{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"2. Strafsenat","decided":"2003-07-16","aktenzeichen":"2 StR 68/03","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n2 StR 68/03\n\nURTEIL\n\nvom\n\n16. Juli 2003\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Anstiftung zum versuchten Totschlag\n\nDer 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Juli 2003,\n\nan der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Rissing-van Saan,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. h.c. Detter,\n\nDr. Bode,\n\nRothfuß,\n\nProf. Dr. Fischer,\n\nBundesanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwältin\n\n als Verteidigerin,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\n1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\n\nLandgerichts Trier vom 24. Juli 2002, soweit es die Angeklagte\n\nP. betrifft, mit den Feststellungen - mit Ausnahme derer\n\nzum äußeren Tatgeschehen - aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-\n\ntels, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Mainz\n\nzurückverwiesen.\n\n2. Die Revision der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil\n\nwird verworfen. Die Angeklagte hat die Kosten ihres Rechts-\n\nmittels und die dadurch dem Nebenkläger entstandenen not-\n\nwendigen Auslagen zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nI. Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Anstiftung zum versuchten\n\nTotschlag in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheits-\n\nstrafe von sechs Jahren verurteilt. Gegen dieses Urteil richten sich die Revisi-\n\nonen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft. Die Angeklagte rügt die\n\nVerletzung formellen und materiellen Rechtes. Die Staatsanwaltschaft bean-\n\nstandet mit der Sachrüge, daß eine Verurteilung wegen versuchten Mordes (in\n\nTateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) mit rechtsfehlerhafter Begründung\n\nabgelehnt worden sei.\n\nDas Rechtsmittel der Angeklagten hat keinen Erfolg. Die vom General-\n\nbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft, die sich nicht gegen\n\ndie Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen wendet, greift in vollem Umfang\n\ndurch.\n\nII. Das Landgericht hat u.a. folgende Feststellungen getroffen:\n\nDie Angeklagte und der Nebenkläger heirateten 1983 in Polen. 1987\n\nsiedelten sie in die Bundesrepublik Deutschland über, wo in demselben Jahr\n\nihr Sohn M. zur Welt kam. Im Laufe der Jahre verschlechterte sich das\n\neheliche Klima. Das Zusammenleben nahm immer mehr den Charakter eines\n\nEhekrieges an. Die Angeklagte, die selbst berufstätig war, gönnte sich einen\n\nbürgerlichen Lebensstil, der Nebenkläger dagegen lebte äußerst sparsam. Im\n\nJahre 1996 erwarben sie gemeinsam eine Doppelhaushälfte. Bereits 1997\n\nwurde über eine Ehescheidung gesprochen. 1999 trat die Angeklagte dem Ge-\n\ndanken einer Scheidung erneut näher. Ihr war allerdings bewußt, daß der Ne-\n\nbenkläger erbittert um das Eigentum am Haus kämpfen und sich einen Verzicht\n\nauf das gemeinsame Sorgerecht für den Sohn teuer bezahlen lassen würde. Ihr\n\nwar klar, daß bei einer Scheidung ihr aufwendiger Lebensstil in Gefahr geraten\n\nwürde. Die Angeklagte lernte im Rahmen ihrer geschäftlichen Tätigkeiten den\n\nZeugen O. kennen, von dem sie auch vom Zeugen L. erfuhr, der mehrmals im\n\nJahr nach Kiew fuhr. Ihr kam der Gedanke, die Fahrten des L. nach Kiew für\n\nihre Interessen auszunutzen. Sie beschloß, ihren Ehemann in Kiew beseitigen\n\nzu lassen, da sie die Mühen eines Scheidungsverfahrens und die zu erwarten-\n\nden erheblichen finanziellen Einbußen nicht in Kauf nehmen wollte. L. erklärte\n\nsich etwa Mitte 2000 bereit, bei seiner nächsten Reise nach Kiew, die er An-\n\nfang Oktober 2000 plante, den Auftrag der Angeklagten auszuführen. Dazu, ob\n\ndie Angeklagte ihre Vorstellung nur mit O. erörterte oder ob sie durch Vermitt-\n\nlung des O. unmittelbar Kontakt mit L. aufnahm, hat die Kammer keine Fest-\n\nstellungen getroffen. Die Angeklagte mußte nun dafür Sorge tragen, daß der\n\nNebenkläger sich zum selben Zeitpunkt in Kiew aufhalten würde wie L. Die An-\n\ngeklagte versprach dem Nebenkläger Erstattung von Unkosten, eine Geldprä-\n\nmie und Übereignung ihres Hausanteils, wenn er - was frei erfunden war - eine\n\näußerst wichtige geschäftliche Angelegenheit in Kiew für sie erledige. Sie be-\n\nsorgte für den Nebenkläger, der sich letztlich dazu bereitfand, ein Visum und\n\nFlugtickets. Am 12.10.2000 brachte sie den Nebenkläger zum Flughafen und\n\nteilte ihm mit, daß er ihren Geschäftspartner am Flughafen an einem Schild mit\n\nder Aufschrift \"Kargo\" erkennen würde. L. war bereits am 10.10.2000 in Kiew\n\neingetroffen und hatte sich am Morgen eine Pistole Kaliber 7,65 mit fünf\n\nscharfen Patronen besorgt und diese in einem Gebüsch an einem einsamen\n\nOrt versteckt. Mit einem Papier mit der Aufschrift \"Kargo\" machte er am Flug-\n\nhafen den Nebenkläger auf sich aufmerksam. Als L. vom Nebenkläger die Aus-\n\nhändigung von Reisepaß und Ticket erbat, begann dieser mißtrauisch zu wer-\n\nden. L. nahm den Nebenkläger in seinem Auto mit, um ihn angeblich ins Hotel\n\nzu bringen. Als L. in eine dunkle Seitenstraße abbog und dort anhielt unter\n\ndem Vorwand, er müsse \"austreten\", stieg auch der erneut mißtrauisch gewor-\n\ndene Nebenkläger aus. L., der seine Pistole aus dem Gebüsch geholt und in\n\nseiner Jackentasche versteckt hatte, kam zurück und lief hinten um das Auto\n\nherum auf die Beifahrerseite zu. Das Mißtrauen des Nebenklägers war jetzt\n\n\"vollends geweckt\". L. zog die Pistole heraus und schoß zweimal in den Kopf\n\ndes Nebenklägers. Der Nebenkläger konnte trotz seiner schweren Kopfverlet-\n\nzungen fliehen und sich in Sicherheit bringen. L. war zunächst hinter dem flie-\n\nhenden Nebenkläger hergelaufen. Als ihm aber bewußt wurde, daß sein Opfer\n\nentkommen war, versteckte er die Pistole. Er konnte aber kurze Zeit später\n\nfestgenommen werden.\n\nL. wurde durch Urteil des Berufungsgerichts der Stadt Kiew rechtskräftig\n\nwegen versuchten Mordes zu einer Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt.\n\nIII. Revision der Staatsanwaltschaft:\n\nDas Rechtsmittel hat Erfolg. Die Verurteilung nur wegen Anstiftung zum\n\nversuchten Totschlag (in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung) hält\n\nrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Schon bei der Verneinung der Mordmerk-\n\nmale \"Heimtücke\" und \"Habgier\" weisen die Urteilsgründe durchgreifende\n\nRechtsfehler auf.\n\nDer Tatrichter hat zu seiner Ansicht, die Angeklagte habe den L. nur zu\n\neinem versuchten Totschlag angestiftet, folgende Ausführungen gemacht:\n\n\"Das Mordmerkmal der Heimtücke, von dem die Anklage ausgeht, ist\n\nnicht verwirklicht, da der Nebenkläger zur Zeit des Angriffs nicht arglos war.\n\nWie aufgrund der Angaben des Nebenklägers festzustellen war, hatte bereits\n\ndas Verhalten des L. am Flughafen dessen Argwohn geweckt; die Fahrt zu der\n\nalten Tankstelle und erst recht das Anhalten in der dunklen P. straße\n\nzum Zwecke des 'Austretens' hatten ihn wachsam und abwehrbereit gemacht.\n\nA. P. hat insoweit angegeben, daß er in beiden Fällen deshalb aus dem Pkw\n\nausgestiegen sei, weil er das Gefühl gehabt habe, außerhalb des Fahrzeugs\n\nbesser auf etwaige Gefahren reagieren zu können. Die Tatsache, daß L., als er\n\naus dem Gebüsch zurückkam, nicht zur Fahrer- sondern zur Beifahrerseite ge-\n\nkommen sei, habe ihn alarmiert. A. P. rechnete also mit einem Angriff und war\n\nreaktionsbereit, so daß nicht von Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ausge-\n\ngangen werden kann. Da es sich bei dem Mordmerkmal der Heimtücke um ein\n\ntatbezogenes Merkmal handelt, ist das Fehlen dieses Merkmals auch der An-\n\ngeklagten zugute zu halten. Die Mordmerkmale der Habgier oder 'sonstige\n\nniedrige Beweggründe' können ebenfalls nicht als verwirklicht angesehen wer-\n\nden. Zwar handelte die Angeklagte in der Absicht, eine Verschlechterung ihrer\n\nwirtschaftlichen Verhältnisse durch die Folgen der Scheidung zu verhindern,\n\njedoch kann dieses Motiv nicht einem über die Gewinnsucht hinaus gesteiger-\n\nten Gewinnstreben um jeden Preis gleichgesetzt werden. Entscheidend war für\n\nsie der Wunsch, für sich und ihren Sohn eine angenehme Existenzgrundlage\n\nzu erhalten. Der Umstand, daß auch die Sorge um das Wohl des Kindes Be-\n\nstandteil ihrer Motivation war, verhindert auch die Annahme des Mordmerkmals\n\nder 'sonstigen niedrigen Beweggründe'.\"\n\n1. Die Verneinung des Mordmerkmals \"Heimtücke\" begegnet rechtlichen\n\nBedenken.\n\nEs kann dahinstehen, ob objektiv keine Heimtücke vorlag oder ob - wie\n\ndie Staatsanwaltschaft meint -, ein heimtückisches Handeln des L. gegeben ist,\n\nweil der Nebenkläger in einen Hinterhalt gelockt wurde (vgl. hierzu u.a. Trönd-\n\nle/Fischer StGB 51. Aufl. § 211 Rdn. 11 m.w.N.). Denn für die rechtliche\n\nQualifizierung als versuchter Mord würde es genügen, daß der Haupttäter L.\n\nglaubte, heimtückisch zu handeln (vgl. u.a. BGHR StGB § 211 Abs. 2\n\nHeimtücke 19).\n\nDie Strafkammer hat aber die aufgrund des \n\nfestgestellten\n\nGeschehensablaufs gebotene Würdigung des Umstandes unterlassen, daß L. -\n\nwas durch Verbergen der Waffe in der Jacke belegt ist - ersichtlich nach wie\n\nvor davon ausging, der Geschädigte rechne nicht mit einem Angriff gegen sich,\n\nund daß er dies zur Begehung seiner Tat ausnützen wollte.\n\nDer Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer unter\n\nBeachtung dieser Grundsätze bei L. zur Annahme eines versuchten\n\nHeimtückemordes gelangt wäre. Es kann weiter nicht ausgeschlossen werden,\n\ndaß die Angeklagte den entsprechenden Anstiftervorsatz hatte. Dieser muß die\n\nfremde Haupttat nicht \n\nin allen Einzelheiten, sondern nur \n\nin \n\nihren\n\nHauptmerkmalen erfassen. Ob entsprechende Merkmale der Tat dem\n\nAnstiftervorsatz zuzurechnen sind, hängt davon ab, ob die Rahmenvorstellung\n\ndes Anstifters vom nachfolgenden Tatgeschehen dies umfaßt (vgl. u.a. BGH\n\nNStZ 1996, 434, 435). Da die Angeklagte den Nebenkläger unter\n\nVerschleierungsmaßnahmen zum Tatort Kiew gelockt hatte, liegt nicht fern,\n\ndaß sie den L. vorsätzlich zu einer heimtückischen Tötung des Nebenklägers\n\nbestimmt hat.\n\n2. Auch die Ablehnung des Mordmerkmals \"Habgier\" läßt Rechtsfehler\n\nerkennen.\n\nDer Tatrichter stellt zur Verneinung einer \"Habgier\" ausschließlich auf\n\ndie Angeklagte ab, die aber nicht als Täterin, sondern als Anstifterin verurteilt\n\nwurde. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum\n\nVerhältnis des § 211 StGB zu § 212 StGB (vgl. u.a. BGHSt 22, 375; vgl. dazu\n\nauch Tröndle/Fischer StGB § 211 Rdn. 4 und 40 jeweils m.w.N.) kommt es für\n\ndie Bejahung des täterbezogenen Mordmerkmals der Habgier auf die Person\n\ndes Haupttäters und nicht auf den Teilnehmer an. Für letzteren sind seine\n\nVorstellungen und Kenntnisse von der Motivation des Haupttäters maßgebend.\n\nDas Landgericht hätte deshalb prüfen müssen, ob der Haupttäter L. habgierig\n\nhandelte und die Angeklagte dies wußte. Das lag hier nahe. Denn die Tat ei-\n\nnes für Geld gedungenen \"Mörders\" stellt sich regelmäßig als eine typische\n\nErscheinungsform der Tötung aus Habgier dar (vgl. dazu BGHR StGB § 211\n\nAbs. 2 - Habgier 1 m.w.N.). Die Angeklagte, die zum Nebenkläger einmal ge-\n\nsagt hat, sie kenne einen Mann, der für Geld Leute beseitige (UA S. 101), hat\n\nnach eigenen Angaben (UA S. 40) \"eine finanzielle Belohnung nach Erledigung\n\ndes Auftrags zugesagt\". Die Einlassung der Angeklagten, L. habe die Tat nur\n\naus Freundschaft zu O. begehen wollen (UA S. 44), hat sie anschließend dahin\n\nkorrigiert, \"der Mann, der nach Kiew gefahren sei, habe etwas dafür haben\n\nwollen, daß er den Auftrag übernommen habe\" (UA S. 45).\n\n3. Im übrigen drängten schon die bisherigen Feststellungen zur Erörte-\n\nrung einer Mittäterschaft der Angeklagten. Die Abgrenzung von (Mit-)\n\nTäterschaft zur Anstiftung hat der Tatrichter in wertender Betrachtung der Ge-\n\nsamtumstände vorzunehmen (vgl. hierzu u.a. BGHSt 37, 289, 291; BGH, Urt.\n\nvom 12. Dezember 1995 - 1 StR 571/95). Da der Tatrichter nach den Urteils-\n\ngründen die Abgrenzungsfrage nicht bedacht hat, fehlen bereits Feststellungen\n\nzu bedeutsamen Umständen. Der Tatrichter hat zum Beispiel offen gelassen,\n\nob die Angeklagte den geplanten Tatablauf in Kiew kannte und ob sie jemals\n\nselbst Kontakt mit L. hatte. Entsprechende Feststellungen wird der neue Tat-\n\nrichter zu treffen und dann die gebotene Wertung vorzunehmen haben. Er wird\n\nhierbei zu beachten haben, daß Mittäterschaft auch bei Tatbeiträgen nur im\n\nVorfeld der Tatausführung in Betracht kommen kann.\n\n4. Die aufgezeigten Rechtsfehler führen zur Aufhebung des Urteils. Dies\n\ngilt auch hinsichtlich der - für sich rechtsfehlerfrei festgestellten - gefährlichen\n\nKörperverletzung, die mit dem versuchten Tötungsdelikt in Tateinheit steht (vgl.\n\nBGH, Beschl. vom 11. Februar 2003 - 4 StR 25/03; auch BGHR StPO § 353\n\nAufhebung 1).\n\nDie Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen sind von den Rechts-\n\nfehlern jedoch nicht berührt und können daher bestehen bleiben. Ergänzende,\n\nnicht in Widerspruch stehende Feststellungen sind möglich.\n\n5. Im Hinblick auf die Nähe zur Tatvollendung ist im übrigen auch recht-\n\nlich bedenklich, daß der Tatrichter ohne jede Begründung von der Möglichkeit,\n\nwegen Versuch zu mildern (§§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB), Gebrauch gemacht\n\nhat (UA S. 118).\n\n6. In Anbetracht des bisherigen Verfahrensganges hat der Senat die Sa-\n\nche - im Umfang der Aufhebung - an eine Schwurgerichtskammer eines ande-\n\nren Landgerichts zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).\n\nIV. Revision der Angeklagten:\n\nDie Revision der Angeklagten bleibt ohne Erfolg. Die Sachrüge und die\n\nVerfahrensrügen A \n\nII bis A VI der Revisionsbegründungsschrift vom\n\n9. Dezember 2002 sind unbegründet. Insoweit wird auf die zutreffenden Aus-\n\nführungen des Generalbundesanwalts in seiner Antragsschrift vom 2. April\n\n2003 Bezug genommen.\n\nEiner Erörterung bedarf aber die Verfahrensrüge A I, mit der beanstan-\n\ndet wird, § 338 Nr. 2 StPO sei verletzt, weil an der Entscheidung Richter mit-\n\ngewirkt hätten, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausge-\n\nschlossen gewesen seien.\n\n1. Dieser Rüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:\n\nGegen den Zeugen O. lief parallel zur hiesigen Sache ein eigenes Ver-\n\nfahren zum nämlichen Sachverhalt. Die Vorsitzende Richterin (Fi.) im Verfah-\n\nren gegen O. und der Beisitzer W. im dortigen Verfahren waren als Beisitzer im\n\nhiesigen Verfahren tätig. Da O. in der hiesigen Hauptverhandlung die Aussage\n\nunter Berufung auf § 55 StPO verweigerte, sollte Beweis erhoben werden dar-\n\nüber, wie sich O. im eigenen Verfahren als Angeklagter eingelassen hatte.\n\nHierzu wurde am 30. Verhandlungstag der zweite berufsrichterliche Beisitzer\n\n(Fa.) des Verfahrens gegen O. als Zeuge vernommen. Am 31. Verhandlungs-\n\ntag beantragte die Verteidigung die Vernehmung der beiden beisitzenden Be-\n\nrufsrichter (Fi. und W.), des Rechtsanwalts D. sowie des Staatsanwalts Fr. als\n\nZeugen bezüglich der Einlassung des O. In dem Beweisantrag wurde u.a. als\n\nBehauptung unter Beweis gestellt, O. habe sich in seinem Verfahren dahin\n\neingelassen, daß \"er Frau P. angeboten habe, als diese sich über ih-\n\nren Ehemann beklagte, sich ihrem Ehemann als neuen russischen Freund vor-\n\nzustellen und Frau P. es abgelehnt habe.\" Zur Begründung wurde auch\n\nangeführt, daß der Zeuge Fa. sich daran nicht mehr erinnern konnte und daß\n\ndie beiden beisitzenden Richter (Fi. und W.) in der Lage seien, \"die Aussage\n\ndes gesondert verfolgten O. vollständig zu erinnern und die unter Beweis ge-\n\nstellte Tatsache zu bestätigen.\" Rechtsanwalt D. berief sich auf seine anwaltli-\n\nche Schweigepflicht; Staatsanwalt Fr. konnte sich erinnern und die Beweisbe-\n\nhauptung insoweit bestätigen, als O. bekundet habe, er habe zu Frau P. \n\n gesagt, daß er zu ihr nach Hause kommen und ihren Mann erschrecken\n\nkönne.\n\nAuf Befragen erklärte die Verteidigerin, daß ihr Beweisantrag damit nicht\n\nerledigt sei, und sie auf der Vernehmung der benannten beisitzenden Richter\n\nbestehe. Beide Richter äußerten sich dahingehend dienstlich, daß sie die im\n\nBeweisantrag aufgestellte Behauptung nicht bestätigen können. Diese dienstli-\n\nchen Erklärungen wurden verlesen.\n\nNachdem hierzu keine Erklärungen abgegeben wurden, wies das Ge-\n\nricht durch Beschluß den Antrag auf Vernehmung der Zeugen Fi. und W. ab.\n\nZur Begründung wurde ausgeführt, der Antrag sei insoweit unzulässig, \"da die\n\nZeugen dienstlich erklärt haben, die aufgestellte Behauptung nicht bestätigen\n\nzu können. Soweit auf dem Antrag beharrt wird, offenbart dies, daß der Antrag\n\nnur den Zweck verfolgt, die als Zeugen benannten Richter auszuschalten und\n\ndas Gericht an der Ausübung seines Amtes zu hindern.\"\n\nDie Verteidigung beantragte daraufhin zum Beweisthema die Verneh-\n\nmung der Dolmetscherin des Verfahrens gegen O. Diese wurde vernommen.\n\nAm 32. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung zum Beweisthema die\n\nVernehmung der ehrenamtlichen Richter und des Protokollführers des Verfah-\n\nrens gegen O. Diese wurden am 33. Verhandlungstag vernommen. Am\n\n34. Verhandlungstag beantragte die Verteidigung festzustellen, daß die beiden\n\nBeisitzer Fi. und W. von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes aus-\n\ngeschlossen seien (§ 22 Nr. 5 StPO). Die Richter hätten in ihren dienstlichen\n\nErklärungen nicht lediglich erklärt, nichts sagen zu können, sondern bekundet,\n\ndie Beweisbehauptung nicht bestätigen zu können. Dies komme einer Zeugen-\n\nvernehmung gleich.\n\nDieser Antrag wurde durch Gerichtsbeschluß zurückgewiesen, da die\n\nRichter nicht zur Sache vernommen worden seien. Zur Begründung wurde\n\nweiter ausgeführt:\n\n\"Dienstliche Erklärungen der genannten Art, die sich zu der Frage ver-\n\nhalten, ob der als Zeuge benannte Richter die in sein Wissen gestellten Be-\n\nweisbehauptungen über Vorgänge aus einer früheren Hauptverhandlung bes-\n\ntätigen kann, erfüllen nicht ohne weiteres die Voraussetzungen einer Zeugen-\n\naussage im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO. Soweit sie allein dem Bedürfnis nach\n\nZurückweisung rechtsmißbräuchlicher Zeugenbenennung erkennender Richter\n\nRechnung tragen, sind sie nicht dazu bestimmt, Gegenstand der Beweiswürdi-\n\ngung zu sein, sondern sie sollen lediglich der Vorbereitung einer gerichtlichen\n\nEntscheidung darüber dienen, ob über Vorgänge, die für die Schuld- und\n\nStraffrage von Bedeutung sein können, Beweis zu erheben ist. Der Richter, der\n\neine solche Erklärung abgibt, gerät damit noch nicht in die Zwangslage, seine\n\neigenen Angaben im Vergleich mit anderen Zeugenaussagen einer Bewertung\n\nunterziehen zu müssen, so daß seine vom Gesetzgeber mit der Regelung des\n\n§ 22 Nr. 5 StPO angestrebte kritische Distanz erhalten bleibt (BGH StV 2002,\n\n294, 296). Es ist selbstverständlich, daß die Kammer ihrem Urteil nur Kenntnis-\n\nse zugrundelegen darf, die im vorliegenden Verfahren ordnungsgemäß erho-\n\nben wurden.\"\n\n2. Die Verfahrensweise des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu\n\nbeanstanden. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 StPO liegt deshalb\n\nnicht vor.\n\nBei dem angefochtenen Urteil hat kein ausgeschlossener Richter mitge-\n\nwirkt. Die beiden berufsrichterlichen Beisitzer wurden in der Sache nicht als\n\nZeugen vernommen. Die dienstlichen Erklärungen (vgl. hierzu auch BGHSt 44,\n\n4 ff.) sind keine Zeugenaussagen im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO.\n\nEs kann dahinstehen, ob dem Generalbundesanwalt darin zu folgen ist,\n\ndie Berufsrichter wollten mit ihren dienstlichen Erklärungen lediglich zum Aus-\n\ndruck bringen, daß sie sich an die Beweisbehauptung nicht erinnern und sie\n\ndeshalb nicht bestätigen können. Denn selbst wenn man die dienstlichen Erklä-\n\nrungen dahin versteht, daß die beiden Richter sich daran erinnern, aber gerade\n\ndeshalb das Beweisthema nicht bestätigen konnten, führt dies hier nicht dazu,\n\ndaß deswegen von einer Zeugenvernehmung im Sinne des § 22 Nr. 5 StPO\n\nauszugehen ist.\n\nDer Richterausschluß kraft Gesetzes ist an abschließend aufgezählte\n\nTatbestände geknüpft, denen objektivierbare Tatsachen und Vorgänge zugrun-\n\ndeliegen, die jederzeit zuverlässig und eindeutig nachprüfbar sind (vgl. BVerf-\n\nGE 46, 34, 37). Diese auch als Konkretisierung des verfassungsrechtlichen\n\nGrundsatzes des gesetzlichen Richters zu verstehenden Vorschriften sind eng\n\nauszulegen (vgl. u.a. BGHSt 44, 4, 7). § 22 Nr. 5 StPO setzt voraus, daß der\n\nRichter in der Sache als Zeuge vernommen ist. Eine Zeugenvernehmung im\n\nSinne des § 22 Nr. 5 StPO erfordert allerdings nicht stets eine persönliche An-\n\nhörung durch ein Organ der Rechtspflege; es kommen auch schriftliche Erklä-\n\nrungen in Betracht. Dienstliche Erklärungen sind jedoch nicht ohne weiteres\n\nsolchen schriftlichen Zeugenerklärungen gleichzusetzen. Diejenigen dienstli-\n\nchen Erklärungen eines Richters, die nicht dazu bestimmt sind, Gegenstand\n\nder Beweiswürdigung zu sein, sondern sich lediglich zu prozessual erheblichen\n\nVorgängen und Zuständen verhalten, etwa wenn sie der freibeweislichen Auf-\n\nklärung der Frage dienen, ob ein Richter überhaupt als Zeuge zu den in sein\n\nWissen gestellten Tatsachen in Betracht kommt, führen nicht zum Richte-\n\nrausschluß nach § 22 Nr. 5 StPO (BGH a.a.O.).\n\nDer Verfahrensgang belegt hier, daß die dienstlichen Erklärungen nur\n\nder Vorbereitung der Entscheidung der Frage dienten, ob die beiden berufs-\n\nrichterlichen Beisitzer als Zeugen vernommen werden sollten oder ob mit dem\n\nBeweisantrag prozeßfremde Zwecke verfolgt wurden.\n\nBeweisanträge, mit denen prozeßfremde Ziele verfolgt werden, sind ge-\n\nmäß § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Ein prozeßfremdes\n\nZiel wird auch dann verfolgt, wenn ein erkennender Richter durch Benennung\n\nals Zeuge ausgeschaltet werden soll, obwohl in Wirklichkeit keine Sachaufklä-\n\nrung erstrebt wird (vgl. hierzu u.a. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 1 Unzuläs-\n\nsigkeit 4, 9; BGHSt 7, 330, 331; 44, 4 ff.; 45, 354, 362; BGH StV 2002, 294,\n\n296; zur Problematik insgesamt auch Rissing-van Saan MDR 1993, 310).\n\nEin deutliches Indiz für diesen sachfremden Zweck ist das Beharren auf\n\neiner Zeugenvernehmung, wenn der als Zeuge benannte Richter bereits\n\ndienstlich erklärt hat, daß er die Behauptung, für die er als Zeuge benannt\n\nwurde, nicht bestätigen könne (vgl. u.a. BGHSt 7, 330, 331; BGHR StPO § 244\n\nAbs. 3 Satz 1 Unzulässigkeit 4). Es ist unerheblich, ob er die Behauptung nicht\n\nbestätigen kann, weil er sich nicht mehr erinnert oder weil er das Gegenteil der\n\nBehauptung in Erinnerung hat (vgl. hierzu auch BGH StV 2002, 294, 296 und\n\n2003, 315).\n\nEin Beweisantrag ist darauf gerichtet, daß ein Zeuge eine bestimmte\n\nTatsache bekundet. Wenn nun der als Zeuge benannte Richter dienstlich er-\n\nklärt, daß er die Beweisbehauptung nicht bestätigen könne, und gleichwohl der\n\nAntragsteller mit der Behauptung, der Zeuge werde das Beweisthema bestäti-\n\ngen, auf der Zeugenvernehmung des erkennenden Richters beharrt, legt ein\n\nsolches Vorgehen nahe, daß prozeßfremde Zwecke verfolgt werden.\n\nBei der gegebenen Sachlage konnte das Landgericht davon ausgehen,\n\ndaß der Verteidigung bewußt war, daß die beantragte weitere Beweiserhebung\n\nmit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine anderen Erkenntnisse\n\nerbringen würde und daß der aufrechterhaltene Beweisantrag nur noch der\n\nVerfahrensverzögerung diente (vgl. BGH StV 2003, 315). Allein noch nicht ge-\n\nklärt war nämlich die behauptete Bekundung des O., er habe angeboten, sich\n\nals neuer russischer Freund der Angeklagten vorzustellen. Die Zurückweisung\n\ndes Antrags als unzulässig durch das Landgericht war daher rechtlich nicht zu\n\nbeanstanden.\n\nDie Vorgehensweise der Kammer belegt zugleich, daß sie sich von\n\nvornherein der Problematik bewußt war, und daß deshalb die dienstlichen Er-\n\nklärungen nicht als Zeugenaussagen über Tatsachen und Vorgänge zur\n\nSchuld- und Straffrage dienen, sondern nur im Freibeweisverfahren die Ent-\n\nscheidung vorbereiten sollten, ob mit dem Beweisantrag Sachaufklärung er-\n\nstrebt wird oder lediglich prozeßfremde Zwecke verfolgt werden. Eine Bestäti-\n\ngung findet dies im Gerichtsbeschluß vom 34. Verhandlungstag, mit dem der\n\nAntrag auf Feststellung, daß die beiden Berufsrichter ausgeschlossen seien,\n\nzurückgewiesen wurde. Das bringt das Gericht unter Bezugnahme auf BGH\n\nStV 2002, 294 ff. eindeutig zum Ausdruck.\n\n3. Eine Verletzung des § 261 StPO in Verbindung mit § 250 StPO liegt\n\nebenfalls nicht vor.\n\nÄußert sich ein erkennender Richter in einer dienstlichen Erklärung über\n\nWahrnehmungen, die er in einer früheren Hauptverhandlung gemacht hat, darf\n\nder Inhalt der dienstlichen Erklärung nicht für die Beurteilung der Schuld- und\n\nStraffrage im Rahmen der Beweiswürdigung verwertet werden (vgl. BGH StV\n\n2002, 294). Das ist hier aber nicht der Fall. Das Landgericht hat sich darauf\n\nbeschränkt, in den dienstlichen Erklärungen einen Anknüpfungspunkt für die\n\nVerfolgung prozeßfremder Zwecke durch die Verteidigung zu sehen. Ausweis-\n\nlich der schriftlichen Urteilsgründe wurde der Inhalt der dienstlichen Erklärun-\n\ngen nicht verwertet, wie im Kammerbeschluß vom 34. Verhandlungstag bereits\n\nangekündigt worden war.\n\nRissing-van Saan Detter Bode\n\n Rothfuß Fischer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-16/2-str-68-03","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 22","ref_norm":"22","n":8},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 211","ref_norm":"211","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 212","ref_norm":"212","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 55","ref_norm":"55","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 250","ref_norm":"250","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-16/2-str-68-03","retrieved":"2026-07-10 14:34:58.488426+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-16/2-str-68-03","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"2. 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