{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-03-13","aktenzeichen":"X ZR 100/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Enalapril ErstrG § 28 a) Auch demjenigen, der ein im Ausland hergestelltes erfindungsgemäßes Er- zeugnis im Inland weiterverarbeitet hat, steht ein Weiterbenutzungsrecht grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zu. b) Ein schutzwürdiger Besitzstand im Sinne des § 28 Abs. 2 ErstrG ist regel- mäßig dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den Import und den even- tuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus personelle, sachliche oder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeugnisses, zu seiner Eingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische Einheit oder zur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs aufge- wandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen wür- de.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 100/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ: nein\n\nja\n\nVerkündet am:\n13. März 2003\nPotsch\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nEnalapril\n\nErstrG § 28\n\na) Auch demjenigen, der ein im Ausland hergestelltes erfindungsgemäßes Er-\nzeugnis im Inland weiterverarbeitet hat, steht ein Weiterbenutzungsrecht\ngrundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zu.\n\nb) Ein schutzwürdiger Besitzstand im Sinne des § 28 Abs. 2 ErstrG ist regel-\nmäßig dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den Import und den even-\ntuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus personelle, sachliche\noder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeugnisses, zu seiner\nEingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische Einheit oder\nzur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs aufge-\nwandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen wür-\nde.\n\nBGH, Urt. v. 13. März 2003 - X ZR 100/00 - OLG München\n\n LG München I\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 7. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter\n\nDr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 23. März 2000 verkün-\n\ndete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München\n\naufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist eingetragene Inhaberin des deutschen Teils des am\n\n10. Dezember 1979 angemeldeten und im Verlaufe des Berufungsverfahrens\n\ndurch Zeitablauf erloschenen europäischen Patents 12 401 (Anl. K 51). Sie\n\nnimmt die Beklagte, die aus einem Volkseigenen Betrieb der DDR hervorge-\n\ngangen ist, wegen Verletzung dieses Patents in Anspruch.\n\nDas Klagepatent betrifft Carboxyalkyldipeptid-Derivate und Verfahren zu\n\nihrer Herstellung. Zu den geschützten Verbindungen gehört das in Anspruch 4\n\ngesondert beanspruchte N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-phenylpropyl]-L-alanyl-L-\n\nprolin oder dessen Maleatsalz. Der internationale Freiname für diese als\n\nHemmstoff des Angiotensin-II-Converting-Enzyms (ACE-Hemmer) blutdruck-\n\nsenkend wirkende Verbindung ist Enalapril.\n\nEin Verfahren zu dessen Herstellung war in der DDR zugunsten der\n\nKlägerin durch das Patent DD 148 770 (Anl. K 52) geschützt.\n\nDie Rechtsvorgängerin der Beklagten befaßte sich seit 1986 aufgrund\n\nder \"Staatsplanaufgabe Entwicklung eines Antihypertensivums mit Wirkungs-\n\nprofil eines ACE-Hemmers\" mit der Entwicklung eines entsprechenden Präpa-\n\nrats. Im Frühjahr 1988 wurde ihr erstmals der Wirkstoff Enalapril von dem spa-\n\nnischen Unternehmen C. S.A. geliefert. Aufgrund einer \n\nihr am\n\n11. September 1990 vom Ministerium für Gesundheitswesen der DDR erteilten\n\narzneimittelrechtlichen Zulassung vertreibt die Beklagte unter der Bezeichnung\n\n\"Enalapril 5 \" einen ACE-Hemmer mit dem Wirkstoff Enalaprilmaleat.\n\nDie Klägerin sieht hierdurch das Klagepatent verletzt; die Beklagte be-\n\nruft sich auf ein Weiterbenutzungsrecht nach § 28 Abs. 1 ErstrG. Sie habe vor\n\ndem 1. Juli 1990 die Erfindung in der DDR rechtmäßig in Benutzung genom-\n\nmen, indem sie von C. Enalaprilmaleat bezogen und zu einem Arznei-\n\nmittel formuliert und konfektioniert habe, das nicht nach einem durch das DDR-\n\nPatent 148 770 geschützten Verfahren, sondern vielmehr nach einem als\n\nPhosgen-Verfahren bezeichneten Verfahren in folgenden fünf Stufen herge-\n\nstellt worden sei:\n\n1. Stufe:\n\nEthyl-ß-Benzoilacrylat wird mit einem Metallsalz von L-Ala-\n\nnin zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-\n\nAlanin umgesetzt.\n\n2. Stufe:\n\nN-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-3-Oxopropyl]-L-Alanin\n\nwird mit Wasserstoff zu N-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenyl-\n\npropyl]-L-Alanin umgesetzt.\n\n3. Stufe:\n\nN-[1(S)-Ethoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin wird mit\n\nPhosgen (COCl2) zu dem N-Carboxyanhydrid von N-[1(S)-\n\nEthoxycarbonyl-3-Phenylpropyl]-L-Alanin \n\n(im \n\nfolgenden\n\nkurz N-Carboxyanhydrid) umgesetzt.\n\n4. Stufe:\n\nDas N-Carboxyanhydrid wird mit (\"ungeschütztem\") L-\n\nProlin zu Enalapril umgesetzt.\n\n5. Stufe:\n\nEnalapril wird mit Maleinsäure zu Enalaprilmaleat umge-\n\nsetzt.\n\nDas Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt.\n\nIn der Berufungsinstanz hat die Beklagte vorgetragen, das japanische\n\nUnternehmen K. Kagaku Kogyo (K. ) habe mit den Verfahrensstufen 1\n\nbis 3 des Phosgen-Verfahrens N-Carboxyanhydrid hergestellt und an das japa-\n\nnische Handelshaus M. Ltd. geliefert, das eine Niederlassung in Spani-\n\nen unterhalte. Von dieser habe das spanische Pharmazieunternehmen I. S.A.\n\ndas N-Carboxyanhydrid bezogen und nach den Verfahrensstufen 4 und 5 zu\n\nEnalaprilmaleat umgesetzt, das I. an C. und diese wiederum an sie, die\n\nBeklagte, geliefert habe.\n\nDas Berufungsgericht hat - nachdem die Parteien den Unterlassungsan-\n\ntrag für erledigt erklärt haben - die Berufung im übrigen nach Beweisaufnahme\n\nzurückgewiesen.\n\nHiergegen richtet sich die Revision der Beklagten, mit der sie ihren Kla-\n\ngeabweisungsantrag weiterverfolgt.\n\nDie Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur\n\nZurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, dem auch die\n\nEntscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.\n\nDas Berufungsgericht spricht der Klägerin einen Schadensersatzan-\n\nspruch nach § 139 Abs. 2 PatG zu. Die - unstreitige - Benutzung des Klagepa-\n\ntents sei nicht durch ein Weiterbenutzungsrecht nach § 28 ErstrG gerechtfer-\n\ntigt, zum einen, weil die Beklagte vor dem 1. Juli 1990 keinen schutzwürdigen\n\nBesitzstand erworben habe, zum anderen, weil sie nicht bewiesen habe, daß\n\nsie die Erfindung vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzung genommen\n\nhabe. Beide Begründungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.\n\nI.\n\nDie Wirkung eines nach § 1 ErstrG erstreckten Patents tritt nach\n\n§ 28 Abs. 1 Satz 1 ErstrG gegen denjenigen nicht ein, der die Erfindung in der\n\nDDR nach dem Prioritätstag und vor dem 1. Juli 1990 rechtmäßig in Benutzung\n\ngenommen hat. Eine rechtmäßige Benutzung des Wirkstoffs Enalapril hat das\n\nBerufungsgericht im Hinblick auf das DDR-Patent 148 770 verneint, da nach\n\n§ 12 PatG-DDR 1983 der Schutz eines Herstellungsverfahrens sich auch auf\n\ndie mit diesem Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse erstreckt habe\n\nund die Beklagte, die sich auf ein ausnahmsweise gewährtes Weiterbenut-\n\nzungsrecht berufe, beweisen müsse, daß das von ihr verwendete Enalapril\n\nnach einem Verfahren hergestellt sei, das nicht unter das DDR-Patent der Klä-\n\ngerin falle; dieser Beweis sei ihr nicht gelungen.\n\n1.\n\nDer Ausgangspunkt des Berufungsgerichts ist zwar nicht in der\n\nBegründung, wohl aber im Ergebnis zutreffend. Obwohl die rechtmäßige Be-\n\nnutzung zum Tatbestand des § 28 Abs. 1 ErstrG gehört, ist es grundsätzlich\n\nSache des Patentinhabers, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, daß\n\neine Benutzung rechtswidrig ist, weil sie bereits vor der Erstreckung Rechte an\n\neinem in der DDR bestehenden Patent verletzte. Beziehen sich jedoch Ansprü-\n\nche auf Unterlassung oder Schadensersatz auf eine Erfindung, die ein Verfah-\n\nren zur Herstellung eines neuen Stoffes zum Gegenstand hat, gilt nach § 29\n\nAbs. 2 PatG-DDR 1983 bis zum Beweis des Gegenteils jeder Stoff gleicher Be-\n\nschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt. Für die Beurtei-\n\nlung der Neuheit kommt es auf den Prioritätszeitpunkt des Patents an (Bern-\n\nhardt/Kraßer, Patentrecht, 4. Aufl., S. 566 f.). Hiernach liegt die Beweislast da-\n\nfür, daß das von ihr bezogene, einen neuen Stoff verkörpernde Enalapril nicht\n\nnach dem durch das DDR-Patent geschützten Verfahren hergestellt war, bei\n\nder Beklagten.\n\n2.\n\nDie von ihm angenommene Beweisfälligkeit der Beklagten hat das\n\nBerufungsgericht wie folgt begründet: Die Beklagte habe letztendlich von dem\n\nursprünglich behaupteten Hersteller in Spanien abrücken müssen, es hätten\n\nsich unterschiedliche Erläuterungen ergeben, und schließlich seien lediglich\n\nZeugen vom Hörensagen vernommen worden. Selbst wenn man die Aussage\n\ndes Zeugen S. , in Japan von K. nach dem Phosgen-Verfahren herge-\n\nstellte Vorprodukte (sc. N-Carboxyanhydrid) seien an I. geliefert worden, als\n\nausreichend unterstelle, sei damit allenfalls ein Verkauf an I. belegt. Für die\n\nvon den Zeugen O. an sich bekundete Weiterlieferung (sc. des von I. mit L-\n\nProlin zu Enalapril umgesetzten Stoffes bzw. des durch weitere Umsetzung mit\n\nMaleinsäure gewonnenen Enalaprilmaleats) an C. fehlten objektive An-\n\nhaltspunkte wie Lieferscheine und dergleichen. Da I. nach eigenen Angaben\n\nEnalapril nach M. -Patenten (Patenten der Klägerin) hergestellt und zusätzlich\n\n\"angeblich patentfrei hergestelltes Enalapril\" aus Japan importiert habe, sei\n\nwenig überzeugend und zweifelhaft, daß I. tatsächlich sichergestellt habe,\n\ndaß die Beklagte nur patentfreies Material erhalten habe. Das Berufungsge-\n\nricht hat ferner verschiedene \"Details zur Beweiswürdigung\" aus den Aussagen\n\nweiterer Zeugen angeführt, die als \"beispielhaft erwähnt genügen\" möchten.\n\n3.\n\nDie Revision rügt, das Berufungsgericht nehme offensichtlich an,\n\ndie Beklagte müsse nachweisen, daß bei der Herstellung des Enalaprilmaleats\n\nalle fünf Verfahrensschritte des Phosgen-Verfahrens ausgeführt worden seien;\n\ntatsächlich genüge der Nachweis, daß sich das Verfahren jedenfalls in einer\n\nVerfahrensstufe - etwa der bei I. vollzogenen Umsetzung des N-Carboxy-\n\nanhydrids zu Enalapril - von dem Verfahren nach dem DDR-Patent 148 770\n\nunterscheide.\n\nDie Rüge ist nicht begründet. Da das Berufungsgericht sich letztlich dar-\n\nauf stützt, es sei nicht erwiesen, daß I. nicht auch nach dem \"M. -Verfahren\"\n\nhergestelltes, sondern \n\n(nur) aus dem aus Japan bezogenen N-\n\nCarboxyanhydrid gewonnenes Enalapril an C. geliefert habe, kam es für\n\ndie Entscheidung nicht darauf an, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang\n\nein anderes Verfahren von der Lehre des Verfahrenspatents Gebrauch machte;\n\neine Patentverletzung ergab sich nach der zugrundeliegenden Rechtsauffas-\n\nsung des Berufungsgerichts bereits daraus, daß bei der Verwendung des\n\n\"M. -Verfahrens\" die patentgemäße Lehre benutzt wurde.\n\n4.\n\nDie Revision meint weiter, das Berufungsgericht hätte den Aus-\n\nsagen der Zeugen P. und O. entnehmen müssen, daß an die Beklagte\n\nseit 1988 ausschließlich Enalaprilmaleat geliefert worden sei, das (von I. ) aus\n\nN-Carboxyanhydrid durch Umsetzung mit L-Prolin und Maleinsäure hergestellt\n\nworden sei. Zur persönlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen habe das Beru-\n\nfungsgericht keine negativen Feststellungen getroffen, so daß ihre Glaubwür-\n\ndigkeit zugrunde zu legen sei. Das Berufungsgericht habe die Glaubwürdigkeit\n\nder Zeugen auch nicht verneinen dürfen, da es diese nicht in der erkennenden\n\nBesetzung des Senats vernommen habe. Hinsichtlich der entscheidungserheb-\n\nlichen Aussagen seien P. und O. auch nicht bloße \"Zeugen vom Hören-\n\nsagen\", sondern hätten eigene Kenntnisse bekundet. Soweit das Berufungsge-\n\nricht dem Zeugen P. eine \"Verschleierungstaktik\" vorhalte, weil er in einem\n\nSchreiben an die Beklagte vom 27. Mai 1994 die Herstellung des Enalapril bei\n\nI. nicht offenbart habe, berücksichtige es nicht, daß der Zeuge legitimerweise\n\nseine Bezugsquelle habe geheimhalten wollen. Letztlich lehne das Berufungs-\n\ngericht es generell ab, allein aufgrund von Zeugenaussagen Feststellungen zu\n\ntreffen, wenn ihre Richtigkeit nicht durch Unterlagen und weitere Anhaltspunkte\n\nbelegt sei. Das sei unzulässig; zudem habe der Zeuge O. beispielhafte Un-\n\nterlagen überreicht, die vom Berufungsgericht unvollständig ausgewertet wor-\n\nden seien. Wenn das Berufungsgericht weitere Unterlagen für erforderlich\n\ngehalten habe, hätte es von der Möglichkeit Gebrauch machen müssen, den\n\nZeugen gemäß § 378 Abs. 1 ZPO aufzugeben, Aufzeichnungen und Unterla-\n\ngen zum Beweisthema mitzubringen; insoweit stelle das Berufungsurteil auch\n\neine Überraschungsentscheidung (§ 278 Abs. 3 ZPO) dar.\n\nDiesen Angriffen kann im Ergebnis der Erfolg nicht versagt werden.\n\na) Nach § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des\n\ngesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisauf-\n\nnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Be-\n\nhauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist\n\ngrundsätzlich Sache des Tatrichters; an dessen Feststellungen ist das Revisi-\n\nonsgericht nach § 561 ZPO (in der nach § 26 Nr. 7 EGZPO hier anwendbaren,\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) gebunden. Revisionsrechtlich\n\nist indessen zu überprüfen, ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den\n\nBeweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat,\n\ndie Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen\n\nDenkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt \n\n(BGH, Urt. v. 11.2.1987\n\n- IVb ZR 23/86, NJW 1987, 1557, 1558; Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW\n\n1993, 935, 937). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt ferner das\n\nBeweismaß. Nach § 286 ZPO hat der Tatrichter ohne Bindung an Beweisregeln\n\ndie Entscheidung zu treffen, ob er an sich mögliche Zweifel überwinden und\n\nsich von einem bestimmten Sachverhalt als wahr überzeugen kann. Jedoch\n\nsetzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das\n\nGericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unum-\n\nstößliche Gewißheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und\n\nerwiesen ist. Vielmehr darf und muß sich der Richter in tatsächlich zweifelhaf-\n\nten Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewiß-\n\nheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschlie-\n\nßen (BGHZ 53, 245, 256; BGH, Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993,\n\n935, 937). Im Urteil braucht der Richter zwar nicht auf jedes Beweismittel ein-\n\nzugehen und jede Erwägung darzustellen, die für seine Überzeugungsbildung\n\nmaßgebend war. Bei komplexen Sachverhalten genügt es aber auch nicht,\n\ndurch formelhafte Wendungen zum Ausdruck zu bringen, das Gericht sei von\n\nder Wahrheit einer Tatsache überzeugt oder nicht überzeugt. Die wesentlichen\n\nGrundlagen dafür müssen vielmehr mit Bezug zu den konkreten Fallumständen\n\nnachvollziehbar dargelegt werden (BGH, Urt. v. 22.1.1991 - VI ZR 97/90, NJW\n\n1991, 1894, 1895; Urt. v. 18.6.1998 - IX ZR 311/95, NJW 1998, 2969, 2971).\n\nb) Dem genügen die Ausführungen des Berufungsurteils nicht in jeder\n\nHinsicht.\n\nDer Zeuge O. , laut Protokoll \"Geschäftsführer\" der I. S.A., hat be-\n\nkundet, I. habe C. ausschließlich mit Enalaprilmaleat beliefert, das aus\n\nüber M. von K. bezogenem N-Carboxyanhydrid hergestellt worden sei.\n\nDas Berufungsgericht folgt dieser Aussage nicht. An greifbarer Begrün-\n\ndung hierfür ist dem Berufungsurteil zu entnehmen, dem Senat lägen keine\n\nAnhaltspunkte, schriftliche Unterlagen oder sonstige Belege dafür vor, daß die\n\nAussage den Tatsachen entspreche (BU 27), und an anderer Stelle (BU 22),\n\nwenn I. sichergestellt haben wolle, daß die Beklagte nur sogenanntes patent-\n\nfreies Material erhalten habe, sei das angesichts der geringen Mengen, die bis\n\nzum 1. Juli 1990 von der Beklagten benötigt worden seien, und mangels jegli-\n\ncher nachvollziehbarer Kontrollen und Belege bei I. zum einen wenig über-\n\nzeugend, zum anderen sei zweifelhaft, ob die Trennung tatsächlich durchge-\n\nhend erfolgt sei. Die Revision beanstandet zu Recht, daß beide Erwägungen\n\ndie Beweiswürdigung des Berufungsgerichts nicht tragen können.\n\nDer Zeugenbeweis ist neben dem Beweis durch Urkunden ein gleich-\n\nwertiges, selbständiges Beweismittel (Sen.Beschl. v. 11.7.1974 - X ZB 9/72,\n\nGRUR 1975, 254, 255 - Ladegerät II). Die Aussage eines Zeugen ist vom Ge-\n\nricht frei zu würdigen, wobei für ihre Glaubhaftigkeit von Bedeutung sein kann,\n\ninwieweit sie durch Urkunden oder andere Anhaltspunkte für ihre Richtigkeit\n\ngestützt wird. Mit dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist es jedoch un-\n\nvereinbar, wenn der Tatrichter einer Aussage, die nicht durch weitere \"Belege\"\n\nuntermauert ist, von vornherein die Glaubhaftigkeit abspricht.\n\nEbenso ist die Begründung fehlerhaft, mit der das Berufungsgericht für\n\nzweifelhaft hält, daß die Beklagte tatsächlich nur nach dem Phosgen-Verfahren\n\nhergestelltes Enalapril erhalten habe. Zum einen ist die auf die Belieferung der\n\nBeklagten abstellende Begründung sachverhaltswidrig, weil es tatsächlich dar-\n\num geht, ob I. zwischen Lieferungen für den spanischen Inlandsmarkt und für\n\nden Export bestimmten Lieferungen an C. unterschieden hat. Zum ande-\n\nren durfte das Berufungsgericht nicht auf das Fehlen \"jeglicher nachvollziehba-\n\nrer Kontrollen und Belege\" abstellen, ohne den Zeugen hiernach gefragt zu\n\nhaben. Der Zeuge hat die \"Trennung\" als \"absolut sichergestellt\" bezeichnet.\n\nWenn das - was für sich nicht zu beanstanden ist - dem Berufungsgericht nicht\n\ngenügte, mußte es nachfassen und sich die \"Sicherstellung\" der Unterschei-\n\ndung zwischen In- und Auslandslieferungen näher erläutern lassen.\n\nII.\n\nDas Berufungsgericht hat offengelassen, ob - wie von der Kläge-\n\nrin geltend gemacht - das Phosgen-Verfahren insgesamt oder ein Verfahren,\n\nbei dem N-Carboxyanhydrid mit L-Prolin zu Enalapril umgesetzt wird, in den\n\nSchutzbereich des DDR-Patents 148 770 fällt. Der weiteren revisionsrechtli-\n\nchen Prüfung ist hiernach das Vorbringen der Beklagten zugrundezulegen, das\n\nnach einem solchen Verfahren produzierte Enalaprilmaleat sei nicht nach dem\n\nzugunsten der Klägerin geschützten Verfahren hergestellt worden. Das gleiche\n\ngilt für das weitere Vorbringen der Beklagten, sie habe mit diesem Stoff ein\n\nArzneimittel hergestellt und erprobt und für dessen beabsichtigten Vertrieb eine\n\narzneimittelrechtliche Zulassung beantragt.\n\n1.\n\nDas Berufungsgericht hält die Voraussetzungen eines Weiterbe-\n\nnutzungsrechts auch in diesem Fall für nicht erfüllt. Unter Bezugnahme auf die\n\nerstinstanzliche Entscheidung geht das Berufungsgericht mit dem Landgericht\n\ndavon aus, daß die Beklagte ein im Ausland hergestelltes Erzeugnis vertreibe,\n\nbei dem ein Weiterbenutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28\n\nAbs. 2 ErstrG in Betracht komme. Unabhängig davon setze ein solches Recht\n\nohnehin stets einen vor dem 1. Juli 1990 geschaffenen schutzwürdigen Besitz-\n\nstand voraus, der in den Absätzen 1 und 2 des § 28 ErstrG lediglich unter-\n\nschiedlich formuliert sei. Einen solchen Besitzstand habe die Beklagte nicht\n\nerworben.\n\na)\n\nDie Revision meint, das Berufungsgericht verlange zu Unrecht ei-\n\nnen schutzwürdigen Besitzstand der Beklagten. § 28 Abs. 1 ErstrG setze kei-\n\nnen Besitzstand, sondern nur eine Benutzung der Erfindung voraus, § 28\n\nAbs. 2 ErstrG sei nicht anwendbar, weil die Beklagte das angegriffene Arznei-\n\nmittel in der DDR hergestellt habe. Mit dieser Rüge hat die Revision im Ergeb-\n\nnis keinen Erfolg.\n\nb)\n\n§ 28 Abs. 1 ErstrG knüpft das Weiterbenutzungsrecht an die In-\n\nbenutzungnahme der Erfindung. Benutzung der Erfindung ist, nicht anders als\n\nbei den Voraussetzungen eines Vorbenutzungsrechts nach § 12 PatG (s. dazu\n\nBGH, Urt. v. 17.3.1964 - I ZR 178/63, GRUR 1964, 491, 495 - Chlorampheni-\n\ncol; Urt. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36 - Europareise; Benkard,\n\nPatentgesetz Gebrauchsmustergesetz, 9. Aufl., § 12 PatG Rdn. 11), bei einem\n\nSachpatent als Benutzung i.S.d. § 9 Nr. 1 PatG zu verstehen, d.h. sie liegt in\n\nder Herstellung, dem Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen eines Er-\n\nzeugnisses, das Gegenstand des Patents ist, oder dem Einführen oder Besit-\n\nzen eines solchen Gegenstandes zu einem dieser Zwecke (Busse, Patentge-\n\nsetz, 5. Aufl., § 12 Rdn. 10; ebenso für das Weiterbenutzungsrecht nach § 9\n\nAbs. 5 des Gesetzes über die Eingliederung des Saarlandes auf dem Gebiet\n\ndes gewerblichen Rechtsschutzes BGH aaO - Chloramphenicol). Durch das\n\nWeiter- wie durch das Vorbenutzungsrecht soll der Besitzstand desjenigen ge-\n\nschützt werden, der vor dem maßgeblichen Tag die Erfindung in Benutzung\n\ngenommen und in der Regel im Vertrauen auf seine Berechtigung hierzu in\n\ndiese Benutzung investiert hat (Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der\n\nBundesregierung zu § 28 Abs. 1, BT-Drucks. 12/1399 S. 54 = BlPMZ 1992,\n\n213, 237 = GRUR 1992, 760, 784; zum Vorbenutzungsrecht BGHZ 39, 389,\n\n397 - Taxilan; BGH, Urt. v. 28.5.1968 - I ZR 42/66, GRUR 1969, 35, 36\n\n- Europareise). In diesem Sinne geht die Begründung des Weiterbenutzungs-\n\nrechts von dem Vorhandensein eines schutzwürdigen Besitzstands aus, der\n\njedoch kein Tatbestandsmerkmal, sondern nur typischerweise mit der Benut-\n\nzung verbunden ist, an die allein das Gesetz anknüpft.\n\n§ 28 Abs. 2 ErstrG unterwirft einen bestimmten Fall der Benutzung einer\n\nSonderregelung. Er betrifft das Anbieten, Inverkehrbringen oder Gebrauchen\n\neines Erzeugnisses, das im Ausland hergestellt worden ist, sowie das Einfüh-\n\nren oder Besitzen eines solchen Gegenstandes. Der Gesetzgeber hat diese\n\nFormen der Benutzung importierter Gegenstände einer besonderen Regelung\n\nunterworfen, weil er sie den Fällen einer Produktion in der DDR nicht ohne\n\nweiteres gleichstellen wollte, vielmehr die Vermutung eines schutzwürdigen\n\nBesitzstandes bei einem bloßen Import für nicht gerechtfertigt hielt (Beschluß-\n\nempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/2171, S. 7\n\n= BlPMZ 1992, 250, 253 = GRUR 1992, 797, 799 f., in der Sache ebenso be-\n\nreits die Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55 = BlPMZ 1992, 213,\n\n238 = GRUR 1992, 760, 785; vgl. \n\nferner Adrian, \n\nin: Adrian/Norde-\n\nmann/Wandtke, ErstrG und Schutz des geistigen Eigentums, S. 28; Eichmann,\n\nGRUR 1993, 73, 86; v. Mühlendahl/Mühlens, GRUR 1992, 725, 742, sowie die\n\nEingabe zum ErstrG der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechts-\n\nschutz und Urheberrecht, GRUR 1992, 303/304). Daraus ergibt sich zugleich\n\nweiter, daß Erzeugnis i.S.d. § 28 Abs. 2 ErstrG entgegen der Auffassung der\n\nRevision nicht anders verstanden werden kann als Erzeugnis i.S.d. §§ 9 Nr. 1\n\nPatG, 28 Abs. 1 ErstrG. Wollte man, wie die Revision vertritt, im Falle des § 28\n\nAbs. 2 ErstrG Erzeugnis nicht im patentrechtlichen Sinne verstehen, sondern\n\nim Sinne des letztlich auf den Markt gelangten Produktes, bliebe außer Acht,\n\ndaß es in beiden Absätzen des § 28 ErstrG darum geht, im Hinblick auf den\n\nGegenstand des Patents und einen in bezug auf diesen etwa erworbenen Be-\n\nsitzstand zu regeln, ob einem Dritten die Weiterbenutzung gestattet sein soll.\n\nDas Berufungsgericht hat zutreffend und von der Revision unbeanstan-\n\ndet angenommen, daß gegen die Anwendung von § 28 Abs. 2 ErstrG auf in-\n\nnerhalb der Europäischen Gemeinschaft hergestellte Erzeugnisse gemein-\n\nschaftsrechtliche Bedenken nicht zu erheben sind. Die Regelung knüpft in der\n\nSache nicht an die Herstellung im Ausland, sondern an die Herstellung außer-\n\nhalb desjenigen Teils des Bundesgebiets an, auf das die Geltung des Patents\n\nerstreckt worden ist, und trägt damit dem Territorialitätsprinzip Rechnung.\n\nDanach hat das Berufungsgericht jedoch § 28 Abs. 2 ErstrG zu Recht\n\nschon deshalb herangezogen, weil sich die Klage, wie die Bezugnahme auf die\n\nAnsprüche 1 und 4 des Klagepatents zeigt, nicht nur gegen den Vertrieb einer\n\npharmazeutisch wirksamen Zusammensetzung im Sinne des Anspruchs 15\n\nrichtet, sondern auch gegen den Vertrieb des - in dieser Zusammensetzung\n\nenthaltenen und ihren pharmazeutischen und wirtschaftlichen Wert maßgeblich\n\nbegründenden - Enalaprilmaleats. Bei diesem handelt es sich um ein im Aus-\n\nland hergestelltes Erzeugnis, hinsichtlich dessen der Beklagten ein Weiterbe-\n\nnutzungsrecht nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zuste-\n\nhen kann, so daß es nicht darauf ankommt, ob auch die pharmazeutisch wirk-\n\nsame Zusammensetzung als im Ausland hergestelltes Erzeugnis anzusehen\n\nist.\n\n2.\n\nDas Berufungsgericht hat jedoch zu hohe Anforderungen daran\n\ngestellt, wann bei einem importierten Erzeugnis ein schutzwürdiger Besitzstand\n\nangenommen werden kann.\n\na)\n\nDas Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt: Ein Vertriebsnetz für\n\n\"Enalapril 5 \" habe vor dem 1. Juli 1990 nicht beanstanden; auch Vor-\n\nkehrungen hierfür seien ebensowenig getroffen worden wie Werbeaufwendun-\n\ngen angefallen. Umsätze seien mangels Zulassung nicht getätigt worden, und\n\nauch die Zulassung selbst sei erst am 11. September 1990 erteilt worden. Vor\n\ndem 1. Juli 1990 habe die Beklagte - ihren Vortrag unterstellt - Aufwendungen\n\nnur für die Sicherstellung der Versorgung mit Enalapril durch Abschluß des\n\nLizenzvertrages mit C. und - insbesondere durch die Formulierung des\n\nArzneimittels - für die Vorbereitung des Zulassungsantrags gehabt. Leistungen\n\naufgrund des Lizenzvertrages müßten außer Betracht bleiben, da sie erst Vor-\n\naussetzung für die Benutzung der Erfindung seien. Die Berücksichtigungsfä-\n\nhigkeit der übrigen Leistungen sei deswegen fraglich, weil es sich um rein in-\n\nnerbetriebliche Vorgänge handele, während für die von der Rechtsprechung\n\ngenannten Kriterien für die Begründung eines schutzwürdigen Besitzstandes\n\ncharakteristisch sei, daß es sich um Aktivitäten am Markt handele. Es gehe\n\ninsoweit um Vorbereitungskosten, die auch im Rahmen des § 28 Abs. 2 ErstrG\n\nunberücksichtigt bleiben müßten. Die Klägerin wende ferner unwidersprochen\n\nein, daß für den Zulassungsantrag notwendige Voraussetzungen gefehlt hät-\n\nten; es habe sich um eine \"Zulassung der letzten Stunde\" gehandelt. Schließ-\n\nlich seien die eigenen Ausgaben der Beklagten gering gewesen; das benötigte\n\nKnow-how habe ihr C. zur Verfügung gestellt.\n\nb)\n\nDie Vorschrift des § 28 Abs. 2 ErstrG soll sicherstellen, daß in\n\nImportfällen kein Weiterbenutzungsrecht gewährt wird, das nach der Ratio des\n\n§ 28 Abs. 1 ErstrG nicht schutzwürdig erscheint. Das bedeutet jedoch anderer-\n\nseits, daß es nicht gerechtfertigt wäre, an den Besitzstand des Importeurs An-\n\nforderungen zu stellen, die deutlich über dem liegen, was bei einem inländi-\n\nschen Hersteller vorausgesetzt wird. Daher kann nicht, wie es Landgericht und\n\nOberlandesgericht getan haben, an Voraussetzungen angeknüpft werden, wie\n\nsie etwa für die Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs an den schutzwür-\n\ndigen Besitzstand des Verletzers gestellt werden. Es ist auch nicht gerechtfer-\n\ntigt, nur Aktivitäten am Markt zu berücksichtigen und innerbetriebliche Vorgän-\n\nge außer Acht zu lassen. Wenn die kennzeichenrechtliche Rechtsprechung zur\n\nVerwirkung hierauf abstellt, dann deshalb, weil dort der Besitzstand darauf be-\n\nruht, daß der Verletzer auf dem relevanten Markt unter einer bestimmten Kenn-\n\nzeichnung vom Verkehr wahrgenommen worden ist. Darum geht es hier nicht;\n\nauch die inländische, ein Weiterbenutzungsrecht begründende Herstellung\n\nkann ein bloßer \"interner\" Vorgang geblieben sein. Mit der geforderten unbilli-\n\ngen Härte nennt das Gesetz vielmehr selbst den maßgeblichen Gesichtspunkt,\n\nvon dem nicht angenommen werden kann, daß er zu dem Besitzstand noch\n\nhinzutreten muß, denn die Interessen der Beteiligten sind ohnedies nach Ab-\n\nsatz 1 unter Billigkeitsgesichtspunkten abzuwägen. Ein Weiterbenutzungsrecht\n\nist deshalb grundsätzlich schon dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den\n\nImport und den eventuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus per-\n\nsonelle, sachliche oder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeug-\n\nnisses, zu seiner Eingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische\n\nEinheit oder zur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs\n\naufgewandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen\n\nwürde.\n\nc)\n\nDie bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen eine\n\nVerneinung dieser Voraussetzungen nicht. Die Beklagte hat vorgetragen, daß\n\nsie das eingeführte Enalaprilmaleat in mehreren Musterchargen und einer Pro-\n\nduktionscharge zu insgesamt mehr als 100 kg 5-mg-Tabletten verarbeitet und\n\ndaß sie mit diesen Tabletten klinische Versuche habe durchführen lassen so-\n\nwie sie zur Vorbereitung der arzneimittelrechtlichen Zulassung weiteren Unter-\n\nsuchungen, wie zur Haltbarkeit und zum Einfluß der Herstellungstechnologie\n\nauf den Zersetzungsgrad des Wirkstoffes, unterworfen habe. Sie hat ferner\n\nvorgetragen, daß sie hierfür 1988 an eigenen Personalkosten 112.500,-- M und\n\nan Fremdkosten 253.600,-- M, 1989 an eigenen Personalkosten 255.850,-- M\n\nund an Fremdkosten 259.616,-- M sowie an Gerätekosten 49.100,-- M und\n\nschließlich bis zum 30. Juni 1990 nochmals 58.780,-- M an eigenen Personal-\n\nkosten und 138.620,-- M an Fremdkosten aufgewandt habe, insgesamt somit\n\neinen Betrag von 1.128.066,-- Mark der DDR. Gegenteilige Feststellung hat\n\ndas Berufungsgericht nicht getroffen. Mit Recht ist es auch nicht dem Landge-\n\nricht gefolgt, das diesen Betrag im Verhältnis 1:9,5 in DM umgerechnet und als\n\ngeringfügig betrachtet hat, da ein solches Umrechnungsverhältnis weder den\n\nWert widerspiegelt, den die Aufwendungen zum Zeitpunkt ihrer Entstehung\n\ngehabt haben, noch dem Wert entspricht, den diese Aufwendungen im Hinblick\n\nauf die auf ihrer Grundlage erlangte Zulassung verkörperten. Denn wenn auch\n\ndie Zulassung selbst erst nach dem 1. Juli 1990 erfolgt ist, so lagen jedenfalls\n\nnach dem Vortrag der Beklagten zum 1. Juli 1990 aufgrund der bisherigen\n\nAufwendungen die Unterlagen vor, aufgrund derer die Zulassung vom\n\n11. September 1990 sodann erteilt worden ist. Ob die von der Klägerin so be-\n\nzeichnete \"Zulassung der letzten Stunde\" im Hinblick auf Mängel der Zulas-\n\nsungsunterlagen nicht hätte erteilt werden dürfen, ist unerheblich. Entschei-\n\ndend ist, daß sie erteilt worden ist und - wie der Verletzungsstreit zeigt - für die\n\nBeklagte einen beachtlichen wirtschaftlichen Wert verkörpert.\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen\n\nals im Ergebnis zutreffend.\n\nZwar heißt es dort eingangs der Entscheidungsgründe, auch bei einer\n\nBeurteilung nach § 28 Abs. 1 ErstrG wäre eine Weiterbenutzung der Erfindung\n\ndurch die Beklagte bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten\n\nunbillig (BU 13). Das wird jedoch im weiteren nicht begründet. Vielmehr läßt\n\ndas Berufungsgericht am Ende der Entscheidungsgründe das Ergebnis einer\n\nInteressenabwägung nach § 28 Abs. 1 ErstrG ausdrücklich offen (BU 29/30).\n\nMangels Feststellungen zu einer unter Berücksichtigung aller Umstände des\n\nFalles und bei Abwägung der berechtigten Interessen der Beteiligten unbilligen\n\nwesentlichen Beeinträchtigung der Klägerin kann daher ein Weiterbenutzungs-\n\nrecht der Beklagten auch unter diesem Gesichtspunkt nicht ausgeschlossen\n\nwerden.\n\nSoweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ausführt, nach\n\nden Darlegungen zum schützenswerten Besitzstand spreche auch insoweit\n\nnicht viel für eine Beurteilung zugunsten der Beklagten, wird es bei einer et-\n\nwaigen Prüfung dieser Frage zu berücksichtigen haben, daß das Weiterbenut-\n\nzungsrecht nur versagt werden darf, soweit die Benutzung zu einer wesentli-\n\nchen Beeinträchtigung der Klägerin und ihrer Lizenznehmer führt, die unter\n\nBerücksichtigung aller Umstände und bei Abwägung der berechtigten Interes-\n\nsen der Beteiligten unbillig wäre. Ein vollständiges Verbot für den gesamten\n\nGeltungsbereich des Patentgesetzes stellt hiernach nur das äußerste Mittel\n\ndar, das voraussetzt, daß den berechtigten Interessen des Patentinhabers\n\nnicht in die andere Partei weniger belastender Weise wie durch mengenmäßi-\n\nge oder örtliche Beschränkungen oder einen Vergütungsanspruch Rechnung\n\ngetragen werden kann (Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/1399 S. 55\n\n= BlPMZ 1992, 213, 238 = GRUR 1992, 760, 785). In diesem Zusammenhang\n\nwird das Berufungsgericht insbesondere auch den Umstand zu beachten ha-\n\nben, daß die Beklagte die Umsätze mit dem angegriffenen Erzeugnis im we-\n\nsentlichen in den neuen Bundesländern und damit in dem Teil des Bundesge-\n\nbiets erzielt hat, in dem das Klagepatent erst infolge der Erstreckung Schutz\n\ngenießt.\n\nIV.\n\nDas Berufungsgericht wird hiernach erneut zu prüfen haben, ob\n\ndie angegriffenen Handlungen durch ein Weiterbenutzungsrecht der Beklagten\n\ngerechtfertigt sind. Dabei wird es zu berücksichtigen haben, daß ein solches\n\nWeiterbenutzungsrecht nicht nur unter der vom Berufungsgericht bislang allein\n\nerwogenen Voraussetzung in Betracht kommt, daß die Beklagte vor dem 1. Juli\n\n1990 ausschließlich solches Enalaprilmaleat von C. bezogen, zu einem\n\nArzneimittel formuliert und konfektioniert hat, das nicht nach einem durch das\n\nDDR-Patent 148 770 geschützten Verfahren hergestellt worden ist. Dem Grun-\n\nde nach reicht es für die Begründung eines Weiterbenutzungsrechts vielmehr\n\naus, wenn die Beklagte überhaupt die Erfindung rechtmäßig in Benutzung ge-\n\nnommen hat. Sollte C. die Beklagte sowohl mit \"patentfreiem\" Enalapril-\n\nmaleat als auch mit Enalaprilmaleat beliefert haben, das - im Rahmen des zwi-\n\nschen der Klägerin und I. bestehenden Lizenzvertrages - nach dem ge-\n\nschützten Verfahren produziert worden ist, und folglich rechtmäßige und\n\nrechtswidrige Benutzungen zusammentreffen oder das jedenfalls nicht auszu-\n\nschließen sein, hätte dies (lediglich) zur Folge, daß nur die rechtmäßigen Be-\n\nnutzungshandlungen zur Begründung eines Weiterbenutzungsrechts herange-\n\nzogen werden dürften und auch der erworbene Besitzstand nur insoweit als\n\nschutzwürdig anzuerkennen wäre, als er durch rechtmäßige Handlungen be-\n\ngründet worden ist.\n\nV.\n\nSollte das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangen,\n\ndaß die angegriffenen Handlungen nicht durch ein Weiterbenutzungsrecht der\n\nBeklagten gerechtfertigt waren, wird es der Frage nachzugehen haben, inwie-\n\nweit eine Erschöpfung der Rechte aus dem Klagepatent in Betracht kommt.\n\n1.\n\nEine Erschöpfung der Patentrechte der Klägerin kann eingetreten\n\nsein, wenn das von der Beklagten vertriebene Enalaprilmaleat mit Zustimmung\n\nder Klägerin in der Gemeinschaft in den Verkehr gelangt ist (vgl. Sen., BGHZ\n\n143, 268 - Karate). Das kommt nur in Betracht, wenn das Erzeugnis, das die\n\nBeklagte von C. bezogen hat, aufgrund einer Lizenz der Klägerin von I. \n\nhergestellt worden ist. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht\n\njedoch bislang nicht getroffen. Soweit es im Berufungsurteil heißt, letztlich sei\n\nnach der Beweisaufnahme und dem Vortrag offen, von wem das Enalapril\n\nstammte, das die Beklagte bis zum 1. Juli 1990 verarbeitete (BU 23), ist zum\n\neinen nicht deutlich, ob das Berufungsgericht damit auch den Bezug von I. als\n\nungeklärt ansehen will, zum anderen bezieht sich diese Feststellung nur auf\n\nden hier nicht interessierenden Zeitraum vor dem 1. Juli 1990.\n\n2. \n\nNach Art. 42 des Vertrages vom 12. Juni 1985 über den Beitritt\n\ndes Königreichs Spanien und der Portugiesischen Republik zur Europäischen\n\nWirtschaftsgemeinschaft und zur Europäischen Atomgemeinschaft sind zum\n\n1. Januar 1986 alle mengenmäßigen Ein- und Ausfuhrbeschränkungen und\n\nMaßnahmen gleicher Wirkung zwischen der Gemeinschaft und den Beitritts-\n\nstaaten entfallen. Abweichend hiervon konnte nach Art. 47 Abs. 1 des Vertra-\n\nges der Inhaber eines Patentes für ein chemisches oder pharmazeutisches Er-\n\nzeugnis, das in einem Mitgliedstaat zum Patent angemeldet wurde, als dafür in\n\nSpanien Erzeugnispatente nicht erhalten werden konnten, das Recht aus die-\n\nsem Patent geltend machen, um die Einfuhr oder das Inverkehrbringen eines\n\nErzeugnisses in dem Mitgliedstaat, in dem es patentgeschützt war, auch dann\n\nzu verhindern, wenn es von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung von einem\n\nDritten in Spanien in den Verkehr gebracht wurde. Dieses Recht konnte für die\n\ngenannten Erzeugnisse nach Art. 47 Abs. 2 bis zum Ende des dritten Jahres\n\ngeltend gemacht werden, nachdem für sie in Spanien die Patentierbarkeit ein-\n\ngeführt wurde. Der Vorbehalt Spaniens nach Art. 167 Abs. 2 lit. a) EPÜ gegen\n\nden Stoffschutz für chemische Erzeugnisse und Arzneimittel ist mit Ablauf des\n\n7. Oktober 1992 erloschen (s. Mitteilung des Präsidenten des EPA vom 13. Mai\n\n1992 über die von Griechenland und Spanien nach Art. 167 EPÜ gemachten\n\nVorbehalte, ABl. EPA 1992, 301).\n\n3.\n\nDaher steht für einen Teil des Zeitraums bis zum 10. Dezember\n\n1999, für den die Klägerin Ansprüche geltend macht, diesen der Erschöp-\n\nfungseinwand entgegen, sofern I. beim Vertrieb des Enalapril tatsächlich mit\n\nZustimmung der Klägerin gehandelt hat. Das kann, wie die Revision zu Recht\n\nbemerkt, nicht mit der Begründung verneint werden, die Lizenzverträge zwi-\n\nschen der Klägerin und I. seien jeweils als Zwangslizenzvertrag (licencia obli-\n\ngatoria) überschrieben.\n\n4.\n\nBei der Prüfung einer Zustimmung der Klägerin wird das Beru-\n\nfungsgericht folgendes zu berücksichtigen haben:\n\na)\n\nEine die Zulässigkeit der Benutzung begründende Erschöpfung\n\nder Rechte aus einem mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteil-\n\nten Patent tritt jedenfalls grundsätzlich dann ein, wenn das geschützte Erzeug-\n\nnis durch den Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung in Deutschland, ei-\n\nnem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder einem dem Abkommen\n\nüber den Europäischen Wirtschaftsraum angehörigen Staat in Verkehr ge-\n\nbracht worden ist (Sen., BGHZ 143, 268 - Karate).\n\nDa das Patent seinem Inhaber als Belohnung für die Bekanntgabe der\n\nErfindung ein (zeitlich befristetes) Ausschließlichkeitsrecht gewährt, muß die-\n\nsem grundsätzlich auch die Entscheidung darüber verbleiben, ob und in wel-\n\nchem Umfang von dem Patentrecht Gebrauch gemacht werden kann. Das ist\n\nauch gemeinschaftsrechtlich unbedenklich. Zwar sind nach Art. 28 EG (vormals\n\nArt. 30 EGV) grundsätzlich alle mengenmäßigen Einfuhrbeschränkungen sowie\n\nalle Maßnahmen gleicher Wirkung zwischen den Mitgliedstaaten verboten.\n\nNach Art. 30 EG (vormals Art. 36 EGV) steht Art. 28 EG jedoch solchen Ein-\n\nfuhrverboten oder -beschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten nicht entge-\n\ngen, die zum Schutze des gewerblichen und kommerziellen Eigentums ge-\n\nrechtfertigt sind. Hierunter fallen nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs\n\nder Europäischen Gemeinschaften (EuGH) diejenigen Einfuhrverbote und\n\n-beschränkungen, die den spezifischen Gegenstand dieses Eigentums betref-\n\nfen, der beim Patentrecht eben gerade in dem ausschließlichen Recht liegt,\n\ndas geschützte Erzeugnis herzustellen und in Verkehr zu bringen, mithin die\n\nErfindung entweder selbst oder im Wege der Lizenzvergabe an Dritte zu ver-\n\nwerten, und ferner in dem Recht, sich gegen jegliche Zuwiderhandlung zur\n\nWehr zu setzen (EuGH, Slg. 1974, 1147, 1163 = GRUR Int. 1974, 454\n\n- Centrafarm; Slg. 1981, 2063, 2080 = GRUR Int. 1982, 47, 48 - Merck/Stephar;\n\nSlg. 1985, 2281, 2298 = GRUR Int. 1985, 822, 824 - Pharmon; Slg. 1996,\n\n6285, 6371, 6384 = GRUR Int. 1997, 250 - Merck/Primecrown; Slg. 1997, 3929,\n\n3954, 3961 f. = GRUR Int. 1997, 911, 912 - Generics/Smith Kline).\n\nHat der Patentinhaber sein Ausschließlichkeitsrecht jedoch ausgeübt,\n\nindem er oder mit seinem Willen ein Dritter den patentgeschützten Gegenstand\n\nin Verkehr gebracht haben, besteht kein Grund mehr, ihm darüber hinaus Ein-\n\nwirkungsmöglichkeiten auf das weitere Schicksal des geschützten Gegenstan-\n\ndes zu geben; vielmehr ist es nunmehr allein Sache des - im Verhältnis zum\n\nPatentinhaber rechtmäßigen - Erwerbers, über den geschützten Gegenstand\n\nzu verfügen (vgl. BGH, Urt. v. 21.11.1958 - I ZR 129/57, GRUR 1959, 232, 233\n\n- Förderrinne; Urt. v. 10.10.1974 - KZR 1/74, GRUR 1975, 206, 207 - Kunst-\n\nstoffschaumbahnen; Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 72/94, GRUR 1997, 116, 117\n\n- Prospekthalter; BGHZ 143, 268 - Karate). Gemeinschaftsrechtlich betrachtet\n\nist der spezifische Gegenstand des Patents nicht mehr betroffen und infolge-\n\ndessen ein auf eine Patentverletzung gestütztes Einfuhrverbot nicht gerecht-\n\nfertigt, wenn das erfindungsgemäße Erzeugnis in dem Mitgliedstaat, aus dem\n\nes eingeführt wird, durch den Inhaber selbst oder mit dessen Zustimmung auf\n\nden Markt gebracht worden ist (EuGH, aaO - Centrafarm; aaO - Merck/Stephar;\n\naaO - Merck/Primecrown). Außerdem hat der Patentinhaber, der sich in Kennt-\n\nnis der Sachlage über die Bedingungen entscheidet, unter denen er sein Er-\n\nzeugnis in den Verkehr bringt, die Konsequenzen seiner Wahl hinzunehmen,\n\nsoweit es um den Verkehr des Erzeugnisses innerhalb des Gemeinsamen\n\nMarktes geht (EuGH, aaO - Merck/Stephar; aaO - Merck/Primecrown).\n\nFür die Beurteilung einer einem Dritten erteilten Benutzungsgestattung\n\nfolgt hieraus, daß es entscheidend darauf ankommt, ob der Patentinhaber ihr\n\nzugestimmt hat. Bei Erteilung einer Zwangslizenz durch die zuständigen Be-\n\nhörden eines Mitgliedstaats an einen Dritten, durch die diesem Tätigkeiten auf\n\ndem Gebiet der Herstellung und des Inverkehrbringens erlaubt werden, die der\n\nPatentinhaber normalerweise untersagen könnte, kann von einer solchen Zu-\n\nstimmung nicht ausgegangen werden. Dem Patentinhaber wird nämlich durch\n\neine solche Maßnahme sein Recht genommen, frei über die Bedingungen zu\n\nentscheiden, unter denen er sein Erzeugnis in den Verkehr bringen will (EuGH,\n\naaO - Pharmon).\n\nb)\n\nNach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin beim Spani-\n\nschen Patentamt von ihr unterzeichnete Lizenzvertragsurkunden eingereicht,\n\ndie das Patentamt an I. weitergeleitet hat und die von I. gegengezeichnet\n\nworden sind. Die Klägerin hat dazu vorgetragen, sie habe Ende 1986 die Ver-\n\ntragsangebote unterbreitet, weil ihr der Verlust ihrer spanischen Patente wegen\n\nNichtausübung gedroht habe. Die 1983 beantragte Arzneimittelzulassung von\n\nEnalapril in Spanien habe sie erst 1988 erhalten. Zwar habe sie Enalapril in\n\nIrland und Frankreich produziert und nach Spanien exportiert. Den Import eines\n\nin einem anderen Mitgliedstaat hergestellten Erzeugnisses habe das Spani-\n\nsche Patentamt jedoch zum damaligen Zeitpunkt nicht als Ausübung der spani-\n\nschen Patente anerkannt. Sie, die Klägerin, habe das Spanische Patentamt\n\nausdrücklich darauf hingewiesen, daß die unterzeichneten Verträge nur für den\n\nFall eingereicht worden seien, daß die Behörde ihr Vorbringen zurückweise,\n\nüber eine rechtmäßige Entschuldigung für die Nichtausübung der Patente zu\n\nverfügen. Ohne über diesen Antrag zu entscheiden, habe das Spanische Pa-\n\ntentamt I. die Verträge zugestellt.\n\nHiernach wird es darauf ankommen, ob die Verträge nach dem für sie\n\nmaßgeblichen Recht trotz des von der Klägerin gegenüber dem Patentamt er-\n\nklärten Vorbehalts wirksam zustande gekommen sind. Dazu wird das Beru-\n\nfungsgericht gegebenenfalls Feststellungen zu treffen haben. Dem von der Be-\n\nklagten als Anl. B 37/37a vorgelegten endgültigen Schiedsspruch des von der\n\nKlägerin angerufenen Internationalen Schiedsgerichts der Internationalen Han-\n\ndelskammer ist hierzu zu entnehmen, daß das Schiedsgericht in einem Teil-\n\nschiedsspruch vom 17. Dezember 1996 den Antrag der Klägerin als unbegrün-\n\ndet zurückgewiesen hat, die Lizenzvereinbarungen mit I. für nicht bestehend\n\nzu erklären, während das Schiedsgericht in dem endgültigen Schiedsspruch\n\nvom (nicht mitgeteilten) Datum der Bekanntgabe dieses Spruchs an die Lö-\n\nschung (\"la extinción\") der zwischen der Klägerin und I. unterzeichneten Li-\n\nzenzvereinbarungen erklärt.\n\nc)\n\nDagegen wird eine Zustimmung der Klägerin zur Benutzung der\n\nErfindung durch I. nicht deshalb verneint werden können, weil die Klägerin die\n\nLizenzverträge nur im Hinblick auf die drohende Aberkennung ihrer Pa-\n\ntentrechte geschlossen hat. Das macht die mit den Lizenzverträgen erteilte Zu-\n\nstimmung zur Benutzung der Erfindung nicht unwirksam. Nach dem Stand des\n\nGemeinschaftsrechts zum maßgeblichen Zeitpunkt war es Sache des nationa-\n\nlen Gesetzgebers, die Bedingungen und Modalitäten des durch das Patent ver-\n\nliehenen Schutzes festzulegen, und es stand ihm frei, die Nichtausübung oder\n\nunzureichende Ausübung des Patents zu sanktionieren. Ein Mitgliedstaat ver-\n\nletzte lediglich seine Verpflichtungen aus Art. 30 EWGV, wenn er die Erteilung\n\nvon Zwangslizenzen für den Fall zuließ, daß ein Patent nicht in Form einer\n\nProduktion im Inland, sondern in Form von Einfuhren aus anderen Mitglied-\n\nstaaten ausgeübt wurde (EuGH, Slg. 1992, 777 - Kommission/Italien; Slg.\n\n1992, 829 = GRUR Int. 1994, 227 - Kommission/Vereinigtes Königreich). Da-\n\nnach kann der Zustimmung des Patentinhabers aber nicht deshalb die Er-\n\nschöpfungswirksamkeit abgesprochen werden, weil sie unter dem \"Zwang\" er-\n\nteilt worden ist, das Erlöschen des Patentschutzes wegen Nichtausübung ab-\n\nzuwenden. Dies muß auch dann gelten, wenn die Anwendung der Vorschriften\n\nüber die Sanktionierung der Nichtausübung oder unzureichenden Ausübung\n\ndes Patents durch die nationalen Behörden in nicht gemeinschaftsrechtskon-\n\nformer Weise erfolgt ist. Denn der Vertragspartner, dem die Zustimmung erteilt\n\nworden ist, und Dritte, die von diesem patentgemäße Erzeugnisse beziehen,\n\nmüssen sich auf die erteilte Zustimmung verlassen können, solange diese nicht\n\nselbst fehlerhaft ist. Insbesondere muß dies für eine Zustimmung gelten, die\n\nvor den EuGH-Entscheidungen vom 18. Februar 1992 erteilt worden ist und\n\nvon der daher nicht gesagt werden kann, daß sie durch eine für Dritte ohne\n\nweiteres erkennbar gemeinschaftsrechtswidrige Praxis erzwungen worden sei.\n\nAuch die Klägerin hat in ihrer mit der Anl. K 35 vorgelegten Eingabe an\n\ndas Spanische Patentamt vom 4. November 1986 nicht gemeinschaftsrechtlich\n\nargumentiert, sondern geltend gemacht, daß sie aufgrund objektiver Schwierig-\n\nkeiten technischer und rechtlicher Natur eine legitime Entschuldigung i.S.d.\n\nArt. 87 des Spanischen Patentgesetzes von 1986 für die Nichtausübung der\n\nPatente habe. Wenn das Spanische Patentamt darauf nicht eingegangen ist,\n\ndie Klägerin es jedoch unterlassen hat, rechtliche Schritte gegen den drohen-\n\nden Verlust ihrer Patentrechte zu unternehmen, und statt dessen - wirksam -\n\ndie Vereinbarungen mit I. geschlossen hat, wird sie sich gegenüber dieser\n\nund jedem Dritten, der von I. unter den Lizenzverträgen produzierte Erzeug-\n\nnisse bezogen hat, an der erteilten Zustimmung festhalten lassen müssen.\n\nVI.\n\nSoweit die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts darauf be-\n\nruht, daß sie der Beklagten nach § 91a ZPO die Kosten des übereinstimmend\n\nfür erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits auferlegt hat, ist sie der Nachprü-\n\nfung durch das Revisionsgericht nicht zugänglich (BGHZ 113, 362, 363 f.;\n\nSen.Urt. v. 7.3.2001 - X ZR 176/99, GRUR 2001, 770 - Kabeldurchführung II);\n\ndas Berufungsgericht bleibt deshalb hieran bei seiner erneuten Entscheidung\n\nüber die Kosten des ersten und zweiten Rechtszuges gebunden.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-13/x-zr-100-00","cited_norms":[{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 28","ref_norm":"28","n":23},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 9","ref_norm":"9","n":2},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 12","ref_norm":"12","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 286","ref_norm":"286","n":2},{"jurabk":"ErstrG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91a","ref_norm":"91a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 378","ref_norm":"378","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"PatG","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-13/x-zr-100-00","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-03-13/x-zr-100-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. Zivilsenat","date":"2003-03-13","dockets":["X ZR 100/00"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 13.03.2003 – X ZR 100/00","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-03-13/x-zr-100-00","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Enalapril ErstrG § 28 a) Auch demjenigen, der ein im Ausland hergestelltes erfindungsgemäßes Er- zeugnis im Inland weiterverarbeitet hat, steht ein Weiterbenutzungsrecht grundsätzlich nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 ErstrG zu. b) Ein schutzwürdiger Besitzstand im Sinne des § 28 Abs. 2 ErstrG ist regel- mäßig dann zu bejahen, wenn der Benutzer über den Import und den even- tuellen Vertrieb des importierten Erzeugnisses hinaus personelle, sachliche oder finanzielle Mittel zur Weiterverarbeitung des Erzeugnisses, zu seiner Eingliederung in eine größere wirtschaftliche oder technische Einheit oder zur wirtschaftlich-organisatorischen Absicherung seines Vertriebs aufge- wandt hat, deren Nichtberücksichtigung eine unbillige Härte darstellen wür- de.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Beklagten wird das am 23. 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Zivilsenats des Oberlandesgerichts München\n\naufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht\n\nzurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"ErstrG/28","law":"ErstrG","abbreviation":"ErstrG","ref":"28","label":"§ 28 ErstrG","mentions":23},{"id":"PatG/9","law":"PatG","abbreviation":"PatG","ref":"9","label":"§ 9 PatG","mentions":2},{"id":"PatG/12","law":"PatG","abbreviation":"PatG","ref":"12","label":"§ 12 PatG","mentions":2},{"id":"ZPO/286","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"286","label":"§ 286 ZPO","mentions":2},{"id":"ErstrG/1","law":"ErstrG","abbreviation":"ErstrG","ref":"1","label":"§ 1 ErstrG","mentions":1},{"id":"ZPO/91a","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"91a","label":"§ 91a ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/378","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"378","label":"§ 378 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/561","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"561","label":"§ 561 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPOEG/26","law":"ZPOEG","abbreviation":"ZPOEG","ref":"26","label":"§ 26 ZPOEG","mentions":1},{"id":"PatG/139","law":"PatG","abbreviation":"PatG","ref":"139","label":"§ 139 PatG","mentions":1},{"id":"ZPO/278","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"278","label":"§ 278 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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