{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-05-22","aktenzeichen":"IX ZR 159/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BNotO § 19 Abs. 1; BGB § 249 E Zum Schaden aus einer unrichtigen notariellen Auskunft über die Reichweite einer Vollmacht zur Änderung der Teilungserklärung.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 159/01\n\nVerkündet am:\n22. Mai 2003\nPreuß,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nnein\n\nja\n\nBNotO § 19 Abs. 1; BGB § 249 E\n\nZum Schaden aus einer unrichtigen notariellen Auskunft über die Reichweite einer\n\nVollmacht zur Änderung der Teilungserklärung.\n\nBGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - IX ZR 159/01 - OLG Frankfurt a.M.\n\n LG Kassel\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 22. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten und die Anschlußrevision des\n\nKlägers wird das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlan-\n\ndesgerichts Frankfurt am Main vom 31. Mai 2001 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den\n\n4. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nIn den 80er Jahren des vorigen Jahrhunderts planten der Kläger und\n\nseine Ehefrau die Errichtung einer aus drei Häusern - Gebäude A, B und C -\n\nbestehenden Wohnungseigentumsanlage mit insgesamt 14 Wohneinheiten,\n\ndavon sechs im Gebäude B, auf einem fremden Grundstück. Dabei beabsich-\n\ntigten sie von Anfang an, falls baurechtlich zulässig, das Haus B nicht nur mit\n\nsechs, sondern mit acht Wohneinheiten zu erstellen. Zunächst wurden die\n\nHäuser A und C gebaut, einige Wohneinheiten verkauft und entsprechende\n\nVormerkungen zugunsten der Erwerber in das Grundbuch eingetragen. An die-\n\nsen Vorgängen war nicht der Beklagte, sondern ein anderer Notar beteiligt.\n\nAm 25. September 1984 beglaubigte der verklagte Notar eine Teilungs-\n\nerklärung des ursprünglichen Grundstückseigentümers. Darin wurde das\n\nGrundstück entsprechend der \"kleineren Lösung\" in Miteigentum und Sonder-\n\neigentum aufgeteilt. Zugunsten der als Baubetreuerin tätigen Ehefrau des Klä-\n\ngers wurde eine Vollmacht erteilt, wonach sie berechtigt sein sollte, bei einer\n\nÄnderung der ideellen Miteigentumsanteile sowie des Sondereigentums den\n\njeweiligen Eigentümer zu vertreten und u.a. die Teilungserklärung zu ändern.\n\nAuf ausdrücklichen Wunsch des Klägers und seiner Ehefrau wurde noch der\n\nZusatz angefügt: \"dies gilt auch bei einer Veränderung der Anzahl der Wohn-\n\neinheiten\". Nachdem in einem Musterprozeß vor dem Verwaltungsgericht ge-\n\nklärt worden war, daß das Grundstück baulich in größerem Umfang ausgenutzt\n\nwerden durfte, stellten der Kläger und seine Ehefrau beim Bauamt den Antrag\n\nauf Errichtung des Gebäudekomplexes B mit acht Wohneinheiten. Mit dieser\n\nveränderten Planung ging eine Vergrößerung des Baukörpers einher, ebenso\n\neine Verlegung der Kfz-Stellplätze. Dem stimmte das Bauamt zu.\n\nAnschließend nahm der Kläger verschiedene Darlehen auf und begann\n\nmit der Errichtung des Gebäudes B. Im Dezember 1988 war der Rohbau fertig-\n\ngestellt, und die Ehefrau des Klägers erklärte entsprechend ihrer Vollmacht die\n\nÄnderung der Teilungserklärung. Das Grundbuchamt vertrat die Ansicht, daß\n\nsämtliche Wohnungseigentümer an der Änderung mitwirken müßten. In der\n\nFolgezeit wurde auf Antrag des Wohnungseigentümers A. dem Kläger un-\n\ntersagt, die Bauarbeiten am Haus B fortzuführen. Die Rechtsmittel gegen die\n\nabschlägige Entscheidung des Grundbuchamts sowie gegen die Baueinstel-\n\nlung blieben erfolglos. Erst 1994 konnte eine Einigung der Miteigentümer er-\n\nreicht und das Bauvorhaben beendet werden.\n\nDer Kläger hat geltend gemacht, im Anschluß an den positiven Bescheid\n\ndes Bauamtes hätten er und seine Ehefrau im Mai oder Juni 1988 den Beklag-\n\nten aufgesucht, hätten ihm die geänderten Pläne vorgelegt und ihn gebeten zu\n\nprüfen, ob auch die Teilungserklärung entsprechend geändert werden könne.\n\nDer Beklagte habe erklärt, daß keinerlei Bedenken bestünden und mit der Er-\n\nrichtung des Gebäudes begonnen werden könne. Wenn er richtigerweise dar-\n\nauf aufmerksam gemacht hätte, daß die Änderungsvollmacht aus dem Jahre\n\n1984 nicht zu einer wirksamen Teilungserklärung führe, hätte er - Kläger - nicht\n\nmit den Bauarbeiten begonnen.\n\nDer Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Schadensersatz we-\n\ngen Zinsaufwendungen in der Zeit vom 1. Juni 1989 bis 19. April 1994 in An-\n\nspruch. Einen Antrag auf Zahlung von Schadensersatz wegen der Baukosten\n\nfür das Haus B in Höhe von 310.547,72 DM hat er, nachdem er das Haus fertig\n\nbauen konnte, einseitig für erledigt erklärt. Er verlangt darüber hinaus die Fest-\n\nstellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtlichen weiteren Schaden zu\n\nersetzen, der ihm durch die fehlerhafte Belehrung entstanden ist bzw. künftig\n\nentstehen wird. Ein zugunsten des Klägers ergangenes Grundurteil des Land-\n\ngerichts hat das Berufungsgericht aufgehoben. Nach Zurückverweisung hat\n\ndas Landgericht die Klage abgewiesen. Dieses Urteil hatte ebenfalls keinen\n\nBestand. Vielmehr hat das Berufungsgericht nunmehr der Zahlungsklage im\n\nwesentlichen stattgegeben und in Höhe von 310.547,72 DM die Erledigung in\n\nder Hauptsache festgestellt. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.\n\nDie Klage auf Feststellung der Verpflichtung zum Ersatz weiteren Schadens\n\nhat das Berufungsgericht abgewiesen. Insofern verfolgt der Kläger mit seiner\n\nAnschlußrevision sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nA. Zur Revision des Beklagten\n\nDas Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Haftung des Beklagten sei\n\nbegründet, weil er - wie sich aus der glaubhaften Zeugenaussage der Ehefrau\n\ndes Klägers ergebe - bei einem im Mai oder Juni 1988 mit dem Kläger und\n\ndessen Ehefrau geführten Gespräch fahrlässig seine Belehrungspflichten ver-\n\nletzt habe. Bei diesem Gespräch sei er auf die geplante Änderung des Baukör-\n\npers des Hauses B aufmerksam gemacht worden. Er habe nicht auf die\n\nSchwierigkeiten hingewiesen, die entstehen konnten, wenn diese Umplanung\n\nallein auf der Grundlage der in der früheren Teilungserklärung enthaltenen\n\nVollmacht durchgeführt wurde, vielmehr erklärt, das Bauvorhaben könne so\n\ndurchgeführt werden. Richtigerweise hätte der Beklagte empfehlen müssen,\n\nnicht vor Erteilung der Zustimmung durch die Wohnungseigentümer mit der\n\nErrichtung des Hauses B zu beginnen. Aufgrund der Vermutung beratungsge-\n\nrechten Verhaltens sei davon auszugehen, daß sich der Kläger daran gehalten\n\nhätte. Zwar habe dieser für seine Schadensberechnung einen falschen Ansatz\n\ngewählt, weil er verlange, so gestellt zu werden, wie wenn eine Bebauung mit\n\nacht Wohneinheiten von Anfang an möglich gewesen wäre. In Anwendung des\n\n§ 287 ZPO erscheine jedoch eine Schätzung angemessen, nach welcher der\n\nKläger einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten habe. Der Scha-\n\ndensersatzanspruch sei weder durch ein Mitverschulden gemindert noch sei er\n\nverjährt.\n\nII.\n\nDiese Begründung hält einer rechtlichen Prüfung in wesentlichen Punk-\n\nten nicht stand.\n\n1. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine Amts-\n\npflichten verletzt, wird von der Revision erfolgreich mit Verfahrensrügen ange-\n\ngriffen.\n\na) Entgegen der Ansicht der Revision entbehrt die Annahme einer Be-\n\nlehrungspflichtverletzung im Sommer des Jahres 1988 einer tragfähigen\n\nGrundlage allerdings nicht schon deshalb, weil bereits die der Baubetreuerin\n\nim Jahre 1984 erteilte Vollmacht einen Vorbehalt hinsichtlich der damals be-\n\nreits eingetragenen Vormerkungen enthielt. Daraus ergibt sich nicht, daß die\n\nRechtslage, die der Umplanung entgegenstand, im Mai oder Juni 1988 dem\n\nKläger und seiner Ehefrau als rechtlichen Laien bekannt war.\n\nEs erscheint nicht rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht sich nicht\n\ndavon hat überzeugen können, dem Kläger und seiner Ehefrau sei im Mai/Juni\n\n1988 die Unmöglichkeit, eine Änderung der Teilungserklärung ohne Mitwirkung\n\nder Wohnungseigentümer zu bewirken, bereits bekannt gewesen. Mit dem\n\nVortrag des Beklagten, spätestens seit der Beurkundung des Baubetreuungs-\n\nvertrages mit den Wohnungseigentümern A. und K. hätten der Kläger\n\nund dessen Ehefrau gewußt, daß aufgrund der Vollmacht in der Teilungserklä-\n\nrung eine spätere Änderung nicht durchsetzbar sei, hat sich das Berufungsge-\n\nricht befaßt. Insofern würdigt die Revision den Prozeßstoff nur anders als das\n\nBerufungsgericht.\n\nb) Mit Recht rügt jedoch die Revision, die Feststellungen zu der haf-\n\ntungsbegründenden Amtspflichtverletzung des Beklagten im Mai oder Juni\n\n1988 seien nicht verfahrensfehlerfrei getroffen worden, weil das Berufungsge-\n\nricht unter Verstoß gegen § 398 Abs. 1 ZPO die Aussagen der beiden erstin-\n\nstanzlich als Zeugen vernommenen Wohnungseigentümer A. und K. \n\nanders gewürdigt habe als der Erstrichter, ohne die Zeugen selbst nochmals\n\nanzuhören. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist der Beru-\n\nfungsrichter gehalten, eine im ersten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnah-\n\nme zu wiederholen, wenn er aus ihr andere Schlüsse ziehen will als der Erst-\n\nrichter (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222,\n\n2223). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor.\n\nDas Berufungsgericht war aufgrund einer Gesamtwürdigung des Vor-\n\ntrags der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme, “hierbei insbe-\n\nsondere der Aussage der Zeugin R. ” (Ehefrau des Klägers), davon\n\nüberzeugt, daß die Parteien im Mai oder Juni 1988 darüber gesprochen haben,\n\nob die geänderte Planung mit Hilfe der der Ehefrau des Klägers erteilten Voll-\n\nmacht verwirklicht werden könne, und daß der Beklagte hierbei seine notariel-\n\nlen Hinweis – und Belehrungspflichten schuldhaft verletzt habe. Für die\n\nGlaubwürdigkeit der Zeugin R. konnte von entscheidender Bedeutung\n\nsein, ob sie einen früheren - im Rahmen des Gesamtgeschehens nicht unwich-\n\ntigen - Vorgang zutreffend geschildert hatte. Die Zeugin hatte angegeben, bei\n\nder Beurkundung der die Zeugen A. und K. betreffenden Baubetreu-\n\nungsverträge im Jahre 1985 habe der Beklagte erklärt, daß zwar die Häuser\n\nder beiden Zeugen nicht verändert würden, wohl aber \"das Haus B um ... zwei\n\nWohneinheiten erweitert werden\" könne. Demgegenüber hatten die beiden an-\n\nderen Zeugen eidlich bekundet, der Beklagte habe damals - im Beisein der\n\nZeugin R. - gesagt, die Baukörper sämtlicher Häuser könnten nicht\n\nverändert werden; daran ändere auch die im Jahre 1984 der Baubetreuerin\n\nerteilte Vollmacht nichts. Nach Ansicht des Erstrichters schlossen diese beiden\n\nSchilderungen einander aus. Umstände, welche die Feststellung rechtfertigten,\n\ndaß die Aussage der Zeugin R. zutreffend ist, die Aussagen der Zeu-\n\ngen A. und K. hingegen unzutreffend sind, hatte er nicht gesehen.\n\nDie Aussagen der beiden letztgenannten seien in sich widerspruchsfrei und\n\nplausibel. Demgegenüber hat das Berufungsgericht \"durchgreifende Zweifel\"\n\ngeäußert, ob die Bekundung des nur vom Erstrichter gehörten Zeugen A. \n\nder Wahrheit entspricht. Den Zeugen K. hat das Berufungsgericht in die-\n\nsem Zusammenhang zwar nicht erwähnt. Da seine Aussage mit derjenigen des\n\nZeugen A. übereinstimmt, mußten sich die Zweifel aber gleichermaßen\n\nauch auf ihn beziehen.\n\nDurchgreifend ist ferner die Rüge, daß auch die Vernehmung der Zeugin\n\nS. geboten gewesen wäre. Die Zeugin war zu der Behauptung benannt\n\nworden, daß die Zeugin R. am 24. März 1985 nicht auf das Vorhaben\n\nhingewiesen habe, zusätzliche Wohnungen zu bauen. Die Zeugin R. \n\nhatte das Gegenteil bekundet. Die Vernehmung der Zeugin S. war so-\n\nmit ebenfalls erforderlich, um die Glaubwürdigkeit der Zeugin R. ab-\n\nschließend zu beurteilen.\n\n2. Zudem rügt die Revision mit Erfolg, daß die Feststellungen zum\n\nSchaden nicht tragfähig sind.\n\na) Daß der Schaden - wie die Revision meint -, schon längst eingetreten\n\ngewesen sei, als der Beklagte in die Angelegenheit eingeschaltet wurde, ist\n\nallerdings unzutreffend.\n\nInsoweit macht die Revision geltend, in seiner Eigenschaft als Notar sei\n\nder Beklagte erstmals am 25. September 1984 mit der Sache befaßt worden.\n\nBereits damals habe man erkannt, daß eine Änderung der Teilungserklärung\n\nnur mit Zustimmung der Erwerber, zu deren Gunsten Vormerkungen im Grund-\n\nbuch eingetragen gewesen seien, möglich sein würde. Mit dieser Rüge wird\n\nverkannt, daß der Kläger mit seiner Zahlungsklage lediglich einen Zinsschaden\n\ngeltend macht, der ihm durch die im Jahre 1988 erfolgten Darlehensaufnahmen\n\nzwischen dem 1. Juni 1989 und dem 19. April 1994 entstanden sein soll. Nach\n\ndem Vorbringen des Klägers hat man diese Darlehen im Vertrauen auf die im\n\nSommer 1988 erteilte Zusage des Beklagten aufgenommen, die Teilungserklä-\n\nrung könne aufgrund der Vollmacht vom 25. September 1984 - also ohne Be-\n\nteiligung der Erwerber - geändert und das Bauvorhaben dementsprechend\n\ndurchgeführt werden.\n\nBezieht man die in der Hauptsache erledigte Klage wegen der Bauko-\n\nsten mit ein, so ändert sich das Bild dadurch nicht wesentlich. Da die Bauar-\n\nbeiten am Haus B erst nach dem 21. September 1988 begonnen haben, kann\n\nvorher noch kein Schaden entstanden sein.\n\nb) Mit Recht rügt die Revision jedoch weiter, es sei nicht ersichtlich, wel-\n\ncher Schaden dem Kläger aus der angeblich im Sommer 1988 erteilten unrich-\n\ntigen Auskunft entstanden ist.\n\naa) Zur Beantwortung der Frage, welchen Schaden eine Amtspflichtver-\n\nletzung zur Folge hat, ist zu prüfen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtge-\n\nmäßem Verhalten genommen hätten und wie die Vermögenslage des Betroffe-\n\nnen sein würde, wenn der Notar nicht die Pflichtverletzung begangen, sondern\n\npflichtgemäß gehandelt hätte (st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 17. Januar\n\n2002 - IX ZR 266/00, WM 2002, 516). Diese Vermögenslage ist mit derjenigen\n\nzu vergleichen, die bei feststehender Amtspflichtverletzung tatsächlich ent-\n\nstanden ist. Dabei ist ein Gesamtvermögensvergleich anzustellen (ständige\n\nRechtsprechung, vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2000 - IX ZR 88/98, WM 2000, 1808,\n\n1809; v. 9. November 2000 - IX ZR 310/99, ZNotP 2001, 76, 77).\n\nbb) Welche Belehrung der Beklagte pflichtgemäß hätte erteilen müssen,\n\nals er - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist -– von dem Kläger im Mai\n\noder Juni 1988 angesprochen und gefragt worden ist, ob auf der Grundlage der\n\nfür die Zeugin R. erteilten Vollmacht die geplante Änderung des Bau-\n\nkörpers des Hauses B vollzogen werden könne, ist dem Berufungsurteil nicht\n\neindeutig zu entnehmen. Einerseits hat das Berufungsgericht den Beklagten für\n\nverpflichtet gehalten, den Kläger schon jetzt (und nicht erst am 22. Dezember\n\n1988) darüber zu belehren, daß \"die Teilungserklärung ... wegen ihres Vollzu-\n\nges im Grundbuch Schwierigkeiten begegnet und dieser Vollzug unter Um-\n\nständen überhaupt nicht möglich ist\". Andererseits hat das Berufungsgericht\n\ngemeint: \"Vorliegend konnte die Empfehlung des Notars nur lauten, die Bau-\n\nausführung nicht vor Einholung einer entsprechenden Zustimmungserklärung\n\nder anderen Wohnungseigentümer zu den geänderten Plänen zu beginnen. Er\n\nmußte sogar weitergehend darauf verweisen, daß ihm wie jedem anderen No-\n\ntar untersagt sei, eine einseitige Teilungserklärung der Zeugin R. zu\n\nbeurkunden ... .\"\n\ncc) Wie der Kläger auf die eine oder andere Belehrung reagiert hätte, ist\n\nnicht festgestellt. Nach Sachlage kamen mindestens vier Handlungsalternati-\n\nven in Betracht: Entweder hätte es der Kläger, in der Hoffnung, es werde schon\n\ngut gehen, \"darauf ankommen lassen\" können und - ebenso wie er es tatsäch-\n\nlich getan hat - ohne Umschweife mit der Verwirklichung der \"großen Lösung\"\n\nbeginnen können (1). Oder er hätte - wie später zur Schadensminderung mit\n\nErfolg durchgeführt - mit den anderen Wohnungseigentümern verhandeln und\n\nihnen die Zustimmung zur Änderung der Teilungserklärung \"abkaufen\" können\n\n(2). Statt dessen hätte er sich auch dazu entschließen können, das von dem\n\nBeklagten aufgezeigte Risiko zu meiden, indem er das Haus B mit lediglich\n\nsechs Wohnungen (“kleine Lösung”) errichtete (3). Schließlich kommt noch in\n\nBetracht, daß er – weil die “kleine Lösung” unwirtschaftlich war – auf das Haus\n\nB überhaupt verzichtete (4).\n\ndd) Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Revisionserwiderung, es\n\nkönne dahinstehen, wie sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung ent-\n\nschieden hätte, weil der Zinsschaden geltend gemacht werde, der durch die\n\nverzögerte Fertigstellung des Hauses B und den verspäteten Verkauf der\n\nWohnungen entstanden sei. Dabei wird der erstattungsfähige Schaden ver-\n\nkannt. Dieser besteht nicht in der Differenz zwischen den tatsächlichen Auf-\n\nwendungen für die \"große Lösung\" und den geringeren Aufwendungen, die\n\nentstanden wären, wenn der Kläger eben diese \"große Lösung\" ohne jede Ver-\n\nzögerung hätte verwirklichen können. Maßgeblich ist vielmehr der Unterschied\n\nzwischen den tatsächlichen Aufwendungen für die \"große Lösung\" und den\n\nKosten derjenigen Lösung, welche der Kläger bei ordnungsgemäßer Belehrung\n\ngewählt hätte.\n\nee) Das Berufungsgericht hat sich nur mit den Lösungsmöglichkeiten\n\n(1), (3) und (4) befaßt.\n\nDie Möglichkeit (1) hat es ausgeschieden, weil keine Anhaltspunkte da-\n\nfür ersichtlich seien, daß der Kläger auch auf die Gefahr hin, die Zustimmung\n\nder anderen Wohnungseigentümer nicht zu erhalten, mit der Errichtung des\n\nHauses B mit acht Wohneinheiten begonnen hätte. Indes kann die Aussicht,\n\nzwei weitere Wohnungen gewinnbringend abzusetzen, für den Kläger von aus-\n\nschlaggebender Bedeutung gewesen sein. Nach seinem Vortrag ließen erst die\n\nbeiden zusätzlichen Wohnungen das Projekt wirtschaftlich sinnvoll erscheinen.\n\nDas hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. Wenn der Kläger die Lö-\n\nsung (1) gewählt hätte, wäre die Vermögenslage dieselbe, wie sie sich aus der\n\n(unterstellt) fehlerhaften Belehrung ergeben hat. Ein Schaden läge dann nicht\n\nvor.\n\nFür den Fall, daß sich der Kläger für die Lösung (2) entschieden hätte,\n\nist nicht auszuschließen, daß der Kläger damit Erfolg gehabt hätte. Da er sich\n\nspäter mit den anderen Wohnungseigentümern vergleichsweise geeinigt hat\n\nund daraufhin das Haus B mit acht Wohnungen hat fertigstellen können, er-\n\nscheint es möglich, daß eine Einigung auch schon im Jahre 1988/89 - in einer\n\nnoch nicht durch Prozesse belasteten Atmosphäre - hätte zustande kommen\n\nkönnen und den Kläger \" billiger\" gekommen wäre als der mit der Klage geltend\n\ngemachte Zinsschaden. Gegebenenfalls stünde dem Kläger nur die Differenz\n\nzu.\n\nWelche der beiden Varianten (3) und (4) der Kläger, falls der Beklagte\n\nihn richtig belehrt hätte, gewählt hätte, hat das Berufungsgericht offengelassen.\n\nDessen Annahme, daß jeweils derselbe Schaden entstanden wäre, ist nicht\n\nnachvollziehbar. Wenn der Kläger die \"kleine Lösung\" gewählt, also das Haus\n\nB mit nur 6 Wohnungen errichtet hätte, wäre der gesamte Verzögerungsscha-\n\nden nicht entstanden, der Kläger hätte allerdings auch keinen Gewinn aus der\n\nVermarktung der beiden zusätzlichen Wohnungen erzielt. Falls der Kläger das\n\nHaus B überhaupt nicht errichtet hätte, wäre ebenfalls kein Verzögerungsscha-\n\nden entstanden, außerdem hätte er die Baukosten für das Haus B gespart; al-\n\nlerdings hätte er auf den gesamten Gewinn aus der Veräußerung der Einheiten\n\nim Haus B verzichten müssen. Da nicht festgestellt ist, wie die \"Einnahmen-\n\nAusgaben-Rechnung\" des Klägers aussah, läßt sich nicht beurteilen, mit wel-\n\ncher Lösung der Kläger besser davongekommen wäre.\n\nff) Da im Falle zutreffender notarieller Belehrung mehrere Handlungsal-\n\nternativen offenstanden, die sämtlich mit Vor- und Nachteilen verbunden, somit\n\nzu gewichten und abzuwägen waren, greift - entgegen der Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts - die Vermutung beratungsgerechten Verhaltens nicht durch (st.\n\nRspr., vgl. BGH, Urt. v. 6. Juli 2000, aaO).\n\ngg) Das Berufungsgericht konnte sich auch nicht mit einer Schadens-\n\nschätzung behelfen. Es steht schon nicht fest, wie der Kläger auf eine zutref-\n\nfende Belehrung reagiert hätte; somit fehlt für die der Schadensberechnung\n\nzugrundezulegende Differenzhypothese der Anknüpfungspunkt. Selbst wenn\n\nfeststünde, welche der Möglichkeiten (2), (3) oder (4) der Kläger gewählt hätte\n\n- bei der Möglichkeit (1) scheidet, wie oben dargelegt, ein Schaden aus -, wäre\n\neine Schätzung unzulässig, weil sie mangels greifbarer, vom Geschädigten\n\nvorzutragender Anhaltspunkte völlig \"in der Luft hinge\" (BGHZ 91, 243, 256 f;\n\nBGH, Urt v. 26. November 1986 - VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910; vgl.\n\nferner BGH, Urt. v. 25. Februar 1997 - VI ZR 101/96, NJW 1997, 1640, 1641).\n\n3. Vergeblich bleiben hingegen die Angriffe bezüglich des vom Beru-\n\nfungsgericht abgelehnten Mitverschuldens.\n\nAuf ein etwaiges Versäumnis des Klägers gegenüber dem Notar, der in\n\nden Jahren 1982 und 1983 die ersten Baubetreuungsverträge beurkundete,\n\nkann sich der Beklagte nicht berufen. Wenn diese Verträge deshalb ohne Än-\n\nderungsvollmacht abgeschlossen wurden, weil der Kläger seinerzeit nicht er-\n\nwähnte, daß er eine Änderung in Erwägung ziehe, war es im Jahre 1988 die\n\nAufgabe des Beklagten, den Kläger zutreffend über die rechtlichen Konse-\n\nquenzen zu belehren.\n\nDie Revision vermag einen Verfahrensfehler auch insoweit nicht aufzu-\n\nzeigen, als der beweisbewehrten Behauptung des Beklagten, der Kläger und\n\nseine Ehefrau hätten bis Ende des Jahres 1988 hinein versichert, das Gebäu-\n\nde werde wie vorgesehen errichtet, nicht nachgegangen worden ist. Inwiefern\n\nsich aus der behaupteten Tatsache ein Mitverschulden gegenüber dem Be-\n\nklagten ergibt, wird nicht deutlich.\n\n4. Die Annahme des Berufungsgerichts, der eingeklagte Anspruch sei\n\nnicht verjährt, hält den Angriffen der Revision gleichfalls stand.\n\na) Unzutreffend ist die Ansicht der Revision, aus der Aussage des Zeu-\n\ngen A. (vgl. oben 1 b) ergebe sich, daß der Kläger schon im Jahre 1985\n\nKenntnis vom Schaden gehabt habe. Zum einen ist die angebliche Pflichtver-\n\nletzung erst im Sommer 1988 begangen worden (vgl. oben 1 a); zum anderen\n\nhat das Berufungsgericht den Schaden nicht in der - angeblich bereits im Jahre\n\n1985 zu Tage liegenden - Untauglichkeit der Änderungsvollmacht für den vor-\n\ngesehenen Zweck, sondern in der Zinsbelastung aufgrund der erst im Jahre\n\n1988 aufgenommenen Kredite gesehen.\n\nb) Die Revision vermag schließlich auch nicht mit der Ansicht durchzu-\n\ndringen, der Kläger habe spätestens am 15. oder 16. Dezember 1988 Kenntnis\n\nvom Schaden erhalten. Nach dem Vorbringen des Klägers hat dieser an dem\n\nfraglichen Tag erstmals erfahren, daß der Rechtspfleger gegen die geänderte\n\nTeilungserklärung Bedenken äußerte. Das Berufungsgericht hat gemeint, im\n\nDezember 1988 sei es noch zweifelhaft gewesen, ob nicht doch - alsbald - eine\n\nZustimmung der Wohnungseigentümer würde herbeigeführt werden können.\n\nEs habe damit vorerst nur eine Vermögensgefährdung, aber noch kein Scha-\n\nden vorgelegen. Diese Ansicht kann die Revision nicht unter Hinweis darauf\n\nangreifen, an anderer Stelle habe das Berufungsgericht gemeint, ein Schaden\n\nsei dem Kläger durch den Abschluß der Darlehensverträge - deren erster auf\n\nden 27. Juli/3. August 1988 zu datieren sei - entstanden. Damit hat das Beru-\n\nfungsgericht nur zum Ausdruck gebracht, daß die Kreditaufnahme zum Scha-\n\nden geführt hat, nicht aber, daß der Schaden sogleich mit Abschluß des Kre-\n\nditvertrages eingetreten ist. Verlangt - und zugesprochen - sind Zinsen auch\n\nerst ab dem 1. Juni 1989.\n\nc) Damit hat die am 18. Dezember 1991 eingegangene und dem Be-\n\nklagten am 7. Januar 1992 - mithin alsbald - zugestellte Klage die Verjährung\n\nrechtzeitig unterbrochen. Die damals erhobene Klage enthielt, da es sich um\n\neine umfassende Feststellungsklage handelte, bereits das jetzige, erst am\n\n27. Februar 1992 in den Prozeß eingeführte Klagebegehren.\n\n5. Mit der allgemeinen Sachrüge ist auch die Feststellung der Erledi-\n\ngung angegriffen. Falls es an einer Amtspflichtverletzung fehlt, war der für er-\n\nledigt erklärte Teil der Klage von Anfang an unbegründet.\n\nB. Zur Anschlußrevision des Klägers\n\nDie Anschlußrevision hat ebenfalls Erfolg.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat den Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht\n\nin bezug auf weitere Schäden für unzulässig gehalten. Soweit es um künftige\n\nSchäden gehe, sei die Möglichkeit des Eintritts weiterer Schäden nicht darge-\n\ntan. Hinsichtlich bereits entstandener Schäden sei dem Kläger eine Leistungs-\n\nklage zuzumuten.\n\nII.\n\nBeides hält den Angriffen der Anschlußrevision nicht stand.\n\n1. Ein Feststellungsinteresse bezüglich der Ersatzpflicht für Zukunfts-\n\nschäden kann nur verneint werden, wenn aus der Sicht des Klägers bei ver-\n\nständiger Beurteilung kein Grund besteht, mit Spätfolgen wenigstens zu rech-\n\nnen (vgl. BGHZ 116, 60, 75 m.w.N.). Im vorliegenden Fall lag es bei Klageer-\n\nhebung (am 7. Januar 1992) nicht fern, daß das Ruhen der Bauarbeiten über\n\neinen Zeitraum von mehr als vier Jahren (bis in das Jahr 1994 hinein) und die\n\ndadurch bedingte verzögerte Fertigstellung des Hauses B einen Schaden ver-\n\nursachen würde, der über die anfallenden Zinsen hinausgeht. Beispielsweise\n\nwar an Mietausfälle zu denken. Eine Bezifferung war damals noch nicht mög-\n\nlich.\n\n2. Falls der Schaden inzwischen bezifferbar geworden sein sollte, war\n\ndeswegen kein Übergang von der Feststellungs- zur Leistungsklage erforder-\n\nlich (vgl. BGH, Urt. v. 30. März 1983 - VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1554; v.\n\n4. Juni 1996 - VI ZR 123/95, NJW 1996, 2725, 2726). Weil der Kläger hinsicht-\n\nlich des Zinsschadens tatsächlich zur Leistungsklage übergegangen ist, mußte\n\ner hinsichtlich anderer Schadenspositionen nicht ebenso verfahren. Ein Fest-\n\nstellungsinteresse wird für den gesamten Anspruch selbst dann bejaht, wenn\n\ndieser von Anfang an teilweise bezifferbar ist (BGH, Urt. v. 15. November 1977\n\n- VI ZR 101/76, NJW 1978, 210, insoweit in BGHZ 70, 39 n. abgedr.; v. 7. Juni\n\n1988 - IX ZR 278/87, NJW 1988, 3268; v. 21. Februar 1991 - III ZR 204/89,\n\nVersR 1991, 788 f). Ausnahmsweise ist dem Kläger ein Übergang zur Lei-\n\nstungsklage unter den Voraussetzungen zugemutet worden, daß lange vor Be-\n\nendigung der ersten Instanz die Schadensentwicklung abgeschlossen ist, der\n\nBeklagte deshalb den Übergang zur Leistungsklage anregt und dieser die Ent-\n\nscheidung nicht verzögert (BGH, Urt. v. 31. Januar 1952 - III ZR 131/51, LM\n\nZPO § 256 Nr. 5). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht nicht fest-\n\ngestellt.\n\nC.\n\nDas Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 564 ZPO a.F.). Die Sa-\n\nche ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur\n\nEndentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Dabei macht der Se-\n\nnat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. Gebrauch.\n\nDas Berufungsgericht wird zumindest die Zeugen A. , K. , Frau\n\nS. und Frau R. vernehmen müssen, um sich über die Glaub-\n\nwürdigkeit der zuletzt genannten Zeugin ein abschließendes Urteil bilden zu\n\nkönnen. Falls es erneut zur Annahme gelangen sollte, daß der Beklagte seine\n\nAmtspflichten verletzt hat, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, welcher\n\nSchaden daraus entstanden ist.\n\nDie Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit,\n\neine von der Revision aufgezeigte anderweitige Ersatzmöglichkeit des Klägers\n\nzu prüfen. Da der Zinsschaden ausgeblieben wäre, wenn die Einigung mit den\n\nanderen Wohnungseigentümern schneller - vor dem 1. Juni 1989 - herbeige-\n\nführt worden wäre, muß der Kläger die von dem Beklagten aufgezeigte Mög-\n\nlichkeit ausräumen, daß eine solche Einigung anfänglich an der unzutreffenden\n\nBeurteilung der Sach- und Rechtslage durch die Anwälte des Klägers im Ver-\n\nfahren gegen den Wohnungseigentümer A. versäumt worden ist. Zwar hat\n\ndas Berufungsgericht gemeint, der Beklagte sei \"betreuend auf dem Gebiet\n\nvorsorgender Rechtspflege im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO tätig\" ge-\n\nwesen. Gegebenenfalls wäre der Subsidiaritätsgrundsatz nicht anwendbar\n\n(§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Indes könnte die Annahme einer selbständigen\n\nBetreuungstätigkeit im Sinne des § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO auf Bedenken sto-\n\nßen. Wenn die falsche Belehrung im Mai/Juni 1988 anläßlich eines Gesprächs\n\nzur Vorbereitung des Beurkundungstermins vom 12. Dezember 1988 erfolgt\n\nsein sollte, wozu das Berufungsgericht geneigt hat, wäre sie Teil einer unselb-\n\nständigen Betreuung gewesen, die nicht unter § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO fällt.\n\nKreft\n\nKirchhof\n\nFischer\n\nRichter am Bundes-\ngerichtshof Kayser ist\nwegen urlaubsbedingter\nOrtsabwesenheit ver-\nhindert, seine Unterschrift\nbeizufügen.\n\nGanter\n\nKreft","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/ix-zr-159-01","cited_norms":[{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":3},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 287","ref_norm":"287","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 398","ref_norm":"398","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-22/ix-zr-159-01","retrieved":"2026-07-10 14:21:09.154330+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-05-22/ix-zr-159-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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