassung der beteiligten Ver-\n\nkehrskreise der Formmarke wegen ihrer Gestaltungsmerkmale die Herkunfts-\n\nfunktion nicht abgesprochen werden könne. Sei auf dem betreffenden Waren-\n\ngebiet eine solche Gewöhnung des Verkehrs nicht festzustellen, könne im Ein-\n\nzelfall dennoch Unterscheidungskraft angenommen werden, wenn eine völlig\n\naus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallende Formgestaltung mit betriebli-\n\nchem Hinweischarakter vorliege. Die Unterscheidungskraft sei dabei im Ein-\n\nzelfall anhand des üblichen Marktauftritts der beanspruchten Ware und dem\n\ndaraus resultierenden Verbraucher- wie auch Herstellerverhalten unter Be-\n\nachtung der allgemeinen markenrechtlich relevanten Maßstäbe zu beurteilen.\n\nDer Verkehr unterscheide Käse jeweils nach verschiedenen Sorten, im\n\nwesentlichen nach Frisch-, Weich- oder Hartkäse, seiner Herkunft aus unter-\n\nschiedlichen Ländern oder Provenienzen oder nach sonstigen Eigenschaften\n\nder Ware selbst, wie Rohstoffe, Zutaten und Herstellungsweise. Dabei ordne er\n\nzwar einen nach der Ware oder ihrer Verpackung entsprechend gekennzeich-\n\nneten Käse ohne weiteres einer bestimmten betrieblichen Herkunft zu. Der\n\nbloßen Form werde bei der Gestaltungsvielfalt im Warenbereich Käse bislang\n\naber keine Bedeutung beigemessen. Eine Gewöhnung des Publikums an den\n\nEinsatz der Käseform als betriebliche Herkunftsangabe sei nicht festzustellen.\n\nDem Verkehr sei im übrigen bekannt, daß Käse in unterschiedlicher Größe,\n\nKonsistenz wie auch Form angeboten werde. Vor diesem Hintergrund der Her-\n\nstellungs-, Verkaufs- und Werbepraxis bei Käse lasse sich keine Übung fest-\n\nstellen, daß die betroffenen Verkehrskreise ein bestimmtes Käseerzeugnis le-\n\ndiglich aufgrund seiner Form ohne Zuhilfenahme der aufgrund lebensmittel-\n\nrechtlicher Vorschriften notwendigen Beschriftung der Ware als von einem be-\n\nstimmten Hersteller stammend ansehen. Sei auf dem Warengebiet \"Käse\" der\n\nVerkehr nicht daran gewöhnt, die konkrete Form eines Käses als betrieblichen\n\nHerkunftshinweis zu werten, komme es nicht mehr darauf an, inwieweit die be-\n\nanspruchte Gestaltung von anderen festgestellten Käseformen abweiche.\n\nEine Schutzgewährung im Wege der Verkehrsdurchsetzung gemäß § 8\n\nAbs. 3 MarkenG sei nicht beantragt, Anhaltspunkte hierfür seien auch nicht\n\nersichtlich.\n\nIII. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg. Die Beur-\n\nteilung des Bundespatentgerichts, die angemeldete Marke sei nicht unter-\n\nscheidungskräftig, hält auf der Grundlage der bisher getroffenen tatsächlichen\n\nFeststellungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Zutreffend hat allerdings das Bundespatentgericht seiner Prüfung zu-\n\nnächst die Ware \"Käse\" zugrunde gelegt, obwohl das Warenverzeichnis der\n\nAnmeldung den weiten Warenoberbegriff \"Milchprodukte\" enthält und die Ware\n\nKäse nur unter anderen Waren beispielhaft im Warenverzeichnis aufgeführt ist.\n\nUnterfällt nämlich eine spezielle Ware einem im Verzeichnis enthaltenen Ober-\n\nbegriff, so ist die Unterscheidungskraft (auch) auf diese spezielle Ware bezo-\n\ngen zu prüfen und, sofern sie für diese Ware fehlt, die Anmeldung bezüglich\n\ndes weiten Oberbegriffs zurückzuweisen (BGH, Beschl. v. 5.7.2001 - I ZB 8/99,\n\nGRUR 2002, 261, 262 = WRP 2002, 91 - AC).\n\n2. Des weiteren ist das Bundespatentgericht in nicht zu beanstandender\n\nWeise davon ausgegangen, daß die angemeldete Marke die allgemeinen An-\n\nforderungen an die Markenfähigkeit erfüllt, d.h. daß sie abstrakt unterschei-\n\ndungskräftig i.S. von § 3 Abs. 1 MarkenG ist und auch keine der Vorausset-\n\nzungen des § 3 Abs. 2 MarkenG erfüllt.\n\n3. Das Bundespatentgericht hat die angemeldete Marke für nicht (kon-\n\nkret) unterscheidungskräftig i.S. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gehalten. Diese\n\nBeurteilung ist nicht frei von Rechtsfehlern.\n\na) Unterscheidungskraft i.S. der genannten Bestimmung ist die einer\n\nMarke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungs-\n\nmittel für die von der Marke erfaßten Waren oder Dienstleistungen eines Un-\n\nternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden.\n\nBei der entsprechenden Beurteilung ist grundsätzlich von einem großzügigen\n\nMaßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft\n\nreicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden.\n\nDavon ausgehend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtspre-\n\nchung für Wortmarken einschließlich Slogans den Grundsatz entwickelt, daß\n\nihnen, sofern der Marke kein für die in Frage stehenden Waren im Vordergrund\n\nstehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich\n\nauch sonst weder um ein so gebräuchliches Wort der deutschen oder einer\n\nsonstigen im Inland geläufigen Sprache handelt, daß es vom Verkehr stets nur\n\nals solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, die Unter-\n\nscheidungskraft nicht abgesprochen werden kann (BGH, Beschl. v. 13.4.2000\n\n- I ZB 6/98, GRUR 2001, 56, 57 = WRP 2000, 1290 - Likörflasche, m.w.N.).\n\nEntsprechend ist der Bundesgerichtshof bei Bildmarken davon ausgegangen,\n\ndaß ihnen nur dann jegliche Unterscheidungskraft fehlt, wenn es sich bei dem\n\nBild - etwa weil es die Ware selbst darstellt - um eine warenbeschreibende An-\n\ngabe oder um eine ganz einfache geometrische Form oder um sonstige einfa-\n\nche graphische Gestaltungselemente handelt, die in der Werbung, aber auch\n\nauf Warenverpackungen oder sonst üblicherweise als bloß ornamentale,\n\nschmückende Ausgestaltung verwendet werden. Nichts anderes kann, wie der\n\nBundesgerichtshof des weiteren ausgeführt hat, im Ausgangspunkt für eine als\n\nMarke angemeldete dreidimensionale Form gelten, die die Verpackung der\n\nWare darstellt (BGH GRUR 2001, 56, 57 - Likörflasche).\n\nBei der Feststellung der Unterscheidungskraft von dreidimensionalen\n\nMarken, die die Form der Ware darstellen, ist kein strengerer Maßstab als bei\n\nanderen Markenformen anzulegen (BGH, Beschl. v. 23.11.2000 - I ZB 15/98,\n\nGRUR 2001, 334 = WRP 2001, 261 - Gabelstapler; I ZB 18/98, WRP 2001,\n\n265 = MarkenR 2001, 71 - Stabtaschenlampen; I ZB 46/98, WRP 2001, 269\n\n= MarkenR 2001, 75 - Rado-Uhr; EuGH, Urt. v. 8.4.2003 - Rs. C-53/01 - 55/01,\n\nGRUR 2003, 514 = WRP 2003, 627 Tz. 49 - Linde u.a.).\n\nb) Demgegenüber hat das Bundespatentgericht zunächst geprüft, ob auf\n\ndem beanspruchten Warengebiet bereits eine Gewöhnung des Verkehrs an\n\neine Kennzeichnungsfunktion der Warenform als solcher stattgefunden hat\n\nund, weil es dies verneint hat, als Maßstab für die Unterscheidungskraft das\n\nErfordernis einer völlig aus dem Rahmen des Verkehrsüblichen fallenden\n\nFormgestaltung mit betrieblichem Hinweischarakter zugrundegelegt. Des weite-\n\nren ist das Bundespatentgericht davon ausgegangen, daß dem Verkehr Käse\n\nüber die Grundformen einer Torten-, Rollen- oder Radform hinaus in einer\n\nVielzahl von Abwandlungen und Mischformen bis hin zu beispielsweise Käse in\n\nForm der Umrißlinien einer Maus bekannt sei. Angesichts der vielfältigen For-\n\nmen und Größen, in denen Käse angeboten werde, stelle die von der Anmelde-\n\nrin beanspruchte Gestaltung keine derart außergewöhnliche Form dar, daß der\n\nVerkehr darin einen Herkunftshinweis erblicke.\n\nVoraussetzung für die Annahme einer Unterscheidungskraft ist bei Wa-\n\nrenformmarken allein die Vorstellung des angesprochenen Verkehrs und hier\n\ndes durchschnittlich verständigen, aufmerksamen und informierten Durch-\n\nschnittsverbrauchers, daß die konkrete Warenform etwas über die Herkunft\n\naus einem bestimmten Unternehmen besagt. Von einer derartigen Vorstellung\n\ndes Verkehrs muß nach der allgemeinen Lebenserfahrung bei Warenformmar-\n\nken ausgegangen werden, sofern sich die Warenform nicht als eine ganz ver-\n\nkehrsübliche Form (z.B. bei Käse als eine Torten-, Rollen- oder Radform) dar-\n\nstellt. Das ergibt sich auch aus der von der Anmelderin zitierten Verkehrsbefra-\n\ngung. Diese betrifft zwar, wie das Bundespatentgericht zutreffend ausgeführt\n\nhat, eine andere als die im Streitfall angemeldete Form. Ihr kann aber aufgrund\n\nder Frage 1, die als solche nicht zu beanstanden ist, entnommen werden, daß\n\nfür 42,7% der befragten Käsekäufer die bloße Form eines Käses einen hohen\n\nWiedererkennungswert hat und von einem nicht unwesentlichen Teil dieser\n\nBefragten in der dort in Frage stehenden \"Blütenform\" ein Herkunftshinweis\n\ngesehen wurde (Fragen 3, 4).\n\nBei dieser Sachlage kann der angemeldeten dreidimensionalen Form für\n\ndie Ware \"Käse\" nicht jede Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Dem\n\nsteht auch nicht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entgegen.\n\nIn seiner Vorabentscheidung vom 8. April 2003 (GRUR 2003, 514 - Linde u.a.)\n\nhat er ausgeführt (Tz. 76), daß bei einer dreidimensionalen Marke, die aus der\n\nForm der Ware besteht, wie bei jeder anderen Markenform zu prüfen ist, ob sie\n\nalle in Art. 3 Abs. 1 Buchst. b bis e MarkenRL aufgeführten Kriterien erfüllt und\n\ndaß diese Kriterien in jedem Einzelfall im Licht des ihnen zugrunde liegenden\n\nAllgemeininteresses auszulegen und anzuwenden sind.\n\n4. Demnach kann die angefochtene Entscheidung keinen Bestand ha-\n\nben. Das Bundespatentgericht wird nunmehr noch die Frage der Unterschei-\n\ndungskraft der angemeldeten Marke für die sonstigen im Warenverzeichnis\n\nenthaltenen Waren zu beurteilen haben. Dabei wird es zu beachten haben,\n\ndaß eine der angemeldeten Marke sehr ähnliche Form bei Butter in kleinen\n\nDarreichungsmengen erfahrungsgemäß in rein dekorativer Weise verwendet\n\nwird, so daß der Oberbegriff \"Milchprodukte\" nicht ohne weiteres einer mögli-\n\nchen Eintragung zugrunde gelegt werden kann.\n\nIV. Danach war die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sa-\n\nche zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentge-\n\nricht zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 MarkenG), das sich noch mit den Eintra-\n\ngungshindernissen des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 MarkenG zu befassen haben\n\nwird.\n\nUllmann\n\nv. Ungern-Sternberg\n\nStarck\n\nPokrant\n\nBüscher","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-17/i-zb-40-00","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":2},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-17/i-zb-40-00","retrieved":"2026-07-10 14:31:46.604117+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-17/i-zb-40-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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