{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-05-27","aktenzeichen":"IX ZR 51/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":"GesO §§ 5, 7; KO § 6 Auch mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erlischt eine vom Schuldner erteilte Vollmacht. KO § 15 Satz 1, § 17 Abs. 1; GesO § 9 Abs. 1 Satz 1 a) Erbringt die Partei eines gegenseitigen Vertrages eine Vorleistung, so handelt es sich bei dem Anspruch auf Rückzahlung für den Fall der Nichtdurchführung des Vertrages um eine bedingte, nicht um eine künftige Forderung. b) Die Abtretung eines solchen Anspruchs ist regelmäßig insolvenzfest; in ihr liegt weder eine insolvenzabhängige Lösungsklausel, noch stellt der Rückzahlungsan- spruch eine originäre Masseforderung dar, noch beeinflußt die Abtretung des An- spruchs das Wahlrecht des Verwalters in unzulässiger Weise.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 51/02\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n27. Mai 2003\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\n\nja\nja\n\nGesO §§ 5, 7; KO § 6\n\nAuch mit der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erlischt eine vom\nSchuldner erteilte Vollmacht.\n\nKO § 15 Satz 1, § 17 Abs. 1; GesO § 9 Abs. 1 Satz 1\n\na) Erbringt die Partei eines gegenseitigen Vertrages eine Vorleistung, so handelt es\nsich bei dem Anspruch auf Rückzahlung für den Fall der Nichtdurchführung des\nVertrages um eine bedingte, nicht um eine künftige Forderung.\n\nb) Die Abtretung eines solchen Anspruchs ist regelmäßig insolvenzfest; in ihr liegt\nweder eine insolvenzabhängige Lösungsklausel, noch stellt der Rückzahlungsan-\nspruch eine originäre Masseforderung dar, noch beeinflußt die Abtretung des An-\nspruchs das Wahlrecht des Verwalters in unzulässiger Weise.\n\nBGH, Urteil vom 27. Mai 2003 - IX ZR 51/02 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 20. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des\n\n22. Zivilsenats des Kammergerichts vom 31. Januar 2002 auf-\n\ngehoben.\n\nDie Berufung des Beklagten gegen das Urteil der Zivilkam-\n\nmer 9 des Landgerichts Berlin vom 20. Juli 2000 wird zurück-\n\ngewiesen.\n\nDer Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelzüge.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nMit notariellem Vertrag vom 20. Dezember 1995 verkaufte die B. \n\n (B. vermögen, fortan: Verkäuferin) an \n\nM. (fortan: Käufer oder Schuldner) eine noch nicht vermessene Teil-\n\nfläche eines im Grundbuch von Prenzlauer Berg verzeichneten Grundstücks.\n\nDer Kaufpreis betrug vorläufig 1.731.000 DM. Er war mit der Beurkundung fällig\n\nund wurde von der L. (fortan: Klägerin) finanziert.\n\nDiese hatte von der Zentralbank bestätigte Schecks über die Kaufpreissumme\n\nbei dem amtierenden Notar hinterlegt.\n\nIm Anschluß an die Regelung der Kaufpreiszahlung heißt es in § 2 Nr. 3\n\ndes Vertrages:\n\n\"b) Für den Fall, daß der Vertrag nicht vollzogen wird, oder für den Fall\n\nder Vertragsrückabwicklung hat der Käufer schon jetzt seinen Anspruch auf\n\nRückzahlung des Kaufpreises gegen den Verkäufer an die L. \n\n- G. - abgetreten. Die entsprechende Abtretungsanzeige liegt diesem\n\nVertrag als Anlage 3 bei. Die Anlage wurde verlesen.\n\nDer Verkäufer verpflichtet sich, für diesen Fall Zahlungen ausschließlich\n\nauf das von der L. in der Abtretungsanzeige benannte Konto zu lei-\n\nsten.\n\nb) Über die Voraussetzungen der Wirksamkeit der Abtretung hat der\n\nNotar belehrt. Der Verkäufer nimmt die Abtretung zur Kenntnis. Gleichzeitig er-\n\nklärt der Verkäufer, für diesen Fall ausschließlich Zahlungen an ein von der\n\nL. insoweit zu benennendes Konto zu leisten.\"\n\nDie Abtretungsanzeige vom 4. Dezember 1995 lautet auszugsweise:\n\n\"Ich/wir habe(n) die Forderung gegen Sie aus dem noch abzuschließen-\n\nden Kaufvertrag betreffend das Kaufobjekt ... 1.731.000,00 DM ... fällig bei\n\nRückabwicklung des o.g. Grundstückskaufvertrages bzw. bei nicht zustande\n\nkommen des Kaufvertrages an das obengenannte Kreditinstitut abgetreten.\"\n\nWeiterhin bestimmt der Vertrag in § 3 Nr. 2:\n\n\"Dem Käufer ist bekannt, daß er zur Erreichung seines Grundstücks ein\n\nWegerecht mit der B. AG vereinbaren muß. Der Verkäufer räumt\n\ndem Käufer ein vertragliches Rücktrittsrecht für den Fall ein, daß es dem Käufer\n\nnicht gelingt, mit der B. AG ein dinglich gesichertes Wegerecht zur\n\nErreichung des vertragsgegenständlichen Grundstücks zu vereinbaren. Das\n\nRücktrittsrecht erlischt am 31.12.1996. ... Dem Verkäufer ist bekannt, daß der\n\nKäufer die L. ermächtigt hat, den Rücktritt in seinem Namen zu\n\nerklären. Der Verkäufer akzeptiert dies und wird eine Rücktrittserklärung auch\n\ndann anerkennen, wenn diese von der L. - G. - im\n\nNamen des Käufers abgegeben wird.\"\n\nDer Kaufpreis wurde im Beurkundungstermin bezahlt. Die Auflassung\n\ndes Grundstücks erfolgte nicht. Eine Vereinbarung über das Wegerecht kam\n\nnicht zustande.\n\nAm 1. September 1996 wurde das Gesamtvollstreckungsverfahren über\n\ndas Vermögen des Käufers eröffnet und der Beklagte zum Verwalter bestellt.\n\nUnter dem 20. Dezember 1996 erklärte die Klägerin im Namen des Käufers ge-\n\ngenüber der Verkäuferin den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil das Wegerecht\n\nbisher nicht dinglich gesichert sei.\n\nDer Beklagte lehnte mit Schreiben vom 8. Januar 1997 die Erfüllung des\n\nKaufvertrages ab und begehrte die Rückzahlung des Kaufpreises an sich. Im\n\nAugust 1999 vereinbarten die Verkäuferin und die Parteien dieses Rechts-\n\nstreits, den Kaufvertrag rückabzuwickeln, den Kaufpreis nach Rückgabe des\n\nGrundstücks an die Verkäuferin auf ein Konto der Klägerin zurückzuzahlen und\n\nzwischen den Parteien notfalls einen Feststellungsrechtsstreit darüber zu füh-\n\nren, wem der Betrag im Verhältnis zur Verkäuferin zustehe. Entsprechend die-\n\nser Vereinbarung sind die Beteiligten verfahren.\n\nDas Landgericht hat der Feststellungsklage der Klägerin stattgegeben,\n\ndas Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die zu-\n\ngelassene Revision der Klägerin.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wieder-\n\nherstellung des erstinstanzlichen Urteils.\n\nA.\n\nDas Berufungsgericht meint, die Rücktrittserklärung der Klägerin sei ge-\n\ngenstandslos, weil die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zum Er-\n\nlöschen der beiderseitigen Erfüllungsansprüche geführt habe. Zudem könne der\n\nKlägerin aufgrund der Vollmacht keine weitergehende Befugnis zustehen als\n\ndem Schuldner; dessen Verfügungsbefugnis sei jedoch nach §§ 5, 7 GesO\n\nentfallen.\n\nDie Abtretungserklärung erfasse zwar auch den nach der Erfüllungsab-\n\nlehnung entstandenen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises. Die Abtre-\n\ntung dieses Anspruchs sei jedoch unwirksam. Der bedingte Rückzahlungsan-\n\nspruch sei wie ein künftiger Anspruch zu behandeln; daher scheitere die Abtre-\n\ntung an § 15 KO. Bei einem bedingten Anspruch dürfe die Entstehung des Voll-\n\nrechts weder vom Willen des Zedenten abhängen noch der künftige Schuldner\n\nin der Lage sein, dies zu verhindern. Hier hänge die Frage, ob der Kaufvertrag\n\nvollzogen werde, jedoch vom Verhalten des Zedenten und der Verkäuferin ab.\n\nIm übrigen sei die Abtretung des Rückzahlungsanspruchs jedenfalls deshalb\n\nunwirksam, weil der Zweck des § 15 KO es verbiete, die Entstehung eines An-\n\nspruchs an die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens zu knüpfen, und\n\nweil die Konkursfestigkeit einer solchen Abtretung das Wahlrecht des Gesamt-\n\nvollstreckungsverwalters nach § 9 GesO beeinflusse.\n\nB.\n\nDies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.\n\nI.\n\nDer von der Klägerin erklärte Rücktritt ist - wie auch das Berufungsge-\n\nricht im Ergebnis zu Recht ausführt - unwirksam.\n\n1. Die Rücktrittserklärung der Klägerin ist nicht deshalb gegenstandslos,\n\nweil die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens das Schuldverhältnis\n\numgestaltet und die beiderseitigen Ansprüche aus dem Vertrag erlöschen läßt.\n\nDie vom Berufungsgericht herangezogene Rechtsprechung hat der Senat\n\n- nach Erlaß des Berufungsurteils - aufgegeben.\n\nNach der neuen Rechtsprechung des Senats verlieren die gegenseitigen\n\nAnsprüche auf weitere Leistungen nur ihre Durchsetzbarkeit; der Vertrag bleibt\n\nungeachtet der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens und der Erfül-\n\nlungsablehnung durch den Beklagten bestehen (BGHZ 150, 353, 359). Er ist\n\nrein insolvenzmäßig abzuwickeln (vgl. MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13).\n\nMithin beeinflußt grundsätzlich weder die Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-\n\nverfahrens noch die Erfüllungsablehnung das vertraglich eingeräumte Rück-\n\ntrittsrecht.\n\n2. Richtig ist aber die Hilfserwägung des Berufungsgerichts. Die der Klä-\n\ngerin vom Schuldner erteilte, als Vollmacht zu wertende \"Ermächtigung\", den\n\nRücktritt in seinem Namen zu erklären, ist mit Eröffnung des Gesamtvollstrek-\n\nkungsverfahren wirkungslos geworden (§§ 5, 7 GesO).\n\nMit dem Eröffnungsbeschluß des Gesamtvollstreckungsverfahrens ver-\n\nliert der Schuldner vollständig seine Verfügungsbefugnis (§ 5 Satz 2 Nr. 1 Ge-\n\nsO). Dementsprechend erlöschen Vollmachten, die sich auf insolvenzbefange-\n\nnes Vermögen beziehen. Dies ist in § 117 Abs. 1 InsO nunmehr ausdrücklich\n\nausgesprochen, war aber auch bisher geltendes Recht (Häsemeyer, Insolvenz-\n\nrecht 3. Aufl. Rn. 20.69; Marotzke, Festschrift für Henckel S. 579, 584 f.; Jae-\n\nger/Henckel, KO 9. Aufl. § 23 Rn. 48; vgl. zur GesO Haarmeyer/Wutzke/Förster,\n\nGesO 4. Aufl. § 5 Rn. 14; Smid, GesO 3. Aufl. § 5 Rn. 74).\n\nDie Gesamtvollstreckungsordnung regelt ihrem fragmentarischen Cha-\n\nrakter entsprechend das Erlöschen von Vollmachten nicht. Aus dem mit § 6 KO\n\nübereinstimmenden Verlust der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach § 5\n\nSatz 2 Nr. 1 GesO folgt jedoch, daß die Regelungen der Konkursordnung über\n\nvom Schuldner erteilte Vollmachten auch für die Gesamtvollstreckungsordnung\n\ngelten. Bei Inkrafttreten der Konkursordnung von 1877 hatte man die Frage, ob\n\nVollmachten nach Konkurseröffnung fortbestehen, dem allgemeinen Recht\n\nüberlassen (Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen\n\nBd. 4, 1881, S. 62 f, 102, 656). Danach erloschen Vollmachten mit Konkurser-\n\nöffnung (Marotzke, aaO S. 581 f). Die Novelle zur Konkursordnung von 1898\n\nwollte daran nichts ändern. Soweit § 23 KO nach den Vorstellungen der Geset-\n\nzesverfasser auch das Erlöschen von Vollmachten regeln sollte (Mugdan, Die\n\ngesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen Bd. 7, 1898, S. 239), han-\n\ndelt es sich wegen der Wirkungen des § 6 KO um eine überflüssige Bestim-\n\nmung (Marotzke, aaO S. 583 f m.w.N.). Der Bevollmächtigte kann nur diejeni-\n\ngen Rechte geltend machen, die dem Vollmachtgeber gegenwärtig zustehen.\n\nVerliert dieser mit Insolvenzeröffnung seine Verfügungsbefugnis (§ 6 KO, § 5\n\nSatz 2 Nr. 1 GesO, § 80 Abs. 1 InsO), kann auch der Bevollmächtigte nicht\n\nwirksam verfügen. So war es hier, als die Klägerin den Rücktritt vom Kaufver-\n\ntrag erklärte.\n\nII.\n\nDie Klage hat jedoch Erfolg, weil die Klägerin entweder den durch die\n\nEröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in Verbindung mit der Erfül-\n\nlungsablehnung oder den aufgrund der Vereinbarung vom August 1999 ent-\n\nstandenen Rückzahlungsanspruch geltend machen kann. Die Abtretung dieser\n\nAnsprüche ist im vorliegenden Fall insolvenzfest.\n\n1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß die in dem nota-\n\nriellen Kaufvertrag vom 20. Dezember 1995 enthaltene Abtretungserklärung alle\n\ndenkbaren Rückzahlungsansprüche erfaßt. Sie betrifft ganz allgemein solche\n\nAnsprüche, falls es, aus welchen Gründen auch immer, nicht zum Vollzug des\n\nKaufvertrages kommt. Daher sind nicht nur diejenigen Ansprüche abgetreten,\n\ndie dem Schuldner aufgrund eines Rücktritts nach § 3 Nr. 2 des Kaufvertrages\n\nzustehen, sondern auch solche, die erst mit oder nach Eröffnung des Gesamt-\n\nvollstreckungsverfahrens entstehen. Hierzu zählt auch der Anspruch auf Rück-\n\nzahlung des Kaufpreises, der im vorliegenden Fall entweder durch die Eröff-\n\nnung des Gesamtvollstreckungsverfahren in Verbindung mit der Erfüllungsab-\n\nlehnung des Beklagten oder durch die Vereinbarung der Parteien mit der Ver-\n\nkäuferin vom August 1999 ausgelöst wurde.\n\n2. Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, die Abtretung des An-\n\nspruchs auf Rückzahlung des Kaufpreises scheitere an § 15 KO. Im Ausgangs-\n\npunkt richtig hält das Berufungsgericht allerdings § 15 KO für im Gesamtvoll-\n\nstreckungsverfahren entsprechend anwendbar (BGHZ 137, 267, 285 f für § 15\n\nSatz 1 KO; BGHZ 138, 179, 186 für § 15 Satz 2 KO).\n\na) Anders als künftige Rechte werden bedingt begründete Rechte im In-\n\nsolvenzfall als bereits bestehend behandelt. Wenn sie vor Konkurseröffnung\n\nerworben worden sind, fallen sie nicht in die Masse (§ 15 KO; § 91 InsO). Dies\n\ngilt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Konkurseröffnung eintritt (BGHZ\n\n70, 75, 77). Im Falle einer Zession ist nicht nur die unter einer Bedingung erfol-\n\ngende Abtretung eines Anspruchs, sondern auch die uneingeschränkte Abtre-\n\ntung eines bedingten Anspruchs insolvenzfest (Uhlenbruck, InsO § 91 Rn. 18;\n\nMünchKomm-InsO/Breuer, § 91 Rn. 23; Kübler/Prütting/Lüke, § 91 \n\nInsO\n\nRn. 23).\n\nFür die Abgrenzung zwischen künftigen und bedingten Ansprüchen\n\nkommt es darauf an, ob die Forderung aus dem Vermögen des Schuldners be-\n\nreits ausgeschieden war (vgl. BGH, Urt. v. 5. Januar 1955 - IV ZR 154/54,\n\nNJW 1955, 544; Jaeger/Henckel, aaO § 1 Rn. 123, § 15 Rn. 46, 60). § 15 KO\n\nsoll den Bestand der Masse, auch die vom Konkursverwalter nach Konkurser-\n\nöffnung erlangten Rechte, vor dem Zugriff Dritter schützen, damit die Masse\n\nungeschmälert zur Befriedigung der Konkursgläubiger zur Verfügung steht\n\n(BGHZ 106, 236, 243). Entscheidend ist daher, ob der Schuldner den Vermö-\n\ngensgegenstand unter der aufschiebenden Bedingung bereits aus seinem Ver-\n\nmögen gegeben hat, ohne daß für ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrund\n\nalleiniger Entscheidung wieder zurückzuerlangen (Kübler/Prütting/ Lüke, InsO\n\n§ 91 Rn. 18; vgl. auch Jaeger/Henckel, aaO § 15 Rn. 46).\n\nb) Wie auch das Berufungsgericht erkennt, handelt es sich bei dem An-\n\nspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises um einen bedingten Anspruch. Der\n\nvorleistende Vertragspartner hat einen durch die Rückabwicklung des Vertrages\n\nbedingten Anspruch, seine Vorleistung zurückzuerhalten (vgl. BGHZ 15, 333,\n\n337; 124, 76, 80 im Fall eines Rücktrittsrechts; MünchKomm-InsO/Brandes,\n\n§ 95 Rn. 14; vgl. auch Staudinger/Kaiser, BGB (2001), Vorbem. §§ 346 ff\n\nRn. 51, § 346 Rn. 36). Dieser Anspruch wurzelt im Vertrag selbst. Der an-\n\nspruchsbegründende Tatbestand ist daher schon im Zeitpunkt der Abtretung\n\ngelegt (vgl. Staudinger/Busche, BGB (1999) § 398 Rn. 64). Bereits bei Abtre-\n\ntung war es möglich, die Forderung entsprechend ihrer Art und nach der Person\n\ndes Schuldners zu bestimmen. Anders als bei künftigen Forderungen bezog\n\nsich der Anspruch nicht auf eine in Zukunft noch vorzunehmende Investition,\n\nsondern knüpfte an eine schon vor Insolvenzeröffnung bindend vorgenommene\n\nInvestition des Schuldners an. Wirtschaftlich hatte der Schuldner den Vermö-\n\ngensgegenstand bereits dadurch aus seinem Vermögen gegeben, daß er die\n\nKaufpreisforderung bezahlte.\n\nZu Unrecht meint das Berufungsgericht, dem stünde entgegen, daß die\n\nEntstehung der Forderung (auch) vom Verhalten des Schuldners und der Ver-\n\nkäuferin abhängig sein konnte. Soweit der Bundesgerichtshof im Urteil vom\n\n5. Januar 1955, aaO davon spricht, daß es nicht beim Schuldner liegen darf, ob\n\nder Zessionar wirklich in den Genuß der abgetretenen Forderung kommen wür-\n\nde, bezieht sich das auf eine Fallgestaltung, bei der das abgetretene Recht\n\nnoch nicht angelegt war. Im damals entschiedenen Fall fehlte es an einer (ver-\n\ntraglichen) Grundlage für die Forderung, die ausschließlich mit Willen des Ze-\n\ndenten entstehen konnte. Hier hingegen konnte es zwar sein, daß der Vertrag\n\ndurchgeführt und daher der Rückzahlungsanspruch nie zur Entstehung kom-\n\nmen würde. Der Rückzahlungsanspruch war jedoch unabhängig vom Willen\n\ndes Zedenten mit Abschluß des Kaufvertrages und Zahlung des Kaufpreises\n\nangelegt. Dies genügt für einen entsprechend festen Rechtsboden (vgl. in der\n\nSache ebenso BGH, Urt. v. 7. Juni 1991 - V ZR 17/90, NJW 1991, 2897, 2898;\n\nv. 5. November 1976 - V ZR 5/75, NJW 1977, 247).\n\nc) Die Bedingung widerspricht nicht den Wertungen des Insolvenzrechts.\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob für den Insolvenzfall vereinbarte Bedingun-\n\ngen, die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners haftungs-\n\nvereitelnd wirken sollen, unwirksam sind (vgl. BGHZ 124, 76, 79; MünchKomm-\n\nInsO/Breuer, § 91 Rn. 21 m.w.N.). Im vorliegenden Fall handelt es sich nicht um\n\neine Bedingung für den Insolvenzfall. Zwar konnte die Bedingung auch anläß-\n\nlich oder während der Insolvenz eintreten. Jedoch hatten die Parteien gerade\n\nnicht vereinbart, daß ein Rückzahlungsanspruch wegen der Insolvenz entste-\n\nhen solle. Vielmehr bezog sich die Bedingung - abgesehen von der hier nicht\n\nerheblichen Ausübung des vertraglichen Rücktrittsrechts - darauf, daß auf Ge-\n\nsetz beruhende Gläubiger- oder Schuldnerrechte entstanden und ausgeübt\n\nwurden; die Bedingung schuf keine gegenüber den gesetzlichen Regeln erwei-\n\nterten Gründe oder Möglichkeiten, den Vertrag rückabzuwickeln. Damit kann\n\ndie vorliegende Bedingung einer haftungsvereitelnden Bedingung nicht gleich-\n\ngestellt werden.\n\n3. Schließlich verstößt die in § 2 Nr. 3 des Kaufvertrages vereinbarte Ab-\n\ntretung des Anspruchs im vorliegenden Fall nicht gegen § 9 GesO (§ 17 KO,\n\n§ 103 InsO). Es handelt sich bei der Vereinbarung weder um eine Lösungsklau-\n\nsel, noch stellt der im Zusammenhang mit der Insolvenz entstehende Anspruch\n\nauf Rückzahlung einer Vorleistung des Schuldners eine originäre Masseforde-\n\nrung dar, noch beeinträchtigt eine Abtretung dieses Anspruchs das Wahlrecht\n\ndes Verwalters aus § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO.\n\na) Tritt der Schuldner in einem Kaufvertrag den bedingten Anspruch auf\n\nKaufpreisrückzahlung vor Insolvenzeröffnung ab, handelt es sich weder um ei-\n\nne Lösungsklausel, noch ist die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung ei-\n\nner Anzahlung nach Erfüllungsablehnung einer Lösungsklausel gleich zu stel-\n\nlen. Auf die umstrittene Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine\n\nLösungsklausel wirksam bzw. anfechtbar ist (vgl. hierzu BGHZ 96, 34, 36; 124,\n\n76, 79 ff zur Rechtslage nach der KO sowie MünchKomm-InsO/Huber, § 119\n\nRn. 28 ff, 53 ff zur Rechtslage nach der InsO), kommt es daher nicht an.\n\nEine insolvenzabhängige Lösungsklausel liegt vor, wenn einer der Par-\n\nteien für den Fall der Zahlungseinstellung, des Insolvenzantrages oder der In-\n\nsolvenzeröffnung das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen (vgl.\n\nMünchKomm-InsO/Huber, § 119 Rn. 18). Im vorliegenden Fall verknüpft die\n\nBedingung den Fortbestand des Vertrages aber weder mit der Insolvenzeröff-\n\nnung noch mit einem Eröffnungsgrund. Zwar war es möglich, daß die Bedin-\n\ngung im Zusammenhang mit der Insolvenz des Schuldners eintrat. Eine Lö-\n\nsungsklausel wäre darin jedoch erst dann zu sehen, wenn der Anspruch auf\n\nRückzahlung durch die Insolvenzeröffnung herbeigeführt würde oder die Abre-\n\nde der Klägerin oder der Verkäuferin das Recht einräumte, den Bedingungsein-\n\ntritt wegen der Insolvenzeröffnung selbst herbeizuführen. Beides ist nicht der\n\nFall. Ein gegenseitiger Vertrag bleibt - auch wenn der Verwalter die Erfüllung\n\nablehnt - ungeachtet der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens in der\n\nLage bestehen, in der er sich bei Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfah-\n\nrens befand (BGHZ 150, 353, 359; MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 13). Im\n\nStreitfall hatten Klägerin und Verkäuferin keine Möglichkeit, den Bedingungs-\n\neintritt allein wegen der Insolvenz des Schuldners herbeizuführen.\n\nDie Vereinbarung ist auch nicht in ihren Wirkungen einer Lösungsklausel\n\ngleichzustellen. Weder die Abtretung des - bedingten - Anspruchs auf Kauf-\n\npreisrückzahlung noch die Bedingung als solche führen dazu, daß damit der\n\ngegenseitige Vertrag aufgelöst ist oder den Parteien ein Recht zur Auflösung\n\ndes Vertrages zusteht. Vielmehr setzt die erfolgreiche Geltendmachung des\n\nAnspruchs gerade voraus, daß der Vertrag nicht durchgeführt wird; Abtretung\n\nund Bedingung beeinflussen den Fortbestand des Vertrages somit nicht.\n\nb) Der Anspruch auf Rückzahlung einer vom Gemeinschuldner vor Insol-\n\nvenzeröffnung erbrachten Vorleistung ist nicht als originäre Masseforderung\n\nanzusehen. § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO ist in gleicher Weise auszulegen wie § 17\n\nAbs. 1 KO (BGHZ 135, 25, 29; 150, 353, 358). Bereits bisher ging die Recht-\n\nsprechung davon aus, daß gegen den Anspruch auf Rückzahlung der Vorlei-\n\nstung des Schuldners wirksam mit vor Insolvenzeröffnung erworbenen Forde-\n\nrungen aufgerechnet (BGHZ 15, 333, 335 f) und der aufgrund einer Vorleistung\n\ndes Schuldners bereits vor Insolvenzeröffnung entstandene Anspruch auf die\n\nGegenleistung wirksam abgetreten werden kann (BGHZ 129, 336, 340). Die\n\nneue Rechtsprechung des Senats zu § 17 Abs. 1 KO (§ 103 InsO, § 9 GesO),\n\nwonach die gegenseitigen Ansprüche nur ihre Durchsetzbarkeit verlieren, führt\n\nerst recht dazu, daß solche Rechtshandlungen wirksam sind. Dies gilt auch für\n\ndie Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung der Vorleistung an den finanzie-\n\nrenden Gläubiger, weil diese wirtschaftlich mit der Abtretung des Anspruchs auf\n\ndie Gegenleistung und der Aufrechnung gegen einen Anspruch auf Rückzah-\n\nlung vergleichbar ist.\n\naa) In aller Regel löst die Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens\n\nin Verbindung mit der Erfüllungsablehnung des Verwalters keinen Anspruch der\n\nMasse auf Rückzahlung der Vorleistung des Schuldners aus. Nach der neuen\n\nRechtsprechung des Senats zum Wahlrecht des Verwalters (BGHZ 150, 353 ff)\n\nlassen Verfahrenseröffnung und Erfüllungsablehnung die Ansprüche aus bei-\n\nderseits noch nicht erfüllten gegenseitigen Verträgen grundsätzlich unberührt.\n\nEin solcher Rückzahlungsanspruch kann allenfalls entstehen, wenn das Inter-\n\nesse des Verwalters an der noch ausstehenden Leistung des Vertragspartners\n\nentfällt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, WM 2001, 96;\n\nMünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 34, § 105 Rn. 26; Jaeger/Henckel, aaO\n\n§ 17 Rn. 80 ff; Marotzke, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht\n\n3. Aufl. Rn. 9.14 f, 9.85 ff m.w.N.).\n\nOb ein Rückzahlungsanspruch im Streitfall entstanden ist, bedarf keiner\n\nendgültigen Entscheidung. Sofern die Erfüllungsablehnung zu einem Rückfor-\n\nderungsanspruch führen sollte, hätte die Vereinbarung vom August 1999 inso-\n\nfern nur deklaratorische Bedeutung. Verneint man hingegen einen Rückzah-\n\nlungsanspruch aufgrund der Erfüllungsablehnung, so ist die Bedingung späte-\n\nstens mit der - dann konstitutiven - Vereinbarung vom August 1999 eingetreten.\n\nDiese Vereinbarung mag vor dem Hintergrund der Rücktrittserklärung der Klä-\n\ngerin und der Erfüllungsablehnung des Beklagten zustande gekommen sein;\n\nmit ihr hat die Verkäuferin jedenfalls zu erkennen gegeben, daß sie nicht gewillt\n\nist, länger am Vertrag festzuhalten.\n\nbb) Die vor Insolvenzeröffnung erfolgte Abtretung des Rückzahlungsan-\n\nspruchs ist insolvenzfest. Dies gilt zumindest dann, wenn der Zessionar - wie\n\nhier - die Vorleistung des Schuldners vollständig finanziert hat (vgl. BGH, Urt. v.\n\n7. Juni 1991 - V ZR 17/90, NJW 1991, 2898 unter Hinweis auf BGHZ 106, 236,\n\n242).\n\n(1) Der Anspruch auf Rückzahlung einer vor Insolvenzeröffnung er-\n\nbrachten Vorleistung des Schuldners ist keine originäre Masseforderung. § 9\n\nAbs. 1 GesO (§ 17 KO, § 103 InsO) hat keinen Einfluß auf den rechtlichen Be-\n\nstand eines gegenseitigen Vertrages. Weder die Insolvenzeröffnung noch der\n\nUmstand, daß das Vermögen des Schuldners nicht ausreicht, alle seine Gläu-\n\nbiger zu befriedigen, noch der Umstand, daß der Schuldner das Verfügungs-\n\nrecht über sein Vermögen verloren hat, ist geeignet, die Ungültigkeit oder die\n\nAufhebung eines gültig entstandenen Rechtsverhältnisses zu bewirken (Hahn,\n\nDie gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 4 Materialien zur\n\nKonkursordnung, 1881, S. 82 f, 106; vgl. auch BGHZ 150, 353, 359). Der Ver-\n\nwalter muß den Vertrag in der Lage übernehmen, in der er ihn bei Eröffnung\n\ndes Verfahrens vorfindet (BGHZ 96, 34, 37 m.w.N.). Tritt der Schuldner einen\n\naufgrund von Vorleistungen für den Fall der Nichtdurchführung aufschiebend\n\nbedingten Rückzahlungsanspruch an einen Dritten ab, ist der gesamte Vertrag\n\neinschließlich der aus ihm fließenden Rückzahlungspflicht bereits mit einer ent-\n\nsprechenden Abtretung belastet (arg. § 15 Satz 1 KO; vgl. auch BGHZ 68, 379,\n\n383).\n\n(2) Aus dem Wahlrecht des Verwalters nach § 9 Abs. 1 Satz 1 GesO er-\n\ngibt sich nichts anderes. Der Verwalter hat dieses Wahlrecht zugunsten der\n\nMasse auszuüben. Welche Ansprüche dabei als originäre Masseforderungen\n\nanzusehen sind, richtet sich maßgeblich nach dem Grundsatz, daß der Masse\n\nfür die von ihr aufgrund der Erfüllungswahl erbrachte Leistung auch die Ge-\n\ngenleistung zustehen soll (BGHZ 106, 236, 243 f; 129, 336, 339 m.w.N.).\n\n(3) Wählt der Verwalter - wie hier - Nichterfüllung, erbringt die Masse\n\nkeinerlei Leistungen, derentwegen sie nach Sinn und Zweck des Wahlrechts\n\naus § 9 GesO schutzwürdig wäre. Zweck des Wahlrechts ist es nicht, bereits\n\nvor Insolvenzeröffnung verwirklichte wirtschaftliche Dispositionen des Schuld-\n\nners zugunsten der Masse ungeschehen zu machen. Das Wahlrecht dient nicht\n\ndazu, aus bereits erbrachten Leistungen des Schuldners originäre Masseforde-\n\nrungen entstehen zu lassen. Vielmehr sind Leistungen, die der Schuldner vor\n\nInsolvenzeröffnung bereits erbracht hatte, der Disposition des Verwalters\n\ngrundsätzlich entzogen (Jaeger/Henckel, aaO § 17 Rn. 80; Marotzke, Gegen-\n\nseitige Verträge aaO Rn. 9.45, 9.85). Sie stehen den Insolvenzgläubigern nicht\n\nmehr als Bestandteil der Masse zur Verfügung, gleichgültig ob der Verwalter\n\nErfüllung verlangt oder nicht (BGHZ 129, 336, 340).\n\nc) Die Abtretung des Anspruchs auf Rückgewähr des Kaufpreisan-\n\nspruchs beeinflußt das Wahlrecht des Verwalters aus § 9 GesO nicht in unzu-\n\nlässiger Weise. Dies gilt zumindest dann, wenn der Zessionar - wie hier - zu-\n\ngleich den Kaufpreis finanziert hat.\n\nDer Verwalter kann sein Wahlrecht ungehindert durch eine solche Ab-\n\ntretung ausüben. Verlangt er Erfüllung, geht die Abtretung ins Leere, weil auf-\n\ngrund der Erfüllungswahl in keinem Fall ein Rückzahlungsanspruch für bereits\n\nerbrachte Vorleistungen des Schuldners entsteht. Vielmehr kann der Verwalter\n\nin solchen Fällen die der Vorleistung entsprechende Gegenleistung verlangen\n\n(allg. Meinung, vgl. nur MünchKomm-InsO/Kreft, § 103 Rn. 32 m.w.N., 51; Jae-\n\nger/Henckel, aaO § 17 Rn. 131; BGHZ 129, 336, 340). Lehnt der Verwalter die\n\nErfüllung ab, entstehen der Masse dadurch keine weiteren Nachteile als sie\n\nohnehin zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens bestanden. Der Rückzahlungs-\n\nanspruch entsteht nicht aufgrund einer Leistung der Masse, sondern allenfalls\n\ndeshalb, weil der Vertrag nicht durchgeführt wird und der Schuldner bereits vor\n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens vorgeleistet hatte. Solche Rückgewähran-\n\nsprüche gelangen nur mit den bereits vor Insolvenzeröffnung bestehenden Auf-\n\nrechnungs- und Verrechnungsmöglichkeiten belastet zur Masse (BGHZ 68,\n\n379, 383); für eine vor Insolvenzeröffnung erfolgte Abtretung gilt nichts anderes.\n\nDie Masse hat die Wahl des Verwalters nach § 9 Abs. 1 GesO (§ 17 KO, § 103\n\nInsO) mit allen Vor- und Nachteilen gegen sich gelten zu lassen. Der Grundsatz\n\nder Meistbegünstigung der Masse, unabhängig von einem Erfüllungsverlangen\n\ndes Verwalters, findet im Gesetz keinen Rückhalt (BGHZ 147, 28, 32 f).\n\nSelbst wenn man unterstellt, daß die Erfüllungsablehnung hier einen Rückforde-\n\nrungsanspruch für vom Schuldner vor Insolvenzeröffnung erbrachte Vorleistun-\n\ngen entstehen läßt, folgt daraus nicht, daß deswegen durch die Erfüllungsab-\n\nlehnung originäre Masseforderungen entstehen. Die Erfüllungsablehnung führt\n\nnur dazu, daß der Vertrag in dem Zustand bestehen bleibt, den er zur Zeit der\n\nEröffnung des Insolvenzverfahrens hatte (BGHZ 150, 353, 358; MünchKomm-\n\nInsO/Kreft, § 103 Rn. 13, 15 ff); die gegenseitigen Forderungen verlieren ihre\n\nDurchsetzbarkeit. Ist dies die Folge der Erfüllungsablehnung, spielt es bei der\n\nvom Verwalter vorzunehmenden Abwägung, in welcher Weise er sein Wahl-\n\nrecht ausübt, keine Rolle, ob ein nach Erfüllungsablehnung entstehender Rück-\n\nzahlungsanspruch an einen Gläubiger abgetreten worden ist oder nicht.\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der\n\nSenat kann in der Sache selbst entscheiden und das erstinstanzliche Urteil\n\nwiederherstellen, weil der entscheidungserhebliche Sachverhalt geklärt ist\n\n(§ 563 Abs. 3 ZPO).\n\nKreft Kirchhof Fischer\n\n Ganter Kayser","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-27/ix-zr-51-02","cited_norms":[{"jurabk":"InsO","ref":"§ 103","ref_norm":"103","n":4},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":2},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 117","ref_norm":"117","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 562","ref_norm":"562","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 563","ref_norm":"563","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-27/ix-zr-51-02","retrieved":"2026-07-10 14:24:43.030057+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-05-27/ix-zr-51-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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