{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2003-03-20","aktenzeichen":"I ZR 60/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 AntiVir/AntiVirus Aus Rechtsgründen kann die Verwechslungsgefahr zwischen einer an eine freihaltungsbedürftige Sachangabe angelehnten Klagemarke und der als Marke benutzten Sachangabe selbst zu verneinen sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 60/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n20. März 2003\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nnein\n\nja\n\nMarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2\n\nAntiVir/AntiVirus\n\nAus Rechtsgründen kann die Verwechslungsgefahr zwischen einer an\n\neine freihaltungsbedürftige Sachangabe angelehnten Klagemarke und\n\nder als Marke benutzten Sachangabe selbst zu verneinen sein.\n\nBGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01 - OLG Stuttgart\n\n LG Stuttgart\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 20. März 2003 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann\n\nund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Februar 2001 aufge-\n\nhoben.\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 11. Kammer für\n\nHandelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 2. Mai 2000 wird\n\nzurückgewiesen.\n\nDie Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist Inhaberin der Wort-/Bildmarke Nr. 1 181 218 wie nach-\n\nstehend dargestellt:\n\nDie Marke genießt Schutz für \"Datenverarbeitungsprogramme\".\n\nDie Beklagte vertreibt ein Datenverarbeitungsprogramm, das der Auf-\n\ndeckung von Computerviren dient, unter der Bezeichnung \"AntiVirus\" in der\n\nnachfolgend (verkleinert) abgebildeten Aufmachung:\n\nDie Klägerin hat hierin eine Verletzung ihrer Marke gesehen und die Be-\n\nklagte auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenser-\n\nsatzpflicht in Anspruch genommen.\n\nSie hat geltend gemacht, die Beklagte benutze die angegriffene Be-\n\nzeichnung markenmäßig. Diese liege klanglich und schriftbildlich im engsten\n\nÄhnlichkeitsbereich ihrer Marke. Sie hat tatsächliche Verwechslungen in der\n\nForm behauptet, daß Telefonanrufe von Benutzern der Ware der Beklagten bei\n\nder Hotline der Klägerin angekommen seien.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nAuf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Beklagte\n\nantragsgemäß verurteilt.\n\nMit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgt\n\ndie Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung im Sinne von § 14\n\nAbs. 2 Nr. 2 MarkenG angenommen und dazu ausgeführt:\n\nDie Beklagte verwende die Bezeichnung \"AntiVirus\" in produktidentifizie-\n\nrender Weise zur Kennzeichnung ihrer Waren. Das ergebe sich daraus, daß im\n\nEindruck des Verkehrs die Bezeichnung auf der Verpackung und ihre Verwen-\n\ndungsweise im Benutzerhandbuch und auf der CD einen Hinweis auf die Her-\n\nkunft der so bezeichneten Ware aus einem bestimmten Betrieb gebe.\n\nBei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarke\n\nund der angegriffenen Bezeichnung seien die Kennzeichnungskraft und der\n\ndurch deren Grad vorgegebene Schutzumfang des Klagezeichens sowie der\n\nÄhnlichkeitsgrad der kollidierenden Bezeichnungen und der erfaßten Warenbe-\n\nreiche sowie eine Wechselwirkung zwischen diesen Faktoren dergestalt zu\n\nberücksichtigen, daß ein geringer Schutzumfang durch einen hohen Ähnlich-\n\nkeitsgrad der Bezeichnungen oder des Warenbereichs kompensiert werde.\n\nHieraus ergebe sich eine klangliche Verwechslungsgefahr, weil erfahrungsge-\n\nmäß Endsilben eines Begriffs in der Aussprache untergehen könnten; auch\n\nwerde ihnen in der Regel weniger Aufmerksamkeit zuteil als dem Wortanfang\n\noder Wortstamm. Der Schutzumfang der Klagemarke reiche zwar nicht weit,\n\nweil sie an eine beschreibende Angabe angelehnt sei; auch dürfe nicht ent-\n\nscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe (An-\n\ntivirus) abgestellt werden. Maßgeblich bleibe aber der Gesamteindruck der in\n\nsieben Buchstaben und der Schreibweise übereinstimmenden Bezeichnungen.\n\nDie Beklagte schreibe ihre Bezeichnung ebenfalls mit großem Anfangsbuch-\n\nstaben und großem Mittelbuchstaben und halte ebenso wie bei der Klagemarke\n\nkeinen Abstand zwischen zwei Wortteilen ein. Durch diese Übereinstimmungen\n\ndringe die Beklagte in den Schutzbereich der Klagemarke ein.\n\nAuf die durch § 23 Nr. 2 MarkenG bezeichnete Schutzschranke könne\n\nsich die Beklagte nicht berufen.\n\nII. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht\n\nstand. Die von der Klägerin aus ihrem Markenrecht geltend gemachten An-\n\nsprüche sind nicht begründet.\n\n1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,\n\ndaß eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 MarkenG grundsätzlich nur dann\n\nangenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen das unge-\n\nschriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Verwendung erfüllen.\n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften\n\nhängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Mar-\n\nkenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 MarkenRL Anwendung fin-\n\ndet, davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung von\n\nWaren als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutzt\n\nwird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt (EuGH Slg. 1999,\n\nI-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 Tz. 39 - BMW/Deenik). Die Annahme einer\n\nMarkenbenutzung i.S. einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 MarkenG\n\nsetzt demnach voraus, daß die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im\n\nRahmen des Produktabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der Waren\n\neines Unternehmens von denen anderer dient (BGH, Urt. v. 6.12.2001\n\n- I ZR 136/99, GRUR 2002, 814, 815 = WRP 2002, 987 - Festspielhaus; Urt.\n\n v. 20.12.2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982\n\n- FRÜHSTÜCKS-DRINK I; Urt. v. 20.12.2001 - I ZR 135/99, GRUR 2002, 812,\n\n813 = WRP 2002, 985 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II).\n\nDas Berufungsgericht hat die markenmäßige Verwendung der angegrif-\n\nfenen Bezeichnung daraus entnommen, daß die Anbringung der Bezeichnung\n\nauf der Verpackung sowie ihre Verwendungsweise im Benutzerhandbuch und\n\nauf der CD im Eindruck des Verkehrs einen Hinweis auf die Herkunft der so\n\nbezeichneten Ware aus einem bestimmten Betrieb gebe. Das erschließe sich\n\ninsbesondere daraus, daß sich an den bezeichneten Stellen keine Hinweise\n\nauf einen Hersteller finden ließen und außerdem die Beklagte die Bezeichnung\n\nauf der Verpackung in einer das Produkt selbst erfassenden Weise verwende.\n\nSo würden z.B. auf der Verpackungsvorderseite insgesamt vier Eigenschaften\n\naufgezählt, die ersichtlich jeweils auf die oberhalb abgedruckte Bezeichnung\n\n\"AntiVirus\" bezogen seien und inhaltlich nur das Produkt selbst betreffen\n\nkönnten, so daß auch dadurch die Bezeichnung als Produktbezeichnung er-\n\nscheine. Dies setze sich auf der Rückseite der Verpackung fort, indem dort die\n\nsonstigen Eigenschaften und der Lieferumfang der Verpackung angegeben\n\nwerde. In den dort verwendeten Formulierungen \"Zur Zeit kennt AntiVirus über\n\n28.000 verschiedene Viren\", \"AntiVirus schützt auch vor noch unbekannten\n\nViren \n\n...\",\n\n\"AntiVirus bietet Ihnen ...\", \"Zum Schutz Ihrer Daten liegt AntiVirus eine Datei-\n\nVerschlüsselung bei ...\" stehe, ebenso wie im Benutzerhandbuch, die Bezeich-\n\nnung gleichsam für das Produkt selbst, d.h. für ein Software-Programm mit den\n\nbeschriebenen Eigenschaften.\n\nDiese im wesentlichen tatrichterliche Beurteilung kann aus Rechtsgrün-\n\nden nicht beanstandet werden. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon\n\nausgegangen, daß sich die Frage der markenmäßigen Benutzung einer Be-\n\nzeichnung nach der Auffassung des Verkehrs und zwar eines durchschnittlich\n\ninformierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers be-\n\nstimmt (BGH GRUR 2002, 812, 813 - FRÜHSTÜCKS-DRINK II). Dieser wird,\n\nwie es in nicht zu beanstandender Weise zugrunde gelegt hat, wegen der kon-\n\nkreten Art der Verwendung der Bezeichnung, die die Annahme eines Produkt-\n\nnamens nahelegt, in ihr einen Herkunftshinweis sehen.\n\nDem steht nicht der anerkannte Erfahrungssatz entgegen, daß eine\n\nnach Art einer Marke verwendete Bezeichnung, die eine reine Gattungsbe-\n\nzeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis be-\n\nschreibenden Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zur\n\nUnterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird\n\n(BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger, m.w.N.; BGH, Urt. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96,\n\nGRUR 1999, 238, 239 = WRP 1999, 189 - Tour de culture; vgl. auch BGH, Urt.\n\nv. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 = WRP 1999, 931 - BIG\n\nPACK). Nach den Feststellungen des Landgerichts handelt es sich bei der an-\n\ngegriffenen Bezeichnung \"AntiVirus\" um eine, wenn auch graphisch leicht ver-\n\nfremdete, glatt beschreibende und in diesem Sinne vielfach benutzte Angabe.\n\nAuch das Berufungsgericht hat festgestellt, daß in der einschlägigen Branche\n\ndie Bezeichnung \"Antivirus\" vielfach beschreibend benutzt werde, wenn auch\n\neine Verwendung jeweils entweder als Bestandteil einer Gesamtbezeichnung\n\noder neben einer Herstellerangabe zu beobachten sei. Gleichwohl ist ange-\n\nsichts der konkreten Aufmachung der Verpackung und des Handbuchs davon\n\nauszugehen, daß rechtlich beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs die\n\nBezeichnung - mangels einer anderen für den Durchschnittsverbraucher hin-\n\nreichend erkennbaren Kennzeichnung - so wie sie ihm hervorgehoben entge-\n\ngentritt, als Herkunftshinweis auffaßt (vgl. BGHZ 139, 59, 65 - Fläminger,\n\nm.w.N.).\n\nInsofern ist die Sachlage im Streitfall mit dem Sachverhalt vergleichbar,\n\nder - noch unter der Geltung des Warenzeichengesetzes - der Entscheidung\n\n\"Luxor-Luxus\" (BGH, Urt. v. 10.5.1955 - I ZR 91/53, GRUR 1955, 484) zugrun-\n\nde gelegen hat. Dort ging es um die Bezeichnung \"LUXUS-SEIFE\". Sie war auf\n\neiner Seifenverpackung blickfangartig auf beiden Seiten diagonal und farblich\n\nauffällig sowie in einer besonderen verzierten Schreibweise angebracht und ist\n\ndeswegen als markenmäßige Kennzeichnung erachtet worden. Gleichermaßen\n\nbesteht die Auffälligkeit im Streitfall darin, daß die angegriffene Bezeichnung\n\nnicht nur wie üblicherweise ein Substantiv einen großen Anfangsbuchstaben\n\naufweist, sondern auch in der Wortmitte mit einem großen Buchstaben ge-\n\nschrieben ist und sie - vor allem größenmäßig - hervorgehoben mehrfach in der\n\nWarenausstattung verwendet wird.\n\n2. Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr der angegriffe-\n\nnen Bezeichnung mit der Klagemarke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG be-\n\njaht. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.\n\na) Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist, wie das\n\nBerufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend zugrunde gelegt hat, nach der\n\nständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter Heranziehung aller\n\nUmstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wech-\n\nselwirkung der maßgeblichen Faktoren der Warenidentität oder -ähnlichkeit,\n\nder Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klage-\n\nmarke in dem Sinne auszugehen, daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der\n\nWaren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder eine\n\ngesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umge-\n\nkehrt (BGH, Urt. v. 5.12.2002 - I ZR 91/00, GRUR 2003, 332, 334 = WRP 2003,\n\n521 - Abschlußstück, m.w.N.).\n\nb) Im Streitfall ist Warenidentität gegeben.\n\nc) Die tatrichterlichen Feststellungen zur hohen Markenähnlichkeit\n\n(Übereinstimmung in den ersten sieben Lauten/Buchstaben) durch annähernd\n\ngleiche Aussprache bei identischer Betonung sind aus Rechtsgründen nicht zu\n\nbeanstanden.\n\nd) Aufgrund der danach gegebenen Übereinstimmungen hat das Beru-\n\nfungsgericht eine Verwechslungsgefahr bejaht. Das hält der revisionsrechtli-\n\nchen Überprüfung nicht stand.\n\nDas Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß der\n\nSchutzumfang der Klagemarke deshalb nicht weit reiche, weil sie an eine be-\n\nschreibende Angabe, nämlich Antivirus, angelehnt sei. Es hat aber die sich\n\nhieraus ergebende rechtliche Konsequenz für die Beurteilung der Verwechs-\n\nlungsgefahr nicht gezogen.\n\nIm Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die, wie die Klagemarke,\n\nan eine beschreibende Angabe angelehnt sind und nur wegen der (geringfügi-\n\ngen) Veränderung gegenüber der Originalangabe selbst als Marke eingetragen\n\nwerden konnten, ist der Schutzumfang der eingetragenen Marke, wie das Be-\n\nrufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, eng zu bemessen, und zwar\n\nnach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen\n\n- trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe - die Eintragungsfähig-\n\nkeit verleiht (vgl. BGH, Beschl. v. 1.12.1988 - I ZB 5/87, GRUR 1989, 264, 265\n\n- REYNOLDS R 1/EREINTZ; Beschl. v. 14.12.1988 - I ZB 6/87, GRUR 1989,\n\n349, 350 - ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/Cenduggy; BGH GRUR 1999, 238,\n\n240 - Tour de culture). Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht bean-\n\nsprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibenden\n\nAngabe selbst gleichkommen würde.\n\nEntgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind diese Grundsätze,\n\ndie in der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz entwickelt worden sind\n\nund für die Rechtslage nach dem Markengesetz gleichermaßen Geltung ha-\n\nben, nicht auf solche Fälle beschränkt, in denen der an sich freizuhaltende Be-\n\nstandteil in Kombination mit einer schutzfähigen Bezeichnung verwendet wird.\n\nDas war zwar in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Markenrechtsbe-\n\nschwerden der Fall, auf diese Besonderheit der damaligen Sachverhalte ist\n\naber in den Entscheidungen nicht abgehoben worden, wenn es heißt, \"aber\n\nauch soweit ... der Zeichenbestandteil \"R 1\" zu würdigen ist\". Ein Grund für\n\neine derartige Differenzierung wird auch vom Berufungsgericht nicht angeführt.\n\nEin solcher ist auch nicht ersichtlich (vgl. BGH GRUR 1999, 238, 240 - Tour de\n\nculture).\n\nBei Zeichen, die sich wie \"AntiVir\" als Abwandlungen freihaltungsbe-\n\ndürftiger Angaben darstellen, kann demnach bei der Prüfung einer Verwechs-\n\nlungsgefahr nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der be-\n\nschreibenden Angabe selbst abgestellt werden. Maßgebend für die Beurteilung\n\nder Verwechslungsgefahr muß vielmehr gegenüber der angegriffenen Be-\n\nzeichnung der Eindruck der Klagemarke in der den Schutz dieses Zeichens\n\nbegründenden Gestaltung sein.\n\nHiervon ausgehend reicht die gegebene Markenähnlichkeit auch bei\n\nidentischen Waren und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Kla-\n\ngemarke aus Rechtsgründen nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr bejahen\n\nzu können. Insbesondere beruht die Eigenprägung und Unterscheidungskraft\n\nder Klagemarke, anders als es das Berufungsgericht angenommen hat, nicht\n\nallein auf der Zusammenschreibung und dem großen Mittelbuchstaben \"V\".\n\nDiese Elemente liegen im Rahmen eines üblichen Schriftbildes. Die Klagemar-\n\nke wird geprägt durch die charakteristische Verkürzung der Sachangabe \"Anti-\n\nvirus\" auf \"AntiVir\". Gerade insoweit fehlt es aber an einer Übereinstimmung\n\nder einander gegenüberstehenden Zeichen.\n\nIII. Danach war auf die Revision das angefochtene Urteil aufzuheben\n\nund das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung\n\nberuht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.\n\nUllmann\n\nStarck\n\n Bornkamm\n\nBüscher\n\nSchaffert","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-20/i-zr-60-01","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 23","ref_norm":"23","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-20/i-zr-60-01","retrieved":"2026-07-10 14:11:56.150648+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-03-20/i-zr-60-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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