{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2003-06-24","aktenzeichen":"KZR 18/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Wiederverwendbare Hilfsmittel SGB V § 2 Abs. 3, § 33 Abs. 5 Es verstößt weder gegen das Pluralitätsgebot noch gegen sonstige sozialversi- cherungsrechtliche Grundsätze, wenn eine Krankenkasse zur Versorgung ihrer Mitglieder mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln für einen bestimmten Zeitraum nur solche Leistungserbringer zuläßt, die sich vorher in einem Ausschreibungs- verfahren durchgesetzt haben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nKZR 18/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ\n nein\n :\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n24. Juni 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nWiederverwendbare Hilfsmittel\n\nSGB V § 2 Abs. 3, § 33 Abs. 5\n\nEs verstößt weder gegen das Pluralitätsgebot noch gegen sonstige sozialversi-\ncherungsrechtliche Grundsätze, wenn eine Krankenkasse zur Versorgung ihrer\nMitglieder mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln für einen bestimmten Zeitraum\nnur solche Leistungserbringer zuläßt, die sich vorher in einem Ausschreibungs-\nverfahren durchgesetzt haben.\n\nBGH, Urt. v. 24. Juni 2003 - KZR 18/01 - OLG Dresden\n\n LG Leipzig\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 8. April 2003 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs\n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Raum\n\nund Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandes-\n\ngerichts Dresden - Kartellsenat - vom 23. August 2001 unter Zu-\n\nrückweisung der Anschlußrevision der Klägerin im Kostenpunkt\n\nund insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten er-\n\nkannt worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des\n\nLandgerichts Leipzig - 2. Kammer für Handelssachen - vom\n\n1. September 2000 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß\n\ndie Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen wird.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist eine Handwerksinnung, deren Bezirk sich auf das Gebiet\n\ndes gesamten Freistaates Sachsen erstreckt. Sie verfügt über 68 Mitglieder und\n\nvertritt die Interessen der Handwerksbereiche Bandagisten, Orthopädie- und\n\nChirurgiemechaniker. Die Beklagte ist eine gesetzliche Krankenkasse, die im\n\nBergbau Beschäftigte versichert (§ 177 SGB V). Bundesweit hat die Beklagte\n\nüber 1,4 Millionen Mitglieder, von denen etwa 144.000 in Sachsen ansässig\n\nsind.\n\nDie Klägerin schloß im Januar 1991 mit etlichen gesetzlichen Kranken-\n\nkassen, u. a. der AOK und dem Landesverband der Betriebskrankenkassen,\n\neinen Rahmenvertrag gemäß § 127 SGB V, der sowohl Regelungen über die\n\nZulassung als auch über die Vergütung von Leistungserbringern für orthetische\n\nund orthopädische Heil- und Hilfsmittel enthielt. Die Beklagte stimmte diesem\n\nVertrag zu und berücksichtigte zunächst die dort getroffenen Regelungen. Die-\n\nsen Vertrag kündigte sie zum 31. Juli 2000.\n\nIm Februar 1998 führte die Beklagte über ihre Hauptverwaltung eine öf-\n\nfentliche Ausschreibung zur Versorgung knappschaftlich Berechtigter mit Kran-\n\nkenfahrzeugen sowie sonstigen wiederverwendbaren Hilfsmitteln mit einem\n\nKaufpreis von jeweils mehr als 300 DM durch, soweit diese Hilfsmittel keiner\n\nPreisvereinbarung unterlagen. Als Teilnehmer waren die Leistungserbringer\n\nzugelassen, ihre Verbände wurden nicht beteiligt.\n\nAusgeschrieben hat die Beklagte Gebiets- und Fachlose. Pro Gebiets-\n\nund Fachlos erhielten zwei Bieter den Zuschlag. Im Jahre 2000 führte sie für\n\nSachsen wiederum eine öffentliche Ausschreibung durch. Im Ergebnis dieser\n\nAusschreibung schloß sie mit elf Anbietern (den Ausschreibungsgewinnern)\n\nSonderverträge ab. Diese Ausschreibungsgewinner wurden verpflichtet, die\n\nHilfsmittel an die Versicherten zu bestimmten Bedingungen abzugeben und ggf.\n\nInstandsetzungen und Umrüstungen zu gewährleisten.\n\nDie Beklagte verfährt jetzt folgendermaßen: Sie beauftragt nur Aus-\n\nschreibungsgewinner mit der Versorgung ihrer Versicherten, soweit es sich um\n\nwiederverwendbare Hilfsmittel nach § 33 Abs. 5 SGB V handelt, die keiner lan-\n\ndesweit geltenden Preisliste unterfallen. Legt der Versicherte eine entsprechen-\n\nde ärztliche Verordnung vor, wird er an die Ausschreibungsgewinner verwiesen,\n\ndie den Versicherten aus ihren Beständen mit vorhandenen oder mit neu an-\n\ngefertigten Hilfsmitteln versorgen. Anderen Leistungserbringern, die im Auftrag\n\nvon Versicherten unter Vorlage der ärztlichen Verordnungen Kostenvoran-\n\nschläge einreichen, wird mitgeteilt - und zwar auch dann, wenn die Preise jenen\n\nder Ausschreibungsgewinner entsprechen -, daß eine Versorgung über einen\n\nVertragslieferanten veranlaßt worden sei. Die ärztlichen Verordnungen behält\n\ndie Beklagte dabei ein. Zugleich informiert sie ihren Versicherten, über welche\n\nLeistungserbringer das wiederverwendbare Hilfsmittel bezogen werden kann.\n\nDie Klägerin hält diese Praxis nach § 19 Abs. 2 Satz 2, § 20 Abs. 1 GWB\n\nfür kartellrechtswidrig, weil ihre Mitglieder von der Beklagten durch die zusätzli-\n\nchen und gesetzlich nicht vorgesehenen Ausschreibungen behindert würden.\n\nSie erstrebt mit ihrer Klage ein Verbot, durch das der Beklagten untersagt wer-\n\nden soll, derartige Ausschreibungen in Zukunft durchzuführen. Weiterhin soll\n\ndie Beklagte bisherige und zukünftige Ausschreibungsergebnisse nicht derge-\n\nstalt verwenden, daß nur noch die Ausschreibungsgewinner unter Ausschluß\n\nder übrigen allgemein zugelassenen Leistungserbringer an der Versorgung der\n\nVersicherten mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln beteiligt werden. Zugleich soll\n\nder Beklagten verboten werden, bei Einreichung von Kostenvoranschlägen\n\ndurch Leistungserbringer, die keine Ausschreibungsgewinner sind, die Versor-\n\ngung durch andere Leistungserbringer zu veranlassen und die eingereichten\n\nKostenvoranschläge unter Einbehalt der beigefügten ärztlichen Verordnungen\n\nan das jeweilige Mitglied der Klägerin zurückzusenden.\n\nDas Landgericht, das gemäß § 17a Abs. 3 GVG den zu den Zivilgerich-\n\nten beschrittenen Rechtsweg durch Beschluß vom 28. April 2000 für zulässig\n\nerklärt hatte, hat die Klage im wesentlichen - wegen Unbestimmtheit der Klage-\n\nanträge - als unzulässig abgewiesen. Im übrigen hat es einen Anspruch der\n\nKlägerin verneint, weil die Beklagte aufgrund ihres Marktanteils keine Norm-\n\nadressatin im Sinne der §§ 19, 20 GWB sei. Auf die Berufung der Klägerin hat\n\ndas Oberlandesgericht die landgerichtliche Entscheidung teilweise abgeändert\n\nund die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, solche Leistungserbringer, die\n\nnicht aufgrund einer Ausschreibung zugelassen worden sind, bei der Versor-\n\ngung ihrer Mitglieder nicht mehr zu berücksichtigen und die Versorgung der\n\nVersicherten durch andere Leistungserbringer zu veranlassen. Im übrigen hat\n\nes die Berufung zurückgewiesen, auch soweit die Klägerin die Untersagung der\n\nDurchführung künftiger Ausschreibungen beantragt hat.\n\nGegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Revision, mit der\n\nsie weiterhin eine vollumfängliche Klageabweisung erreichen will. Die Klägerin\n\ntritt der Revision entgegen und verfolgt mit ihrer (unselbständigen) Anschlußre-\n\nvision das Ziel, der Beklagten schon die Durchführung entsprechender Aus-\n\nschreibungen hinsichtlich wiederverwendbarer Hilfsmittel zu untersagen. Die\n\nBeklagte beantragt, die Anschlußrevision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur vollstän-\n\ndigen Zurückweisung der Berufung der Klägerin mit der Maßgabe, daß die Kla-\n\nge nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abgewiesen wird. Die An-\n\nschlußrevision bleibt ohne Erfolg.\n\nI. Das Berufungsgericht hat die auf § 33 Satz 2, § 20 Abs. 1 GWB ge-\n\nstützten Unterlassungsanträge als ausreichend bestimmt und in der Sache\n\nauch teilweise für begründet erachtet. Die Anwendung kartellrechtlicher Vor-\n\nschriften sei nicht durch die Novellierung des § 69 SGB V ausgeschlossen, weil\n\ndiese Vorschrift keinen materiellen Ausschluß kartellrechtlicher Regelungen\n\nbegründen solle, sondern lediglich im Sinne einer Rechtswegzuweisung zu den\n\nSozialgerichten verstanden werden könne. Auch die verfassungskonforme\n\nAuslegung der Vorschrift gebiete ein solches Ergebnis, da ein im Sinne des\n\nArt. 3 Abs. 1 GG rechtfertigender sachlicher Grund nicht ersichtlich sei, den\n\nLeistungserbringern gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen - anders als\n\ngegenüber den privaten Krankenversicherern - den Schutz des Wettbewerbs-\n\nund Kartellrechts zu versagen.\n\nDas Berufungsgericht führt weiter aus, daß die Beklagte ein Unterneh-\n\nmen sei, das zusammen mit anderen Unternehmen ein Oligopol im Sinne des\n\n§ 19 Abs. 2 Satz 2 GWB bilde. Zwischen den gesetzlichen Krankenkassen be-\n\nstehe auf der Nachfrageseite kein Wettbewerb, weil nach dem gesetzlichen\n\nLeitbild (§ 125 Abs. 1, § 128 SGB V) diese gegenüber den Leistungserbringern\n\ngemeinsam und einheitlich handeln müßten. Insgesamt seien 88,46 % der Ge-\n\nsamtbevölkerung bei einer gesetzlichen Krankenkasse versichert. Der Um-\n\nstand, daß allein die Beklagte Sonderausschreibungen für wiederverwendbare\n\nHilfsmittel durchführe, könne nicht zu einer anderen Betrachtung führen. Erst\n\nihre Stellung als gesetzliche Krankenkasse ermögliche der Beklagten im Rah-\n\nmen eines Oligopols diese Vorgehensweise, weil sie nicht befürchten müsse,\n\ndaß sie Anbieter verliere. Außerdem bestehe eine Nachahmungsgefahr. Im üb-\n\nrigen seien die Mitgliedsunternehmen der Klägerin als kleine Unternehmen\n\nauch von der Beklagten im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB abhängig. Die Be-\n\nschränkung der Versorgung auf die Ausschreibungsgewinner stelle einen Ver-\n\nstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar, weil sie wesentlichen Grundsätzen\n\ndes SGB V widerspreche. Dieses Vorgehen schränke nämlich die Freiheit der\n\nVersicherten, unter den zugelassenen Leistungserbringern zu wählen, in unzu-\n\nlässiger Weise ein. Diese Wahlfreiheit gelte auch für wiederverwendbare Hilfs-\n\nmittel im Sinne des § 33 Abs. 5 SGB V; auch insoweit müsse nach den Struk-\n\nturprinzipien des SGB V die Vielfalt der Leistungserbringer berücksichtigt wer-\n\nden.\n\nDas Berufungsgericht hat deshalb das praktizierte Ausschreibungssy-\n\nstem als Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot im Sinne des § 20 Abs. 1\n\nGWB angesehen. Dieser Verstoß betreffe aber nur die Umsetzung der Aus-\n\nschreibungsergebnisse, nicht aber die Durchführung der Ausschreibung an\n\nsich. Da die Ausschreibung selbst noch keinen Eingriff in den Wettbewerb dar-\n\nstelle, sei die Klage insoweit abzuweisen.\n\nII. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\n1. Entgegen der Auffassung der Revision bestehen gegen die Bestimmt-\n\nheit der Klageanträge gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO keine Bedenken. Der mit\n\neinem Klageantrag erstrebte Erfolg muß so bestimmt bezeichnet werden, daß\n\nZweifel ausgeschlossen sind und sich der Beklagte umfassend verteidigen kann\n\n(BGHZ 140, 1, 3; BGH, Urt. v. 1.12.1999 - I ZR 49/97, NJW 2000, 2195, 2196\n\n- Marlene Dietrich [insoweit in BGHZ 143, 214 ff. nicht abgedruckt]). Mit dem\n\nBerufungsgericht ist davon auszugehen, daß diese Voraussetzungen im Streit-\n\nfall vorliegen.\n\n2. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht einen kartellrechtlichen An-\n\nspruch gemäß § 20 Abs. 1 GWB bejaht.\n\na) Durch die Neufassung des § 69 SGB V aufgrund des Gesetzes zur\n\nReform der gesetzlichen Krankenversicherung ab dem Jahr 2000 (GKV-Ge-\n\nsundheitsreformgesetz 2000) vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2626) sind\n\ndie Rechtsbeziehungen der Krankenkassen und ihrer Verbände zu Ärzten,\n\nZahnärzten, Psychotherapeuten, Apotheken sowie sonstigen Leistungserbrin-\n\ngern und ihren Verbänden abschließend durch das Vierte Kapitel des SGB V\n\n(§§ 69 - 140h) sowie die §§ 63 und 64 SGB V geregelt. Das Berufungsgericht\n\nversteht die Regelung des § 69 SGB V nur im Sinne einer Rechtswegzuwei-\n\nsung (so auch BSGE 86, 223, 229 [6. Senat]; Engelmann NZS 2000, 213 ff.),\n\nnicht aber als generellen Ausschlußtatbestand für die Anwendung kartellrechtli-\n\ncher Normen, was faktisch einer Bereichsausnahme gleichkäme (in diesem\n\nSinne BSGE 87, 95, 99; 89, 24, 33 [3. Senat]; Meyer-Lindemann in GK, Kartell-\n\nrecht, 45. Lfg., § 87 GWB Rdn. 17 ff.; Bornkamm in Langen/Bunte, GWB,\n\n9. Aufl., § 87 Rdn. 6a ff.).\n\nb) Diese Frage bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Ein\n\nkartellrechtlicher Anspruch gemäß § 20 Abs. 1 und 2 GWB besteht entgegen\n\nder Auffassung des Berufungsgerichts deshalb nicht, weil die Beklagte nicht\n\nNormadressatin dieser Bestimmung ist.\n\naa) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß die Beklagte\n\nfür sich genommen über keine entsprechende Marktstellung verfügt. Dabei be-\n\nstimmt es das Gebiet des Freistaates Sachsen rechtsfehlerfrei als den räumlich\n\nrelevanten Markt. Lokale Teilmärkte hat das Berufungsgericht nicht feststellen\n\nkönnen. Dies wird von den Parteien im Revisionsverfahren nicht mehr ange-\n\ngriffen und läßt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Der insoweit vom Beru-\n\nfungsgericht zugrundegelegte Versichertenanteil der Beklagten, der bei etwa\n\n3 % der Gesamtbevölkerung liegt, kann keine erhebliche Nachfragemacht im\n\nSinne des § 20 Abs. 1 GWB begründen. Da auch im übrigen keine Gesichts-\n\npunkte ersichtlich sind, die auf ein insoweit überproportionales Nachfragepoten-\n\ntial gerade der Beklagten hindeuten, hat das Berufungsgericht zutreffend bei\n\nder Beklagten allein keine entsprechende Marktmacht angenommen.\n\nbb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann eine Norm-\n\nadressatenstellung der Beklagten auch nicht daraus abgeleitet werden, daß sie\n\nmit anderen gesetzlichen Krankenkassen ein Oligopol (§ 19 Abs. 2 Satz 2\n\nGWB) bildet. Allerdings sind in Sachsen knapp 90 % der Bevölkerung Mitglieder\n\nder gesetzlichen Krankenkassen. Die gesetzlichen Krankenkassen sind gerade\n\naufgrund der gesetzlichen Regelung zudem in ihrer Funktion als Nachfrager zur\n\nZusammenarbeit verpflichtet und gehalten, gegenüber den Leistungserbringern\n\neinheitlich vorzugehen (§§ 125, 128 SGB V).\n\nDiese Umstände reichen jedoch für die Annahme eines Oligopols nicht\n\naus. Es kommt nämlich nicht darauf an, daß zwischen den gesetzlichen Kran-\n\nkenkassen als Nachfragern der Wettbewerb allgemein eingeschränkt ist. Zwei\n\noder mehrere Unternehmen sind nach § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB als Oligopol\n\nvielmehr dann marktbeherrschend, wenn zwischen ihnen für eine bestimmte Art\n\nvon Waren oder gewerblichen Leistungen kein wesentlicher Wettbewerb be-\n\nsteht. Die Annahme eines Oligopols setzt im Hinblick auf die zu beurteilende\n\nMaßnahme deshalb voraus, daß die Beklagte insoweit konkret auf einem be-\n\nstimmten Markt als Teil einer Gesamtheit von Unternehmen handelt. Insoweit\n\nist eine über die strukturellen Wettbewerbsbedingungen hinausgehende Ge-\n\nsamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände, insbesondere der auf dem re-\n\nlevanten Markt herrschenden Wettbewerbsverhältnisse, vorzunehmen (BGHZ\n\n96, 337, 344 f. - Abwehrblatt II; BGH, Beschl. v. 4.10.1983 - KVR 3/82,\n\nWuW/E 2025, 2027 - Texaco-Zerssen).\n\nDer Nachfragewettbewerb auf dem Markt für wiederverwendbare Hilfs-\n\nmittel wird durch das Verhalten der Beklagten nicht beschränkt. Dies ergibt sich\n\nschon daraus, daß die Beklagte mit der Durchführung von Ausschreibungen in\n\nihrem Nachfrageverhalten einen Sonderweg beschreitet. Damit läßt sich auf der\n\nNachfrageseite kein einheitliches Vorgehen der Krankenversicherer feststellen,\n\ndas auf das Fehlen von Wettbewerb hindeuten könnte. Es sind auch keine An-\n\nhaltspunkte ersichtlich, daß die Vorgehensweise der Beklagten durch die\n\nMarktmacht der anderen gesetzlichen Krankenkassen abgesichert würde. Ent-\n\nsprechende Ausschreibungen führt lediglich die Beklagte durch. Ihr Verhalten\n\nberührt nicht die Beziehungen der Mitglieder der Klägerin zu anderen gesetzli-\n\nchen und privaten Krankenversicherungen. Gegenüber den dort Versicherten\n\nkönnen diese Leistungserbringer grundsätzlich die wiederverwendbaren Hilfs-\n\nmittel auch dann anbieten, wenn sie bei der von der Beklagten durchgeführten\n\nAusschreibung unterlegen sind.\n\nSoweit das Berufungsgericht die Gefahr eines möglicherweise gleicharti-\n\ngen Verhaltens anderer gesetzlicher Krankenkassen für die Begründung eines\n\nOligopols heranzieht, begegnet auch dieser Gesichtspunkt durchgreifenden\n\nBedenken. Abgesehen davon, daß ein drohendes gleichartiges Verhalten durch\n\nandere gesetzliche Krankenversicherungen nicht näher belegt ist, kommt die-\n\nsem Gesichtspunkt auch keine Relevanz bei der Prüfung der Voraussetzungen\n\ndes § 19 Abs. 2 Satz 2 GWB zu. Maßgeblich ist nämlich für die Frage einer\n\nNormadressatenstellung der Beklagten, über welche Nachfragemacht sie auf\n\ndem konkreten Markt verfügt. Da sich andere Krankenkassen nicht in gleicher\n\nWeise verhalten, kann deren Nachfragemacht allein aus diesem Grunde der\n\nBeklagten nicht zugerechnet werden.\n\ncc) Gleichfalls begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts, das eine\n\nNormadressatenstellung weiterhin aus § 20 Abs. 2 GWB hergeleitet hat, durch-\n\ngreifenden rechtlichen Bedenken. Eine solche relative Marktmacht (Markert in\n\nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 39) setzt voraus, daß die Mit-\n\nglieder der Klägerin als Anbieter von der Beklagten abhängig sind. Das Beru-\n\nfungsgericht sieht diese Abhängigkeit darin, daß die Mitglieder der Klägerin\n\nnicht auf andere Betriebe ausweichen könnten. Es meint, auf dem Nachfrage-\n\nmarkt für wiederverwendbare Hilfsmittel bestehe wegen des nur eingeschränk-\n\nten Wettbewerbs der gesetzlichen Krankenkassen als Nachfrager für die Mit-\n\nglieder der Klägerin eine gesteigerte Abhängigkeit.\n\nIm vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, warum die Mitglieder der Kläge-\n\nrin nicht auf andere Nachfrager ausweichen könnten. Soweit das Berufungsge-\n\nricht hierbei auf eine Entscheidung des Senats Bezug nimmt (Urt. v. 22.3.1994\n\n- KZR 9/93, WuW/E 2919 - Orthopädisches Schuhwerk), sind die jeweils zu-\n\ngrundeliegenden Fallkonstellationen nicht vergleichbar. In der genannten Ent-\n\nscheidung wurde die fehlende Ausweichmöglichkeit auf andere Sozialversiche-\n\nrungsträger damit begründet, daß die wesentlichen Krankenkassen gemeinsam\n\nin einen Rahmenvertrag eingebunden waren, der auch die übliche Vergütung\n\nfür die Leistungserbringer regelte. Hinzu kam, daß die dort im Streit befindlichen\n\nVorstellungskosten nach der einhelligen damaligen Praxis der Krankenkassen\n\nnicht vergütet wurden (BGH WuW/E 2919, 2922 - Orthopädisches Schuhwerk).\n\nIn diesen Punkten weicht die hier vorliegende Fallgestaltung von der zitierten\n\nSenatsentscheidung ab. Für die in Rede stehenden wiederverwendbaren Hilfs-\n\nmittel gibt es weder einen Rahmenvertrag, an dem die Beklagte beteiligt wäre,\n\nnoch besteht eine einhellige Praxis unter den gesetzlichen Krankenkassen.\n\nVielmehr geht die Beklagte hier einen Sonderweg, wobei nicht ersichtlich ist,\n\ndaß die von der Beklagten nicht berücksichtigten Leistungserbringer nicht bei\n\nanderen Sozialversicherungsträgern oder Krankenversicherungen als Anbieter\n\nberücksichtigt werden könnten. Demnach können die Mitglieder der Klägerin,\n\nauch wenn sie nicht zu den Ausschreibungsgewinnern gehören, knapp 96 %\n\nder Versicherten der gesetzlichen Krankenkassen mit den hier im Streit stehen-\n\nden Hilfsmitteln versorgen.\n\n3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus\n\nanderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO a. F.).\n\na) Das GKV-Gesundheitsreformgesetz 2000 hat eine Zuweisung kartell-\n\nrechtlicher Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Krankenversiche-\n\nrung an die Sozialgerichte (§ 51 Abs. 2 SGG; § 87 Abs. 1 Satz 3 GWB) vorge-\n\nnommen. In dem zum Zeitpunkt der Gesetzesänderung bereits anhängigen\n\nVerfahren hat das Landgericht mit Beschluß vom 28. April 2000 den zu den Zi-\n\nvilgerichten beschrittenen Rechtsweg gemäß § 17a Abs. 3 GVG für zulässig\n\nerklärt; dies bindet auch die Rechtsmittelgerichte (§ 17a Abs. 5 GVG). Mit der\n\nrechtskräftigen Feststellung ihrer Zuständigkeit haben die Zivilgerichte nach\n\n§ 17 Abs. 2 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtli-\n\nchen Gesichtspunkten zu entscheiden, jedenfalls soweit es sich um einen ein-\n\nheitlichen prozessualen Anspruch handelt (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.1997\n\n- I ZB 42/96, NJW 1998, 826, 828; Gummer \n\nin Zöller, ZPO, 23. Aufl.,\n\n§ 17 GVG Rdn. 6). Dies hat zur Folge, daß auch zu überprüfen ist, ob die in\n\nHaupt- und Hilfsanträgen geltend gemachten Ansprüche eine Grundlage im\n\nSozialversicherungsrecht haben können.\n\nb) Dabei kann dahinstehen, inwieweit der Klägerin als Landesinnung sol-\n\nche Unterlassungsansprüche zustehen können, die sich auf ihre Mitgliedsbe-\n\ntriebe beziehen und diesen eine Beteiligung an der Krankenversorgung durch\n\ndie Beklagte sichern sollen. Eine entsprechende Aktivlegitimation vermittelt\n\nzwar § 33 Satz 2 GWB, der den dort genannten Verbänden eigene Ansprüche\n\neinräumt (Bornkamm in Langen/Bunte aaO § 33 Rdn. 38). Ob die kartellrechtli-\n\nche Vorschrift des § 33 Satz 2 GWB der Klägerin jedoch einen solchen An-\n\nspruch gewähren könnte oder die Bestimmung des § 69 SGB V die Anwendung\n\ndes § 33 Satz 2 GWB ausschließt, kann der Senat offenlassen. Ebensowenig\n\nbedarf es der Entscheidung, ob die Klägerin jedenfalls dann, wenn sie in ihrer\n\neigenen Vertragskompetenz nach § 127 SGB V beschränkt ist (vgl. BSGE 89,\n\n24, 27), sich auf die Verletzung eigener Rechte berufen könnte.\n\nc) Jedenfalls verstößt das von der Beklagten durchgeführte Ausschrei-\n\nbungssystem bei wiederverwendbaren Hilfsmitteln gemäß § 33 Abs. 5 SGB V\n\nnicht gegen sozialversicherungsrechtliche Grundsätze, wozu die Sicherung der\n\nWahlfreiheit der Versicherten zählt (vgl. BSG SozR 3-1200 § 33 Nr. 1; BSG,\n\nUrt. v. 23.1.2003 - B 3 KR 7/02 R). Das Ausschreibungssystem verletzt entge-\n\ngen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht das Pluralitätsgebot nach\n\n§ 2 Abs. 3 SGB V.\n\naa) Wiederverwendbare Hilfsmittel im Sinne des § 33 Abs. 5 SGB V kön-\n\nnen von der gesetzlichen Krankenkasse nach § 33 Abs. 5 SGB V auch leihwei-\n\nse überlassen werden. Mit einer leihweisen Überlassung erfüllt die gesetzliche\n\nKrankenversicherung den gemäß § 33 Abs. 1 SGB V bestehenden Anspruch\n\ndes Versicherten auf die erforderlichen Körperersatzstücke und orthopädischen\n\nHilfsmittel (zum Begriff des Hilfsmittels vgl. BSGE 88, 204 ff.). Bei einer leihwei-\n\nsen Überlassung der Hilfsmittel obliegt es der Krankenkasse, dem Versicherten\n\ndas entsprechende von ihm benötigte Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen. In-\n\nsoweit ist § 33 Abs. 5 SGB V als Ausnahmetatbestand ausgestaltet. Im Blick\n\nauf den Versicherten besteht hierin auch der wesentliche Unterschied zu der\n\nLeistungsgewährung im übrigen. Während ansonsten der Versicherte pharma-\n\nzeutische Produkte oder andere Hilfsmittel für sich verbrauchen kann, sind wie-\n\nderverwendbare Hilfsmittel grundsätzlich für mehrere Versicherte nacheinander\n\nund jeweils nur für einen bestimmten Zeitraum im Gebrauch. Wenn die Kran-\n\nkenkasse dem Versicherten einen nicht nur von ihm allein zu nutzenden Ge-\n\ngenstand in Erfüllung ihrer Leistungspflicht zur Verfügung stellen kann, dann\n\nspielt auch der Gedanke der Pluralität der Leistungserbringer eine untergeord-\n\nnete Rolle. Der Versicherte muß ein vorhandenes, von einem anderen Versi-\n\ncherten in Auftrag gegebenes und vorbenutztes Hilfsmittel akzeptieren. Allein\n\ndieser Umstand schränkt seine Wahlfreiheit ein. Sie kann sich allenfalls noch\n\nauf Beratungsleistungen, insbesondere auf eine etwaige Anpassung des Hilfs-\n\nmittels oder eine Einweisung in seinen Gebrauch, beschränken. Insoweit ist\n\naber auch der Pluralitätsgrundsatz noch ausreichend gewahrt, weil die Beklagte\n\ndie Versorgung mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln mehr als einem Anbieter\n\nübertragen hat. Dies läßt für den Versicherten jedenfalls noch eine gewisse\n\nWahlmöglichkeit offen. Sie durch Zulassung weiterer Mitgliedsbetriebe der Klä-\n\ngerin in erheblichem Maße auszudehnen, würde im übrigen den Normzweck\n\ndes § 33 Abs. 5 SGB V aushöhlen, mit dem eine möglichst effiziente Nutzung\n\nder wiederverwendbaren Hilfsmittel gewährleistet werden sollte. Bei einer Zu-\n\nlassung vieler Leistungserbringer bestünde nämlich die Gefahr, daß sich die\n\nVersicherten nur für denjenigen Leistungserbringer entscheiden, der ihnen neu\n\nhergestellte Hilfsmittel überlassen kann.\n\nEin wesentlicher Unterschied besteht aber auch bei der Form der Lei-\n\nstungsgewährung. Im Gegensatz zu den anderen Formen, in denen der von der\n\ngesetzlichen Krankenkasse zugelassene Leistungserbringer deren Sachlei-\n\nstungspflicht (§ 2 Abs. 2 Satz 1 SGB V) gegenüber dem Versicherten wahr-\n\nnimmt, erlangt der Versicherte an den ihm nur leihweise überlassenen Hilfsmit-\n\nteln kein Eigentum. Da die gesetzliche Krankenkasse mit der Beauftragung eine\n\neigene Beschaffungstätigkeit vornimmt, muß sie hieran auch nicht jeden nach\n\n§ 126 Abs. 1 SGB V zugelassenen Leistungserbringer beteiligen (vgl. BSG\n\nNJW 1989, 2773, 2774). Ebensowenig bestehen dagegen Bedenken, daß sie\n\nim Interesse einer Kostenminimierung diese Leistungen ausgeschrieben und\n\ninsoweit keinen Rahmenvertrag mit der Klägerin abgeschlossen hat. Im übrigen\n\nläßt die Regelung des § 127 Abs. 2 Satz 2 SGB V Verträge auch zwischen der\n\neinzelnen gesetzlichen Krankenkasse und dem einzelnen Leistungserbringer\n\nausdrücklich zu (vgl. hierzu Kranig in Hauck/Haines, SGB V K, 59. Lief., § 127\n\nRdn. 4). Wenn diesen Preisvereinbarungen eine Ausschreibung vorangeht,\n\nwahrt die Krankenkasse damit das wirtschaftliche Effizienzgebot (§ 1 Abs. 1\n\nund 4, § 12 SGB V). Diese Form der Preisfindung ist in einem besonderen Ma-\n\nße geeignet, eine leistungs- und wettbewerbsgerechte Vergütung zu erreichen.\n\nDie auf zwei Jahre beschränkten Ausschreibungsintervalle ermöglichen\n\nin angemessenen Abständen eine Kontrolle des Ausschreibungsergebnisses.\n\nDieser relativ überschaubare Zeitraum eröffnet zudem auch den nicht berück-\n\nsichtigten Leistungserbringern eine Beteiligung an der Versorgung mit wieder-\n\nverwendbaren Hilfsmitteln.\n\nbb) Das Verhalten der Beklagten stellt keine rechtswidrige Eigeneinrich-\n\ntung nach § 140 SGB V dar. Daß die Beklagte die Hilfsmittel in der Rechtsform\n\nder Leihe überläßt, ist durch § 33 Abs. 5 SGB V ausdrücklich erlaubt (vgl. BSG\n\nNJW 1989, 2773, 2774). Die bloße Begründung von Leihverhältnissen hinsicht-\n\nlich der wiederverwendbaren Hilfsmittel reicht deshalb für die Annahme einer\n\nEigeneinrichtung nach § 140 SGB V nicht aus. Insoweit müßte die Beklagte\n\ndurch eigene Selbstabgabestellen in organisatorisch verfestigter Form die Aus-\n\nleihe steuern und auf dem Markt wie ein entsprechender Handwerksbetrieb tä-\n\ntig werden. Hinsichtlich der Umsetzung bedient sich die Beklagte jedoch nicht\n\neines eigenen Betriebes. Vielmehr werden auch die wiederverwendbaren\n\nHilfsmittel über Leistungserbringer erworben, wiederhergestellt und verteilt.\n\nSchon aus diesem Grunde läßt sich ausschließen, daß die Beklagte selbst in\n\ndiesem beschränkten Leistungssegment als Wettbewerberin auftritt (vgl.\n\nBGHZ 82, 375, 394 f. - Brillen-Selbstabgabestellen).\n\nIII. Der Senat kann in der Sache entscheiden, weil der Rechtsstreit im\n\nSinne einer umfassenden Klageabweisung entscheidungsreif ist. Da die Durch-\n\nführung von entsprechenden Ausschreibungen gleichfalls nicht beanstandet\n\nwerden kann, ist die (unselbständige) Anschlußrevision zurückzuweisen.\n\nHirsch\n\nGoette\n\nBornkamm\n\nRaum\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-24/kzr-18-01","cited_norms":[{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":9},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":5},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 69","ref_norm":"69","n":4},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17a","ref_norm":"17a","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 33","ref_norm":"33","n":3},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 127","ref_norm":"127","n":3},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 17","ref_norm":"17","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 128","ref_norm":"128","n":2},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 140","ref_norm":"140","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 3","ref_norm":"3","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 177","ref_norm":"177","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1},{"jurabk":"SGG","ref":"§ 51","ref_norm":"51","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 63","ref_norm":"63","n":1},{"jurabk":"SGB 5","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-24/kzr-18-01","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-06-24/kzr-18-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2003-06-24","dockets":["KZR 18/01"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 24.06.2003 – KZR 18/01","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-24/kzr-18-01","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Wiederverwendbare Hilfsmittel SGB V § 2 Abs. 3, § 33 Abs. 5 Es verstößt weder gegen das Pluralitätsgebot noch gegen sonstige sozialversi- cherungsrechtliche Grundsätze, wenn eine Krankenkasse zur Versorgung ihrer Mitglieder mit wiederverwendbaren Hilfsmitteln für einen bestimmten Zeitraum nur solche Leistungserbringer zuläßt, die sich vorher in einem Ausschreibungs- verfahren durchgesetzt haben.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandes-\n\ngerichts Dresden - Kartellsenat - vom 23. 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