{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-07-09","aktenzeichen":"5 StR 65/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 65/02\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 9. Juli 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\n4.\n\nwegen versuchten Betrugs u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Juli 2003\n\nbeschlossen:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten Dr. W , M ,\n\nL und A wird das Urteil des Landgerichts\n\nDresden vom 14. Mai 2001 nach § 349 Abs. 4 StPO – auch\n\nim Hinblick auf den Mitangeklagten R – mit den zuge-\n\nhörigen Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Ange-\n\nklagten betrifft.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\n\nRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten Dr. W , M und L \n\n wegen versuchten Betrugs in vier Fällen zu Gesamtgeldstrafen verurteilt.\n\nDen Angeklagten A hat es wegen Beihilfe zum versuchten Betrug in\n\nvier Fällen mit einer Gesamtgeldstrafe belegt. Die Revisionen der Angeklag-\n\nten haben Erfolg. Die Aufhebung ist auf den nicht revidierenden Mitange-\n\nklagten R zu erstrecken, gegen den das Landgericht wegen versuchten\n\nBetrugs in zwei Fällen eine Gesamtgeldstrafe verhängt hat.\n\nI.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten\n\nDr. W , M und L Gesellschafter und Geschäftsführer der\n\nLo B GmbH \n\n(künftig: LBG). Ende des Jahres 1992\n\nwar den Angeklagten bekannt geworden, daß für mehrere Grundstücke in\n\nDresden bislang noch keine Restitutionsansprüche gestellt waren, obwohl\n\neine Rückgabe der Grundstücke nach dem Vermögensgesetz in Betracht\n\nkam. Solche Anträge konnten nach § 30a VermG bei den Ämtern für offene\n\nVermögensfragen nur noch bis 31. Dezember 1992 gestellt werden. Ohne\n\naufzudecken, daß eine Bevollmächtigung durch die eigentlich Berechtigten\n\nbislang noch nicht erfolgt war, stellten die Angeklagten in deren Namen Re-\n\nstitutionsanträge. Nach ihren Vorstellungen sollten die Berechtigten, die ih-\n\nnen zu dem Zeitpunkt namentlich noch nicht sicher bekannt waren, die LBG\n\nnachträglich bevollmächtigen, wobei gegebenenfalls die Vollmachtserklärun-\n\ngen auf einen Zeitpunkt vor dem 31. Dezember 1992 rückdatiert werden\n\nsollten. Die Angeklagten beabsichtigten dann, sich die Restitutionsansprüche\n\nvon den Berechtigten zu einem – deutlich unter dem Verkehrswert liegen-\n\nden – günstigen Preis abtreten zu lassen.\n\nHinsichtlich der in Dresden gelegenen Grundstücke Heinrich-Schütz-\n\nStraße und Rähnitzgasse gingen die Angeklagten arbeitsteilig in der be-\n\nschriebenen Art und Weise vor. Obwohl die Sachbearbeiter des Amts für of-\n\nfene Vermögensfragen eine Rückdatierung der Vollmachten in Betracht ge-\n\nzogen hatten, erfolgte eine Rückübertragung der Grundstücke. Hinsichtlich\n\nzweier weiterer Grundstücke in Dresden (Clara-Zetkin-Straße, Augsbur-\n\nger Straße) scheiterte ein Erwerb der Grundstücke im Restitutionsverfahren\n\naus anderen Gründen. Der nicht revidierende Mitangeklagte R war auf\n\nSeiten der LBG in den Restitutionsverfahren Rähnitzgasse und Clara-Zetkin-\n\nStraße beteiligt.\n\nII.\n\nDie Revisionen der Angeklagten führen zu einer Aufhebung des an-\n\ngefochtenen Urteils, weil das Landgericht die subjektive Seite des Betrugs\n\nnicht ausreichend begründet hat.\n\n1. Eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 Abs. 1 StGB setzt\n\nvoraus, daß der Täter in dem Bewußtsein handelt, daß der angestrebte Ver-\n\nmögensvorteil rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit des Vermögensvorteils\n\nist Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB. Deshalb macht allein der Umstand,\n\ndaß ein Anspruch durch Mittel der Täuschung realisiert werden soll, den er-\n\nstrebten Vorteil nicht unrechtmäßig. Wenn das verfolgte Ziel der Rechtsord-\n\nnung entspricht, wird es nicht dadurch, daß rechtswidrige Mittel zu seiner\n\nVerwirklichung angewandt werden, selbst rechtswidrig (BGHSt 3, 160, 162 f.;\n\n20, 136, 137; 42, 268, 271 m. w. N. aus der Rechtsprechung).\n\nIn Betracht kommt allenfalls eine Strafbarkeit wegen (untauglichen)\n\nVersuchs, wenn der Täter den angestrebten Vermögensvorteil fälschlicher-\n\nweise als \n\nrechtswidrig ansieht \n\n(BGHR StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 7;\n\nBGHSt 42, 268, 273). Hält dagegen der Täter – im umgekehrten Fall – den\n\nerstrebten Vermögensvorteil für rechtmäßig, liegt ein Tatbestandsirrtum im\n\nSinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB vor. Wer mit Mitteln der Täuschung einen\n\ntatsächlich rechtswidrigen, nach seiner Vorstellung aber rechtmäßigen An-\n\nspruch durchsetzen will, begeht daher keinen Betrugsversuch (BGHSt 42,\n\n268, 272; BGH, Beschl. vom 30. August 1988 – 5 StR 325/88; OLG Düssel-\n\ndorf wistra 1992, 74).\n\n2. Das Landgericht setzt sich nicht im ausreichenden Maße damit\n\nauseinander, ob die Angeklagten hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der\n\nRechtswidrigkeit des Vermögensvorteils vorsätzlich gehandelt haben. Bei\n\nden Besonderheiten der hier gegebenen Verfahrenssituation konnte das\n\nLandgericht nicht ohne zusätzliche Gesichtspunkte von einem jedenfalls be-\n\ndingten Vorsatz der Angeklagten ausgehen.\n\na) Die Frage, ob die Anmeldung von Restitutionsansprüchen durch ei-\n\nnen vollmachtlosen Vertreter von dem Berechtigten rückwirkend (und damit\n\nfristwahrend) genehmigt werden kann, ist durch das Bundesverwaltungsge-\n\nricht erst durch Urteil vom 24. Juni 1999 entschieden und verneint worden\n\n(BVerwGE 109, 169 ff.). Die Vorinstanz hatte eine solche Rückwirkung der\n\nGenehmigung bejaht. Nach den Feststellungen des landgerichtlichen Urteils\n\nging auch das zuständige Amt für offene Vermögensfragen zum damaligen\n\nZeitpunkt von einer rückwirkenden Genehmigung des vollmachtlosen Han-\n\ndelns aus (UA S. 27). Diese Rechtsauffassung stand auf dem Boden\n\ndes allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsatzes (vgl. GemSOGB in\n\nBVerwGE 69, 380, 381 mit umfänglichen Nachweisen), wonach die Geneh-\n\nmigung regelmäßig – ex tunc – auf den Zeitpunkt der Handlung des voll-\n\nmachtlosen Vertreters zurückwirkt (§ 89 Abs. 2 ZPO), jedenfalls soweit nichts\n\nanderes bestimmt ist (§ 184 Abs. 1 BGB). Dieser Grundsatz gilt auch im\n\nVerwaltungsverfahren (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG 8. Aufl. § 14 Rdn. 20 f.).\n\nb) Das Landgericht schließt auf ein entsprechendes Bewußtsein der\n\nRechtswidrigkeit des Vermögensvorteils bei den Angeklagten im wesentli-\n\nchen aus dem Umstand, daß sie die Vollmachtsurkunden rückdatiert haben.\n\nEin solcher Schluß von der Täuschungshandlung auf das Bewußtsein der\n\nRechtswidrigkeit des Vermögensvorteils mag im Regelfall gerechtfertigt sein;\n\ndenn der Täter wird nur dann zum Mittel der Täuschung greifen, wenn er\n\nbefürchtet, durch wahrheitsgemäße Angaben seinen (vermeintlichen) An-\n\nspruch nicht durchsetzen zu können. Im vorliegenden Verfahren bestand je-\n\ndoch aufgrund der aufgezeigten Rechtslage eine Fallkonstellation, die eine\n\nabweichende Würdigung zugelassen hätte.\n\nZweifel am Vorsatz der Angeklagten lagen bei der hier gegebenen\n\nFallgestaltung nahe und hätten im landgerichtlichen Urteil der Erörterung be-\n\ndurft. Angesichts der Besonderheiten der verfahrensrechtlichen Situation wä-\n\nre es denkbar, daß die Angeklagten, von denen zwei Volljuristen waren, da-\n\nvon ausgingen, daß auch in dem Restitutionsverfahren nach dem Vermö-\n\ngensgesetz die Anmeldung vermögensrechtlicher Ansprüche durch einen\n\nvollmachtlosen Vertreter wie in anderen Verfahren auch durch den Berech-\n\ntigten nachträglich genehmigungsfähig ist und die Genehmigung zurückwirkt.\n\nEine Täuschung über den Zeitpunkt der späteren Bevollmächtigung kann\n\ndabei von ihnen veranlaßt worden sein, um ein von ihnen befürchtetes Risiko\n\nanderer rechtlicher Beurteilung auszuschließen, ohne daß damit schon die\n\nSchwelle zum bedingten Vorsatz überschritten worden wäre. Eine solche\n\nTäuschungshandlung kann weiterhin aus der Überlegung motiviert sein, das\n\nRestitutionsverfahren weitgehend zu beschleunigen und so schon sich da-\n\nmals abzeichnenden Unsicherheiten bezüglich der weiteren Entwicklung der\n\nGrundstückswerte entgegenzuwirken.\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs reicht ein Schluß\n\nvon dem äußeren Tatablauf auf die innere Tatseite nämlich dann nicht ohne\n\nweiteres aus, wenn die Annahme eines auch bedingten Vorsatzes ein\n\nnormatives Verständnis des Täters voraussetzt, das nicht ohne weiteres\n\nunterstellt werden kann (vgl. BGH, Beschl. vom 27. November 2002\n\n– 5 StR 127/02 zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen, NJW 2003, 907,\n\n910; BGH NJW 2003, 1821, 1822 f.).\n\nOb die Angeklagten jedenfalls mit bedingtem Vorsatz gehandelt ha-\n\nben, bedarf deshalb neuer tatrichterlicher Prüfung. Dabei wird eine umfas-\n\nsende Abwägung des Einzelfalls vorzunehmen sein, bei der neben dem Grad\n\nder Wahrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts insbesondere die Motive und die\n\nInteressenlage der Angeklagten zu beachten sind (vgl. BGHSt 46, 30, 35).\n\nIII.\n\nDie Aufhebung des landgerichtlichen Urteils hat der Senat gemäß\n\n§ 357 StPO auf den Mitangeklagten R erstreckt, weil die nicht ausrei-\n\nchende Prüfung der subjektiven Tatseite ihn in gleicher Weise betraf. Der\n\nNichtrevident ist zur Anwendung des § 357 StPO angehört worden und hat\n\nihr nicht widersprochen.\n\nIV.\n\nIm Falle eines neuerlichen Schuldspruchs ist im Rahmen der Strafzu-\n\nmessung die beträchtliche zeitliche Verzögerung, die auch das Revisions-\n\nverfahren umfaßt, erheblich zu Gunsten der Angeklagten zu berücksichtigen.\n\nDer neue Tatrichter wird den gravierenden Zeitablauf dabei auch unter dem\n\nGesichtspunkt einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 MRK zu würdigen haben.\n\nHarms Häger Basdorf\n\nGerhardt Raum","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-09/5-str-65-02","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 357","ref_norm":"357","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 184","ref_norm":"184","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 16","ref_norm":"16","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1},{"jurabk":"VermG","ref":"§ 30a","ref_norm":"30a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-07-09/5-str-65-02","retrieved":"2026-07-10 14:30:34.762976+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-07-09/5-str-65-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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