{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-06-10","aktenzeichen":"X ZR 86/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 86/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n10. Juni 2003\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den\n\nRichter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und\n\nAsendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das am 7. Februar 2001 ver-\n\nkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München\n\nim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verur-\n\nteilt worden ist, an die Klägerin mehr als 16.461,72 DM nebst 4 %\n\nZinsen hieraus seit dem 9. Februar 1999 zu zahlen.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht die Be-\n\nzahlung von Reparaturarbeiten an einem Fahrgeschäft.\n\nDen Bau dieses Fahrgeschäfts hatte F. K. (im folgenden: K. senior) mit\n\nVertrag vom 9. Dezember 1995 der W. S. GmbH - Geschäftsführer W. S. - in\n\nAuftrag gegeben. In diesem Vertrag wurde eine Gewährleistungsfrist von\n\n24 Monaten für die Stahlkonstruktion und von zwölf Monaten für alle übrigen\n\nKomponenten des Fahrgeschäfts jeweils beginnend mit der Inbetriebnahme der\n\nAnlage vereinbart.\n\nEnde 1997 verkaufte K. senior unter gleichzeitiger Abtretung seiner Ge-\n\nwährleistungsansprüche aus dem Vertrag vom 9. Dezember 1995 das Fahrge-\n\nschäft an seinen Sohn S. K. (im folgenden: K. junior) und dessen Schwieger-\n\nvater, den Beklagten, die zum Zweck des Erwerbs und Betriebs des Fahrge-\n\nschäfts eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründeten.\n\nDas Fahrgeschäft wurde erstmalig ab 1. November 1996 bei einem\n\nVolksfest in K. in Betrieb genommen. Anschließend führte die W. S. GmbH wie-\n\nderholt Reparaturen an der Karussellanlage aus.\n\nMit notariellem Vertrag vom 3. Februar 1998 wurde die S. P. und\n\nS. GmbH gegründet, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin die\n\nseit Oktober 1996 von diesem geschiedene Ehefrau des W. S., E. S., ist. Auch\n\ndie S. P. und S. GmbH führte in der Folgezeit Arbeiten an dem Fahrgeschäft\n\naus und stellte diese in Rechnung. Sie trat die daraus resultierenden Ansprüche\n\nan die Klägerin ab. Nachdem sich der Beklagte darauf berief, zumindest ein Teil\n\ndieser Arbeiten sei von der W. S. GmbH durchgeführt worden, trat auch diese\n\nihre Ansprüche an die Klägerin ab.\n\nAnfang April 1998 forderte K. junior bei E. S. einen Monteur für eine Re-\n\nparatur an. Die Klägerin behauptet, bei diesem Gespräch habe E. S. darauf\n\nhingewiesen, daß nunmehr die neu gegründete S. P. und S. GmbH für derartige\n\nLeistungen zuständig sei und die Arbeiten in Rechnung stellen werde. K. junior\n\nleistete die von Frau S. veranlagte Anzahlung von 1.000,-- DM. Die Restforde-\n\nrung von 6.559,72 DM für diese Arbeiten hat die Klägerin mit ihrer Klage ver-\n\nlangt. Weiter hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von 12.400,-- DM mit ihrer\n\nKlage geltend gemacht; dabei handelte es sich um die letzte Rate, die die S. P.\n\nund S. GmbH für einen Umbau der Gondelverriegelungen beanspruchte.\n\nDie Bezahlung der vorgenannten Beträge, zu der das Berufungsgericht\n\nden Beklagten im wesentlichen antragsgemäß verurteilt hat, ist in der Revisi-\n\nonsinstanz nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz\n\nnoch über Ansprüche auf Bezahlung weiterer Rechnungen, die sich auf weitere\n\nArbeiten an dem Fahrgeschäft im Laufe des Jahres 1998 beziehen.\n\nDas Landgericht hat das Verfahren, soweit sich dieses auch gegen K. ju-\n\nnior richtete, abgetrennt und an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Die gegen\n\nden Beklagten gerichtete Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-\n\nrin hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und der\n\nKlage im wesentlichen stattgegeben.\n\nMit seiner Revision will der Beklagte die Klageabweisung erreichen, so-\n\nweit er zur Zahlung von mehr als 16.461,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit\n\ndem 9. Februar 1999 verurteilt worden ist. Die Klägerin beantragt die Zurück-\n\nweisung der Revision.\n\nDie Klägerin hat in einem weiteren Rechtsstreit beim Landgericht Stutt-\n\ngart aus abgetretenem Recht der W. S. GmbH K. senior auf Zahlung einer Ver-\n\ngütung von 348.356,-- DM für angebliche Zusatzleistungen bei der Herstellung\n\ndes Fahrgeschäfts in Anspruch genommen. In diesem Rechtsstreit hat sich\n\nK. senior auf anfängliche Konstruktionsmängel der Karussellanlage berufen\n\nsowie auf gleichartige schon 1997 aufgetretene Mängel. Er hat Schadensersatz\n\nwegen Nichterfüllung verlangt, hilfsweise die Wandelung des Vertrages vom\n\n9. Dezember 1995. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 hat er das Fahrge-\n\nschäft Zug um Zug gegen Rückzahlung des \"Kaufpreises\" zur Verfügung ge-\n\nstellt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang der\n\nAnfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der\n\nSache an das Berufungsgericht.\n\n1. Das Berufungsgericht hat angenommen, entweder der Beklagte oder\n\nK. junior hätten die Reparaturarbeiten, auf die sich die Rechnungen aus der Zeit\n\nvom 5. August bis zum 30. November 1998 bezögen, namens der Gesellschaft\n\nbürgerlichen Rechts \"verlangt\". Ob sich dieses Verlangen an die Herstellerin\n\ndes Fahrgeschäfts, die W. S. GmbH oder die S. P. und S. GmbH gerichtet ha-\n\nbe, könne offenbleiben. Über eine Vergütung sei zwar in keinem Fall gespro-\n\nchen worden, eine solche gelte aber als stillschweigend vereinbart. Gehe man\n\ndavon aus, daß der Beklagte und K. junior der S. P. und S. GmbH den Auftrag\n\nzur Durchführung der Reparaturen erteilt hätten, so hätten sie schon deshalb\n\nmit einer Vergütungspflicht rechnen müssen, weil E. S. K. junior bereits Anfang\n\nApril 1998 darauf hingewiesen habe, daß diese nur gegen Vergütung tätig wer-\n\nde. Aber auch soweit der Beklagte und K. junior sich wegen notwendiger Repa-\n\nraturen unmittelbar an W. S. gewandt hätten, habe die Gesellschaft bürgerli-\n\nchen Rechts ab April 1998 nicht mit kostenlosen Reparaturen und Ersatzteillie-\n\nferungen rechnen können, denn die W. S. GmbH habe schon mit Schreiben\n\nvom 6. November 1997 darauf hingewiesen, daß wegen Ablaufs der Gewähr-\n\nleistungsfrist Reparaturen nur noch gegen Bezahlung erfolgen würden. Demge-\n\ngenüber behaupte der Beklagte nicht, daß er oder K. junior bei Erteilung einzel-\n\nner Aufträge darauf hingewiesen hätten, daß es sich um Mängelbeseitigungs-\n\narbeiten handele. Eine Vergütungspflicht entfalle demnach nur, wenn und so-\n\nweit die unstreitig durchgeführten Reparaturarbeiten von der Herstellerin als\n\nkostenlose Nachbesserung geschuldet gewesen seien. Der Beklagte habe dazu\n\nBezug genommen auf die vorgelegten Stör- und Mängellisten und ausdrücklich\n\nauch auf die von seinem Prozeßbevollmächtigten im Rechtsstreit beim Ober-\n\nlandesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze. Nach dem dortigen Vortrag\n\nhabe aber K. senior nach verschiedenen vorausgegangenen Mängelrügen mit\n\nSchreiben vom 7. Juli 1997 der W. S. GmbH eine letzte Nachfrist zur Mängel-\n\nbeseitigung bis zum 18. August 1997 gesetzt, wobei Schadensersatz wegen\n\nNichterfüllung angedroht worden sei. Nach dem ergebnislosen Fristablauf habe\n\nK. senior mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 das Fahrgeschäft Zug um Zug\n\ngegen Rückzahlung des \"Kaufpreises\" zur Verfügung gestellt. Danach sei ein\n\nMängelbeseitigungsanspruch mit Ablauf der Nachfrist am 18. August 1997 un-\n\ntergegangen, spätestens jedoch infolge des Schreibens vom 17. Oktober 1997.\n\nVon der später vereinbarten Abtretung von Gewährleistungsansprüchen von K.\n\nsenior an K. junior und den Beklagten sei jedenfalls ein Nachbesserungsan-\n\nspruch nicht mehr umfaßt gewesen. Da deshalb ein Anspruch auf Mängelbe-\n\nseitigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts niemals zugestanden habe, sei-\n\nen die von der S. P. und S. GmbH oder der W. S. GmbH im Jahre 1998 gelei-\n\nsteten Arbeiten zu vergüten.\n\n2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.\n\na) Für die Frage, wer Gläubiger des Anspruchs ist, kommt es auf die von\n\nder Revision aufgeworfene Frage, ob nur zwischen dem Beklagten und der W.\n\nS. GmbH vertragliche Beziehungen bestanden hätten, nicht an, denn nach den\n\nFeststellungen des Berufungsgerichts hat auch die Herstellerin, die W. S.\n\nGmbH, ihre etwaigen Vergütungsansprüche gegen die Gesellschaft bürgerli-\n\nchen Rechts aus den streitgegenständlichen Reparaturaufträgen an die Kläge-\n\nrin abgetreten.\n\nb) Die Revision beanstandet weiter zu Unrecht die Annahme des Beru-\n\nfungsgerichts, der Beklagte habe sich die Berufungsbegründung, die K. senior\n\nin dem gegen ihn vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Stuttgart ge-\n\nführten Rechtsstreit vorgelegt habe, in vollem Umfang zu eigen gemacht.\n\nDurch die Bezugnahme hat der Beklagte den Schriftsatz insgesamt zu\n\nseinem Vortrag gemacht. Hätte er die Bezugnahme auf Teile beschränken sol-\n\nlen, so hätte er dies klarstellen müssen. Dies gilt insbesondere für die dort vor-\n\ngetragene schriftliche Setzung einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung, verbun-\n\nden mit der Androhung, andernfalls Schadensersatz zu verlangen. Auch wenn\n\ndie Bezugnahme sich in erster Linie auf die Darstellung der Mängel im einzel-\n\nnen bezogen haben mag, hat der Beklagte den Vortrag im übrigen, insbesonde-\n\nre hinsichtlich der detaillierten Schilderung zu den rechtlichen Konsequenzen,\n\ndie K. senior im Verhältnis zur W. S. GmbH gezogen habe, von der nur pau-\n\nschal formulierten Bezugnahme nicht ausgeschlossen. Ob sich auch die Kläge-\n\nrin auf derartigen Sachvortrag bezogen hat oder ihre Ansprüche anders be-\n\ngründet hat, ist nicht entscheidend. Darauf, daß der Mängelbeseitigungsan-\n\nspruch mit Ablauf der Nachfrist untergegangen ist, mußte die Klägerin sich nicht\n\nausdrücklich berufen, damit diese Rechtsfolge eintrat.\n\nc) Die Revision macht ebenso ohne Erfolg geltend, der Verlust aller\n\nNachbesserungsansprüche durch die erfolglose Nachfristsetzung setze voraus,\n\ndaß der Besteller ausdrücklich Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt habe.\n\nDies sei dann nicht der Fall, wenn der Besteller zum Ausdruck gebracht habe,\n\ndaß er nicht wirklich Schadensersatz, sondern Zahlung der Kosten verlange,\n\ndie zur Mängelbeseitigung erforderlich seien.\n\nDas Berufungsgericht hat festgestellt, daß mit Schreiben vom 7. Juli\n\n1997 K. senior der W. S. GmbH eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt\n\nhabe, wobei Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht worden sei. Eine\n\nbeachtliche Rüge gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts ist nicht vor-\n\ngebracht. Der Beklagte beruft sich nicht einmal darauf, daß sich aus dem\n\nSchreiben in Wahrheit anderes ergebe.\n\nd) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Würdigung\n\ndes Berufungsgericht wendet, wenn der Beklagte oder K. junior namens der\n\nGbR die Reparaturarbeiten von der Herstellerin oder der S. P. und S. GmbH\n\nverlangt hätten, so gelte gemäß § 632 Abs. 1 BGB a.F. eine Vergütung als still-\n\nschweigend vereinbart.\n\nHaben der Beklagte oder K. junior Nachbesserung verlangt, so ist allein\n\ndadurch kein neuer Werkvertrag zustande gekommen, auf den § 632 Abs. 1\n\nBGB a.F. anzuwenden wäre. Ist Nachbesserung verlangt worden und schuldete\n\ndie Herstellerin Nachbesserung, was das Berufungsgericht offen gelassen hat,\n\nso scheitern Nachbesserungsansprüche nicht zwingend daran, daß K. senior\n\neine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt, Schadensersatz wegen Nichter-\n\nfüllung angedroht und sodann erklärt hat, er stelle das Fahrgeschäft Zug um\n\nZug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zur Verfügung. Zwar erlischt gemäß\n\n§ 634 Abs. 1 BGB a.F. der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln, wenn diese\n\nnicht innerhalb der gesetzten Frist behoben werden. Unbeschadet der Frage,\n\nob der Ersterwerber nach dem Verlauf des Vertragsgegenstandes in dieser\n\nWeise Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenn\n\ndas zum Ausschluß von Ersatzansprüchen des späteren Erwerbers führen\n\nkonnte. Es besteht jedenfalls nach Ablauf der insoweit gesetzten Frist bis zum\n\nVollzug der Rückabwicklung ein Schwebezustand (Soergel/Teichmann BGB,\n\n12. Aufl. § 634 Rdn. 11). Solange dieser Schwebezustand andauert, ist der Be-\n\nsteller gehalten, Schaden abzuwenden oder zu mindern (Palandt/Sprau BGB,\n\n60. Aufl. § 634 Rdn. 6); die in diesem Zusammenhang auf Erwerberseite ange-\n\nfallenen Aufwendungen können zum auszugleichenden Schaden gehören. Bis\n\nzum Vollzug der Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember 1995 drohte\n\nweiterer Schaden, wenn das Fahrgeschäft nicht betrieben werden konnte. Im\n\nRahmen ihrer Schadensminderungspflicht waren daher K. senior und nach dem\n\nVerkauf des Fahrgeschäfts K. junior und der Beklagte gehalten, die weitere\n\nNutzungsmöglichkeit der Karussellanlage durch Beseitigung vorhandener Män-\n\ngel zu erreichen, um eine Vergrößerung des Schadens infolge des Stillstands\n\nder Anlage zu vermeiden. Dies spricht gegen die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts, es habe sich um jeweils neue Werkverträge gehandelt, auf die § 632\n\nAbs. 1 BGB a.F. anzuwenden wäre; denkbar erscheint auch, daß es sich inso-\n\nweit noch um einen auch im Rahmen der Rückabwicklung auszugleichenden\n\nSchaden handelt.\n\nAußerdem sind die Parteien, solange eine Rückabwicklung des Vertra-\n\nges nicht vollzogen ist und der Schwebezustand andauert, nicht gehindert, eine\n\nerneute Erfüllungsabrede zu treffen und die weitere Mängelbeseitigung zu ver-\n\neinbaren (Soergel/Teichmann BGB, 12. Aufl. § 634 Rdn. 12). Es trifft deshalb\n\nnicht zu, daß es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, unerheblich ist,\n\nob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 unstreitig kostenlos Nachbes-\n\nserungsarbeiten durchgeführt hat. Ist dies der Fall, so kann darin die Vereinba-\n\nrung weitere kostenloser Nachbesserung zu sehen sein. In der Regel wird eine\n\nsolche Vereinbarung dahin auszulegen sein, daß die Lage zum Zeitpunkt des\n\nGeltendmachens des Mängelbeseitigungsanspruchs wieder hergestellt werden\n\nsoll (Soergel/Teichmann aaO).\n\nSchließlich könnte es sich um Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ge-\n\nhandelt haben, wenn die ausgeführten Arbeiten zwar Mängel des Werks be-\n\ntroffen haben, die Ablehnungsandrohung durch K. senior jedoch nicht wegen\n\ndieser Mängel ausgesprochen worden ist und daher nicht zum Erlöschen des\n\nErfüllungsanspruchs geführt hat.\n\ne) Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag des Beklagten nicht\n\nungeklärt lassen, die 1998 aufgetretenen Mängel seien sämtlich schon 1997\n\nvorhanden gewesen und von der Herstellerin trotz zahlreicher Nachbesse-\n\nrungsversuche bis dahin nicht nachhaltig behoben worden. Das Berufungsge-\n\nricht wird dies nachzuholen haben. Es wird zunächst Feststellungen dazu tref-\n\nfen müssen, ob und wann die Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember\n\n1995 erfolgt ist. Es wird sodann nach den Umständen und der Art der jeweils\n\ndurchgeführten Arbeiten - gegebenfalls unter Zuziehung eines Sachverständi-\n\ngen - zu klären haben, ob es sich um solche gehandelt hat, die sich auf die\n\nNachbesserung von Mängeln bezogen haben, die die weitere Nutzung der Ka-\n\nrussellanlage beeinträchtigt hätten. Schließlich wird das Berufungsgericht auch\n\nzu prüfen haben, ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 kostenlos\n\nnachgebessert hat, und zu würdigen haben, ob darin die Vereinbarung zu se-\n\nhen ist, die Lage zum Zeitpunkt des Geltendmachens des Mängelbeseitigungs-\n\nanspruchs wiederherzustellen.\n\nMelullis\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-10/x-zr-86-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 635","ref_norm":"635","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-06-10/x-zr-86-01","retrieved":"2026-07-10 14:29:45.997862+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-06-10/x-zr-86-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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