{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2003-05-07","aktenzeichen":"5 StR 556/02","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 556/02\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nURTEIL\n\nvom 7. Mai 2003\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer\n\n Menge u.a.\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom\n\n7. Mai 2003, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin Harms,\n\nRichter Häger,\n\nRichter Basdorf,\n\nRichter Dr. Raum,\n\nRichter Dr. Brause\n\nals beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof\n\nals Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\nJustizangestellte\n\nals Verteidiger,\n\nals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des\n\nLandgerichts Hamburg vom 26. Juni 2002 im Strafausspruch\n\naufgehoben.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\n\n– Von Rechts wegen –\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Be-\n\ntäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfrei-\n\nheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die – vom General-\n\nbundesanwalt vertretene – Revision der Staatsanwaltschaft, die sich auf\n\nVerfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge stützt, bleibt zum Schuld-\n\nspruch ohne Erfolg, führt jedoch mit der Sachrüge zur Aufhebung des ge-\n\nsamten Strafausspruchs.\n\n1. Die auf § 338 Nr. 3 StPO und auf Verletzung des § 261 StPO ge-\n\nstützten Verfahrensrügen sind mangels vollständigen Sachvortrags unzuläs-\n\nsig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).\n\na) Die Staatsanwaltschaft stützt ihre Besorgnis der Befangenheit der\n\nBerufsrichter und ihre Beanstandung, das Landgericht habe das Urteil auf\n\neine unzulässige Zusage und nicht auf den Inbegriff der Hauptverhandlung\n\ngestützt, den Inhalt von Vorbesprechungen zudem unzulässigerweise nicht in\n\ndie Hauptverhandlung eingeführt, auf Verfahrensvorgänge, die ihren Aus-\n\ngang in zwei Haftprüfungen vor der Strafkammer nahmen, ohne den Inhalt\n\nder mündlichen Verhandlungen – etwa durch Vorlage der hierüber aufzu-\n\nnehmenden Niederschriften (§ 118a Abs. 3 Satz 3 StPO) – und die als Er-\n\ngebnis der zweiten Haftprüfung ergangene Entscheidung vollständig mitzu-\n\nteilen. Zur Beurteilung der von der Staatsanwaltschaft erhobenen Beanstan-\n\ndungen ist die vollständige Kenntnis dieser Verfahrenstatsachen – im übrigen\n\nauch die Kenntnis von Verlauf und Ergebnis des anschließend durch-\n\ngeführten Beschwerdeverfahrens, die ebenfalls nicht mitgeteilt werden (vgl.\n\nBGHSt 40, 218, 240) – unerläßlich.\n\nb) Die Verfahrensrügen geben dem Senat – ohne daß allerdings we-\n\ngen der unvollständigen Revisionsbegründung hier eine abschließende Be-\n\nurteilung dieses Verfahrens möglich wäre – Anlaß zu folgenden Anmerkun-\n\ngen:\n\n(1) Es ist einem Richter nicht verwehrt, zwecks Förderung des Verfah-\n\nrens mit den Verfahrensbeteiligten auch außerhalb der Hauptverhandlung\n\nKontakt aufzunehmen; er darf dabei bereits – auch für den Fall eines ausste-\n\nhenden Geständnisses – stets freilich nicht etwa verbindliche Prognosen ü-\n\nber Straferwartungen abgeben, wie sie bei Beurteilung sachlicher Zuständig-\n\nkeiten oder bei Haftentscheidungen ohnehin gang und gäbe sind (vgl. BGHSt\n\n42, 46). Der Richter darf solche Vorgespräche indes nicht etwa gezielt an der\n\nStaatsanwaltschaft als einer hierbei stets umfassend und beizeiten zu infor-\n\nmierenden \n\nVerfahrensbeteiligten \n\nvorbei \n\ndurchführen \n\n(vgl.\n\nBGHSt 37, 298; 38, 102; 42, 46; 43, 195; 45, 312).\n\n(2) Legt ein Angeklagter in einem Strafverfahren außerhalb des in\n\nBGHSt 43, 195 beschriebenen förmlichen Vorlaufes vor oder auch in der\n\nHauptverhandlung ein Geständnis im Vertrauen auf eine gerichtliche Zusage\n\nzur Strafobergrenze ab, die gegen den erklärten Widerspruch der Staatsan-\n\nwaltschaft oder gar ohne deren Kenntnis erteilt wurde, so besteht von vorn-\n\nherein kein Vertrauenstatbestand für den Angeklagten, daß die – notwendig\n\nunverbindliche – Zusage eingehalten oder aber das Geständnis unverwertet\n\nbleiben werde (vgl. BGH, Beschl. vom 23. Oktober 2001 – 5 StR 433/01).\n\nHier bestand angesichts des offenen Dissenses mit der Staatsanwaltschaft\n\nkein Anlaß für das Gericht, in der Hauptverhandlung eine Entscheidung über\n\neine bei Geständnis nicht zu überschreitende Strafobergrenze (vgl. BGHSt\n\n43, 195, 206 ff.) zu treffen.\n\n(3) Durch die unfaire Nichtbeteiligung von Verfahrensbeteiligten an\n\nVorbesprechungen zur Verfahrenserledigung oder durch die unzutreffende\n\nTäuschung eines Verfahrensbeteiligten über die Verbindlichkeit einer derart\n\nunwirksamen Zusage kann ein Ablehnungsgrund gegen den beteiligten\n\nRichter wegen Besorgnis der Befangenheit begründet werden.\n\n(4) Der Umstand, daß die Behandlung der Ablehnungsanträge der\n\nStaatsanwaltschaft nach § 26a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO im vorlie-\n\ngenden Fall für sich auf den ersten Blick verfahrensrechtlich offensichtlich\n\nbedenklich erscheint, ändert nach den Grundsätzen von BGHSt 23, 265 an\n\nder umfassenden, hier nicht ausreichend beachteten Vortragspflicht zur Sa-\n\nche nichts.\n\n2. Zur Sachrüge hat die Revision der Staatsanwaltschaft teilweise Er-\n\nfolg.\n\na) Der Schuldspruch ist frei von durchgreifenden Rechtsfehlern. Den\n\nSchuldumfang im Fall II 1 der Urteilsgründe vermag der Senat dem Gesamt-\n\nzusammenhang der Urteilsgründe eben noch ausreichend deutlich zu ent-\n\nnehmen (vollendetes Handeltreiben mit mindestens 450 Gramm Heroinge-\n\nmenge mit mindestens 10% Wirkstoff), ebenso im Fall II 2 der Urteilsgründe\n\ndie tatsächlichen Voraussetzungen eines täterschaftlichen Handeltreibens\n\ndes Angeklagten.\n\nb) Hingegen hält der Strafausspruch sachlichrechtlicher Prüfung nicht\n\nstand.\n\nZutreffend beanstandet die Staatsanwaltschaft die strafmildernde Be-\n\nrücksichtigung des Umstandes, „daß in beiden Fällen das betreffende Betäu-\n\nbungsmittel nicht in den Verkehr gelangte“ (UA S. 15). Der Verbleib sowohl\n\ndes vom Angeklagten als minderwertig erachteten, nach seinen Angaben\n\nnicht von ihm weiterverkauften Heroingemischs im Fall II 1 der Urteilsgründe\n\nals auch des in seinem Auftrag zum Zweck späteren gewinnbringenden\n\nWeiterverkaufs vergrabenen, bei einem Ausgrabungsversuch nicht aufgefun-\n\ndenen Heroingemenges im Fall II 2 der Urteilsgründe ist ungeklärt geblieben.\n\nDas Rauschgift ist in beiden Fällen nicht sichergestellt worden; eine Gesund-\n\nheitsgefährdung der Allgemeinheit ist damit nicht ausgeschlossen worden.\n\nEs ist auch nicht ersichtlich, daß die gemeingefährliche Verbreitung des\n\nRauschgifts durch Zutun des Angeklagten verhindert worden wäre oder daß\n\nsich der Angeklagte hierum auch nur bemüht hätte. Danach ist für einen\n\nStrafmilderungsgrund von erwähnenswertem Gewicht insoweit nichts ersicht-\n\nlich.\n\nDie Strafen sind auffallend milde bemessen; dies ergibt sich zum ei-\n\nnen im Blick auf die gewichtigen Strafschärfungsgründe, namentlich aufgrund\n\nder gehandelten Rauschgiftart, der Vorbelastungen des Angeklagten und\n\nseines Bewährungsversagens, zum anderen im Blick darauf, daß das Ges-\n\ntändnis des Angeklagten bei der gegebenen Beweislage zwar einen gewich-\n\ntigen, indes bei der Kargheit der Aufdeckung maßgeblicher Begleitumstände\n\nauch nicht überragend bedeutsamen Strafmilderungsgrund schaffen konnte.\n\nBei dieser Sachlage vermag der Senat ein Beruhen der Strafen auf dem\n\nnicht tragfähigen Strafmilderungsgrund hier nicht auszuschließen.\n\nDies zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs auf die zum\n\nNachteil des Angeklagten erhobene Sachrüge der Staatsanwaltschaft nach\n\nsich. Der Aufhebung von Urteilsfeststellungen bedarf es bei dem beanstan-\n\ndeten Wertungsfehler nicht. Das neue Tatgericht wird die Strafzumessung\n\nauf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen vorzunehmen ha-\n\nben; es darf diese hierfür lediglich durch weitere, ihnen nicht widersprechen-\n\nde Feststellungen ergänzen.\n\nHarms Häger Basdorf\n\nRaum Brause","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-07/5-str-556-02","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 344","ref_norm":"344","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 118a","ref_norm":"118a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-07/5-str-556-02","retrieved":"2026-07-10 14:25:01.097988+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-05-07/5-str-556-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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