{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Senat fuer Notarsachen","decided":"2003-03-31","aktenzeichen":"NotZ 31/02","doktyp":"Beschluß","leitsatz":"BNotO § 39 Abs. 1 Satz 1 Die Aufsichtsbehörde ist nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflich- tet, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu bestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit ver- hindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nNotZ 31/02\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n31. März 2003\n\nin dem Verfahren\n\nwegen Bestellung eines Vertreters\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nnein\n\nja\n\nBNotO § 39 Abs. 1 Satz 1\n\nDie Aufsichtsbehörde ist nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflich-\n\ntet, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu bestellen,\n\nwenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit ver-\n\nhindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben.\n\nBGH, Beschluß vom 31. März 2003 - NotZ 31/02 - OLG Stuttgart\n\nDer Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 31. März 2003 durch\n\nden Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die Richter Tropf und Galke und die Nota-\n\nre Dr. Doyé und Dr. Ebner\n\nbeschlossen:\n\nDie sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß\n\ndes Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart\n\nvom 8. August 2002 wird zurückgewiesen.\n\nDer Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-\n\nrens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-\n\nren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.\n\nDer Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 \n\nfestgesetzt.\n\nGründe\n\nI.\n\nDer Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar. Er ersuchte den Antrags-\n\ngegner am 5. Dezember 2001, Rechtsanwältin M. für die Zeit vom\n\n2. bis 4. September 2002 zu seiner Vertreterin im Amt als Notar zu bestellen.\n\nWegen der anwaltlichen Wahrnehmung eines auswärtigen Gerichtstermins am\n\n3. September 2002 sei er verhindert, sein Amt als Notar auszuüben.\n\nDer Antragsgegner wies den Antrag mit Verfügung vom 8. Mai 2002 zu-\n\nrück; er begründete das damit, daß die Anwaltstätigkeit eines Rechtsanwalts\n\nund Notars kein die Bestellung eines Notarvertreters rechtfertigender Verhinde-\n\nrungsfall sei. Der Antragsteller hat daraufhin beantragt, im Wege gerichtlicher\n\nEntscheidung die Verfügung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002 aufzuheben\n\nund diesen zu verpflichten, die Notarvertreterin antragsgemäß zu bestellen.\n\nDas Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich\n\ndie sofortige Beschwerde des Antragstellers. Er begehrt - weil die in Aussicht\n\ngenommene Vertretungszeit inzwischen verstrichen ist - festzustellen, daß die\n\nEntscheidung des Antragsgegners vom 8. Mai 2002, die Bestellung einer No-\n\ntarvertreterin für die Zeit vom 2. bis 4. September 2002 abzulehnen, rechtswid-\n\nrig war. Hilfsweise erklärt er das Verfahren in der Hauptsache für erledigt. Der\n\nAntragsgegner beantragt mit der Beschwerdeerwiderung festzustellen, daß\n\nseine Verfügung vom 8. Mai 2002 rechtmäßig war, hilfsweise die sofortige Be-\n\nschwerde zurückzuweisen; äußerst hilfsweise schließt er sich der Erledigungs-\n\nerklärung des Antragstellers an.\n\nII.\n\nDie sofortige Beschwerde des Antragstellers ist unbegründet.\n\n1.\n\nDer Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111\n\nBNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4\n\nVwGO zulässig (vgl. Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 -\n\nNJW-RR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000,\n\n398, 399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt,\n\nund die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlau-\n\nfen. Durch die begehrte Feststellung wird eine Rechtsfrage geklärt, die sich\n\ndem Antragsgegner bei künftigen Anträgen des Antragstellers auf Bestellung\n\neines Notarvertreters stellen wird. Der Antragsteller erwartet solche Kollisions-\n\nfälle auch in Zukunft. Wegen Zeitablaufs wird es dann wahrscheinlich wieder-\n\num nicht zu einer abschließenden gerichtlichen Entscheidung kommen.\n\n2.\n\nDer Antrag ist unbegründet. Der Bescheid des Antragsgegners vom\n\n8. Mai 2002 war nicht ermessensfehlerhaft und damit nicht rechtswidrig.\n\na) Die Aufsichtsbehörde entscheidet über den Antrag des Notars, ihm für\n\ndie Zeit seiner Abwesenheit oder Verhinderung einen Vertreter zu bestellen,\n\nnach pflichtgemäßem Ermessen (§ 39 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs. und Abs. 3\n\nBNotO); der Notar hat keinen Anspruch auf die Bestellung eines Vertreters. Die\n\nAufsichtsbehörde hat - außer einem Auswahlermessen hinsichtlich der Person\n\ndes Vertreters - ein Entschließungsermessen, ob wegen der Verhinderung ei-\n\nnes Notars überhaupt und in welchem Umfang eine Vertretung geboten ist (vgl.\n\nSenatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO, vom 31. Juli 2000 aaO und vom\n\n2. Dezember 2002 - NotZ 11/02 - Umdruck S. 4 f).\n\nRichtschnur für die Ausübung des Ermessens sind die Erfordernisse\n\neiner geordneten vorsorgenden Rechtspflege (vgl. §§ 1; 4 Satz 1 BNotO; Se-\n\nnatsbeschluß vom 10. März 1997 - NotZ 39/96 - DNotZ 1997, 827, 828); sie\n\nkann durch den Ausfall eines Notars für die Ausübung seines Amtes im Gan-\n\nzen gestört sein. Insbesondere muß der Grundsatz gewahrt bleiben, daß der\n\nNotar als Träger eines öffentlichen Amtes dieses Amt, jedenfalls in dessen\n\nKernbereich, der Beurkundungstätigkeit, persönlich ausübt (Senatsbeschluß\n\nvom 10. März 1997 aaO). Daneben ist das Interesse des Notars an der Be-\n\nstellung eines Vertreters zu beachten. Die Notarvertretung hat aber jedenfalls\n\nnicht in erster Linie den Zweck, die Praxis des Notars vor einem Rückgang zu\n\nschützen. Dem Notar wird weder die volle Ausnutzung seiner Leistungsfähig-\n\nkeit zugesichert (vgl. BGHZ 73, 54, 61), noch Schutz vor wirtschaftlichen Ein-\n\nbußen während eines Ausfalls seiner Amtstätigkeit gewährt (vgl. BGHZ 67,\n\n296, 298 und Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO 1082 f).\n\nZur Wahrung einer geordneten vorsorgenden Rechtspflege müssen so\n\nviele Notare zur Verfügung stehen, daß eine angemessene Versorgung der\n\nRechtsuchenden mit notariellen Leistungen gewährleistet ist (vgl. § 4 Satz 2\n\nBNotO). Das bedeutet aber nicht, daß die Justizverwaltung dafür zu sorgen\n\nhätte, daß die Rechtsuchenden alle Dienste eines bestimmten Notars jederzeit\n\nin Anspruch nehmen können. Sie muß einem Notar nicht bei jeder Verhinde-\n\nrung die Aufrechterhaltung seiner Geschäfts- und Beurkundungstätigkeit er-\n\nmöglichen, wenngleich es wünschenswert ist, daß der Amtsbetrieb keine Un-\n\nterbrechung erleidet (Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 aaO 1082 und\n\nvom 10. März 1997 aaO 830). Die Aufsichtsbehörde kann bei ihrer Entschei-\n\ndung davon ausgehen, daß es einer geordneten Rechtspflege regelmäßig nicht\n\nzuwiderläuft, wenn ein Notariat bei zeitweiliger Verhinderung des Notars den\n\nRechtsuchenden nicht uneingeschränkt zu Gebote steht, solange ihren Belan-\n\ngen in angemessener Weise und Zeit entsprochen ist (vgl. Senatsbeschluß\n\nvom 9. Januar 1995 aaO und BGH, Urteil vom 4. Oktober 1956 - III ZR 41/55 -\n\nDNotZ 1958, 33). Daher muß ein Notar, dem ein ständiger Vertreter (§ 39\n\nAbs. 1 Satz 1 2. Halbs. BNotO) bestellt ist, diesem nicht das Amt übergeben\n\n(Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO; Schippel/Vetter, BNotO 7. Aufl.\n\n2000 § 38 Rn. 11). Er muß die bis zu einer Woche dauernde Verhinderung\n\nnicht anzeigen (§ 38 Satz 1 BNotO). Selbst bei längerer und genehmigungs-\n\npflichtiger Abwesenheit vom Amtssitz (§ 38 Satz 2 BNotO) ist - von seiten der\n\nAufsichtsbehörde - regelmäßig nichts zu veranlassen (Arndt/Lerch/Sandkühler,\n\nBNotO 5. Aufl. 2003 § 38 Rn. 10 a.E.). Den Belangen einer geordneten Rechts-\n\npflege kann entsprochen sein, wenn bei der Verhinderung nicht die Geschäfts-\n\nstellen- und Beurkundungstätigkeit, sondern nur die Verwaltung des Urkun-\n\ndenbestandes aufrechterhalten wird; auch diese kann auf Dringlichkeitsmaß-\n\nnahmen beschränkt sein, die das Amtsgericht veranlaßt (vgl. § 45 Abs. 1 und 3\n\nBNotO; Senatsbeschluß vom 9. Januar 1995 aaO).\n\nb) Gemessen an diesen Grundsätzen kann im Streitfall nicht die Rede\n\ndavon sein, daß die Bestellung eines Notarvertreters im öffentlichen Interesse\n\ngeboten (im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null) gewesen wäre. Es ist\n\nnicht ersichtlich, daß durch die dreitägige Amtsabwesenheit des Antragstellers\n\ndas öffentliche Interesse an einer jederzeit verfügbaren vorsorgenden Rechts-\n\npflege durch Notare hätte beeinträchtigt werden können. Der Antragsteller\n\nkonnte seine Amtstätigkeit zumindest in wesentlichen Teilen auf die kurzzeitige\n\nAmtsabwesenheit einstellen; denn der Gerichtstermin war geraume Zeit im\n\nvoraus bekannt. In eilbedürftigen Sachen standen den Rechtsuchenden je-\n\ndenfalls andere Urkundspersonen zur Verfügung.\n\nc) Das Interesse des antragstellenden Notars an der Bestellung eines\n\nVertreters hatte nicht solches Gewicht, daß die Entscheidung des Antragsgeg-\n\nners nur dann ermessensfehlerfrei war, wenn er den Notarvertreter antragsge-\n\nmäß bestellte. Das gilt auch unter Berücksichtigung dessen, daß der An-\n\ntragsteller Rechtsanwalt und Notar war und die Verhinderung an der notariellen\n\nAmtsausübung ihren Grund in der Wahrnehmung anwaltlicher Pflichten hatte.\n\nEine solche Verhinderung des Anwaltsnotars weist Besonderheiten auf, die es\n\nrechtfertigen können, sie anders zu behandeln als eine Verhinderung des No-\n\ntars wegen Urlaubs oder Tätigkeit in Standes- oder Prüfungsangelegenheiten;\n\nin diesen Fällen bestellt der Antragsgegner regelmäßig antragsgemäß einen\n\nNotarvertreter.\n\nDie Bundesnotarordnung läßt unterschiedliche Ausgestaltungen des\n\nNotarberufs zu. Nach § 3 BNotO stehen das Nur-Notariat und das Anwaltsnota-\n\nriat als gleichberechtigte Notariatsformen nebeneinander (BVerfG NJW 1998,\n\n2269, 2272). Dementsprechend muß bei der Beurteilung des beruflichen Ver-\n\nhaltens jeweils der Eigenart der von der Bundesnotarordnung zugelassenen\n\nNotariatsgestaltung Rechnung getragen werden. Der Anwaltsnotar bestreitet\n\nregelmäßig sein Einkommen nicht allein aus dem Notariat; er vereint als Per-\n\nson beide Berufe auf sich und wird auch in seinem beruflichen Umfeld nur als\n\neine Person wahrgenommen (BVerfG NJW 1997, 2510, 2511). An die Verfüg-\n\nbarkeit notarieller Leistungen dürfen bei Anwaltsnotaren keine zu strengen\n\nAnforderungen gestellt werden, da vornehmlich ihr Hauptberuf als Rechtsan-\n\nwalt einer kontinuierlichen Anwesenheit am Amtssitz entgegensteht (BVerfG\n\nDNotZ 2000, 787, 791).\n\nDer Rechtsanwalt, der das Amt des Notars im Nebenberuf ausübt (§ 3\n\nAbs. 2 BNotO), bestimmt grundsätzlich in eigener Verantwortung (Art. 12\n\nAbs. 1 Satz 2 GG), in welchem Umfang er seine Arbeitskraft nicht für die an-\n\nwaltliche Tätigkeit, sondern für die Amtstätigkeit als Notar einsetzt. Als unab-\n\nhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) erfüllt er seine anwaltlichen Auf-\n\ngaben unter anderem durch die Wahrnehmung von Gerichtsterminen am Ort\n\noder auswärts. Die damit verbundene Einschränkung der notariellen Amtsaus-\n\nübung ist in der Einrichtung des Anwaltsnotariats angelegt. Die Aufsichtsbe-\n\nhörde hat sie, solange die Belange einer geordneten Rechtspflege nicht be-\n\nrührt sind, hinzunehmen. Der Rechtsanwalt und Notar hat grundsätzlich frei zu\n\nbestimmen, wie weit er der notariellen Amtsausübung neben seinem anwalt-\n\nlichen Wirken - und gegebenenfalls weiteren ausgeübten Berufen (vgl. § 8\n\nAbs. 2 Satz 2 BNotO) - Raum gibt. Es ist seine Sache, die anwaltliche Tätigkeit\n\nso einzurichten, daß er das Amt des Notars im Nebenberuf (§ 3 Abs. 2 BNotO)\n\nausüben kann. Dazu gehört die Koordination von Terminen. Dem Rechtsanwalt\n\nund Notar steht es zu, seine forensische Tätigkeit - z.B. durch die Wahl des\n\nArbeitsgebiets und der Mandate, durch den Einsatz anwaltlicher Vertreter - so\n\nzu gestalten, daß er sein Amt als Notar wahrnehmen kann. Dem entspricht es\n\nandererseits, daß die Aufsichtsbehörde nicht im Sinne einer Ermessensbin-\n\ndung verpflichtet ist, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu\n\nbestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätig-\n\nkeit verhindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben (vgl. Wilke in\n\nEylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG 2000 § 39 BNotO Rn. 4). Es obliegt dem\n\nRechtsanwalt und Notar grundsätzlich selbst, individuell den Ausgleich zwi-\n\nschen der anwaltlichen Tätigkeit und den Pflichten aus dem Amt des Notars zu\n\nfinden.\n\nDamit erweist sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers - auch\n\nbezüglich des Hilfsantrags, die Erledigung des Verfahrens in der Hauptsache\n\nfestzustellen - als unbegründet.\n\nRinne\n\n Tropf\n\n Galke\n\n Doyé\n\n Ebner","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-31/notz-31-02","cited_norms":[{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 3","ref_norm":"3","n":3},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 39","ref_norm":"39","n":3},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 38","ref_norm":"38","n":2},{"jurabk":"BRAO","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 8","ref_norm":"8","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-31/notz-31-02","retrieved":"2026-07-10 14:11:47.176482+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-03-31/notz-31-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Senat fuer Notarsachen","date":"2003-03-31","dockets":["NotZ 31/02"],"decision_type":"Beschluß","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 31.03.2003 – NotZ 31/02","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-31/notz-31-02","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BNotO § 39 Abs. 1 Satz 1 Die Aufsichtsbehörde ist nicht im Sinne einer Ermessensbindung verpflich- tet, gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 BNotO einen Notarvertreter zu bestellen, wenn der Rechtsanwalt und Notar infolge seiner anwaltlichen Tätigkeit ver- hindert ist, das Amt des Notars im Nebenberuf auszuüben.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß\n\ndes Senats für Notarsachen des Oberlandesgerichts Stuttgart\n\nvom 8. 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