{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"II. Zivilsenat","decided":"2003-05-05","aktenzeichen":"II ZR 112/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 138 Ca Abs. 1; § 705 Ein Verstoß gegen das Konzessionserfordernis (Einschaltung eines Strohmanns) für den Betrieb einer Spielhalle begründet nicht die Nichtigkeit eines zum Zwecke des Erwerbs und des Betriebs der Spielhalle abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nII ZR 112/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n5. Mai 2003\nBoppel\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB § 138 Ca Abs. 1; § 705\n\nEin Verstoß gegen das Konzessionserfordernis (Einschaltung eines Strohmanns) für\n\nden Betrieb einer Spielhalle begründet nicht die Nichtigkeit eines zum Zwecke des\n\nErwerbs und des Betriebs der Spielhalle abgeschlossenen Gesellschaftsvertrags.\n\nBGH, Urt. v. 5. Mai 2003 - II ZR 112/01 - OLG Hamm\n\n LG Bochum\n\nDer II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 5. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die\n\nRichter Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly, Münke und Dr. Graf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Hamm vom 12. März 2001 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien kamen 1991 überein, gemeinsam eine zum Verkauf ste-\n\nhende Spielhalle zu übernehmen und zu betreiben. Für diesen Zweck bean-\n\ntragten sie am 23. Mai 1991 bei der D. Bank ein Darlehen über\n\n150.000,00 DM, wobei im Darlehensvertrag sowohl der Kläger als auch der Be-\n\nklagte als Kreditnehmer aufgeführt waren. Der ausgezahlte Kreditbetrag wurde\n\nunter anderem zum Kauf der Spielhalle verwendet. Im August 1991 wurde der\n\nSpielbetrieb zunächst unter der Leitung des Beklagten aufgenommen.\n\nZu einem nicht festgestellten Zeitpunkt hatten die Parteien zusätzlich\n\nvereinbart, daß der Veräußerer der Spielhalle auch weiterhin als Konzessions-\n\ninhaber auftreten sollte, da der Kläger wegen seiner Beschäftigung bei der\n\nR. AG hierfür nach Auffassung der Parteien nicht in Betracht kam und sie im\n\nübrigen davon ausgingen, der Beklagte könne wegen eigener Steuerrückstände\n\nkeine Konzession erhalten. Der bisherige Verkäufer führte dementsprechend in\n\neigenem Namen unter anderem die Vergnügungsteuer für die Spielhalle ab und\n\nerhielt seine Aufwendungen von den Parteien erstattet. Gegen Ende des Jahres\n\n1991 beendete der Beklagte, der in der Spielhalle zunächst auch tätig war,\n\nnach Meinungsverschiedenheiten diese Tätigkeit. Der Kläger führte den Betrieb\n\ndanach allein fort, stellte ihn Ende April 1992 dann aber endgültig ein. Das bei\n\nder D. Bank aufgenommene Darlehen führte er in der Folge aus eige-\n\nnen Mitteln zurück.\n\nNachdem der Kläger den Beklagten 1993 zunächst auf hälftigen Aus-\n\ngleich wegen des rückgeführten Darlehens in Anspruch genommen und eine\n\nentsprechende Klage beim Landgericht B. erhoben hatte, nahm er diese\n\nauf den Einwand des Beklagten hin, es müsse zunächst eine Auseinanderset-\n\nzung des Gesellschaftsvermögens stattfinden, und nach Erörterung der Sach-\n\nund Rechtslage in einem vor dem Landgericht durchgeführten Verhandlungs-\n\ntermin zurück.\n\nMit Schreiben vom 6. April 1999 kündigte der Kläger die \"bestehende\"\n\nGesellschaft bürgerlichen Rechts, überreichte Bilanzen aus den Jahren 1991\n\nund 1992 und forderte Ausgleich der Hälfte des Verlusts. Das Landgericht hat\n\ndie Klage abgewiesen, da nach seiner Auffassung die Gesellschaft nicht erst\n\nzum 30. April 1992, sondern bereits zum 31. Juli 1991 aufgelöst worden sei und\n\nfür diesen Stichtag keine Auseinandersetzungsbilanz vom Kläger vorgelegt\n\nworden war.\n\nDas Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen.\n\nMit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-\n\nrückverweisung.\n\nI. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, eine Nachschußpflicht des\n\nBeklagten bestehe deswegen nicht, weil der mündlich geschlossene Gesell-\n\nschaftsvertrag nach § 138 BGB nichtig sei. Weil die Parteien unter Verstoß ge-\n\ngen die gesetzlichen Bestimmungen den Veräußerer der Spielhalle auch wei-\n\nterhin als Konzessionsträger gegenüber den staatlichen Behörden hätten auf-\n\ntreten lassen, müsse ihrer Vereinbarung aus übergeordneten gesellschaftlichen\n\nGesichtspunkten die Anerkennung versagt werden. Eine gesellschaftsvertragli-\n\nche Regelung, die nur unter Umgehung wichtiger gesetzlicher Vorschriften um-\n\ngesetzt werden könne, sei nicht hinnehmbar und verstoße gegen die guten Sit-\n\nten.\n\nDiese Auffassung des Oberlandesgerichts begegnet durchgreifenden\n\nrechtlichen Bedenken.\n\nII. Die Revision hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Gesell-\n\nschaftszweck des Betriebs einer Spielhalle nicht gegen die guten Sitten ver-\n\nstößt. In gleicher Weise gilt dies für die zeitlich davorliegende Entscheidung der\n\nParteien, einen Spielhallenbetrieb käuflich zu erwerben und diesen gemeinsam\n\nzu finanzieren. Für die Beurteilung, ob ein Vertrag sittenwidrig und damit gemäß\n\n§ 138 Abs. 1 BGB nichtig ist, sind allein die Umstände zur Zeit des Vertrags-\n\nschlusses maßgebend (BGHZ 107, 92, 96 ff.; Urt. v. 5. März 1998\n\n- I ZR 250/95, BGHR § 138 BGB, Gesellschaftsvertrag 1, Sittenwidrigkeit).\n\nSelbst wenn aber - wozu bislang keine Feststellungen getroffen worden\n\nsind - die Parteien bereits bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages die Absicht\n\ngehabt hätten, gegenüber den staatlichen Behörden einen Strohmann als Kon-\n\nzessionsträger auftreten zu lassen, könnte ein daraus resultierender Rechtsver-\n\nstoß bei der Beantragung der Konzession die Wirksamkeit des Gesellschafts-\n\nvertrags nicht berühren (Sen.Urt. v. 24. Mai 1976 - II ZR 16/75, WM 1976, 1026,\n\n1027). Das gewerbsmäßige Betreiben einer Spielhalle bedarf zwar einer Er-\n\nlaubnis gemäß § 33 i GewO; diese Erlaubnis ist zu versagen, soweit ein An-\n\ntragsteller die für die Aufstellung von Spielgeräten oder die für die Veranstal-\n\ntung von anderen Spielen erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt (§§ 33 c\n\nAbs. 2, 33 d Abs. 3 GewO). Das Konzessionserfordernis bezweckt aber entge-\n\ngen der Meinung des Berufungsgerichts nicht den Schutz vor möglichen steuer-\n\nlichen Manipulationen eines Spielhallenbetreibers. Aus diesen Gründen kann\n\nauch offenbleiben, worauf die Revision zusätzlich hinweist, ob das Bestehen\n\nvon Steuerschulden des Beklagten eine Verweigerung der Spielhallenkonzessi-\n\non tatsächlich gerechtfertigt hätte.\n\nIII. Da die Parteien zum Zwecke des Erwerbs und des Betriebs der\n\nSpielhalle wirksam eine Gesellschaft eingegangen sind, ist diese nach deren\n\nAuflösung gemäß §§ 730 ff. BGB auseinanderzusetzen.\n\nDer Senat kann in der Sache nicht selber entscheiden, da das Beru-\n\nfungsgericht - unter Berücksichtigung seiner Rechtsansicht folgerichtig - keine\n\nFeststellungen zum Zeitpunkt der Kündigung der Gesellschaft wie auch zur Hö-\n\nhe des eingetretenen Fehlbetrages und einer daraus resultierenden Nach-\n\nschußpflicht gemäß § 735 BGB getroffen hat.\n\nVorsitzender Richter am BGH\nDr. h.c. Röhricht kann wegen\nUrlaubs nicht unterschreiben\n\nGoette\n\nGoette\n\nKurzwelly\n\nMünke\n\nGraf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-05/ii-zr-112-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":3},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 33i","ref_norm":"33i","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 730","ref_norm":"730","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 735","ref_norm":"735","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-05-05/ii-zr-112-01","retrieved":"2026-07-10 14:20:03.048630+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-05-05/ii-zr-112-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"II. 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