{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-02-18","aktenzeichen":"X ZR 245/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"Berichtigt durch Beschluß\nvom 13. Mai 2003\nMayer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 245/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n18. Februar 2003\nMayer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 18. Februar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis\n\nund die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Klägers wird das am 29. November 2000 ver-\nkündete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden\naufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger, ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, verlangt von dieser\n\nZahlung für die Lieferung und Installation von Hard- und Software in Höhe von\n\n103.216,80 DM.\n\nDie Beklagte führte eine Ausschreibung über diese Leistungen durch. Sie\n\nforderte den Kläger neben fünf weiteren Bietern am 26. November 1998 zur\n\nAbgabe eines Angebots auf. Die Beklagte, die bereits über HP Unix-Rechner\n\nverfügte, wollte AutoCAD-Software hinzuerwerben. Um nicht 15 neue Personal-\n\ncomputer erwerben zu müssen, sollten die Bieter eine Möglichkeit aufzeigen,\n\ndie AutoCAD-Software auf den einzelnen HP Unix-Rechnern mit dem inkompa-\n\ntiblen Betriebssystem Unix nutzbar zu machen.\n\nDer Kläger unterbreitete der Beklagten am 7. Dezember 1998 ein Ange-\n\nbot. Unter I. ... Terminalserver bot er \"...Software: notwendige Server- und\n\nClientlizenzen für ca. 15 gleichzeitige User\" an sowie weiter eine CAD-Software\n\nfür HP Workstations und eine AutoCAD-Software deutsche Version.\n\nDie Beklagte erteilte dem Kläger den Auftrag. In der Folgezeit lieferte und\n\ninstallierte dieser die Hard- und Software bei der Beklagten. Am 27. Januar\n\n1999 bestätigte der auf seiten der Beklagten beigetretene Streithelfer, damals\n\nderen technischer Ausbildungsleiter, die Übernahme der Ware mit dem Zusatz:\n\n\"Migrationslizenz von ... fehlt, deshalb wird die komplette Dokumentation\n\nnachgereicht\". Dies geschah am 12. Februar 1999. Der Streithelfer unterschrieb\n\nden Lieferschein des Klägers mit der Bemerkung: \"Freischaltung nach Server-\n\ntestlauf muß bei C. erfolgen\".\n\nMit Schreiben vom 27. Januar 1999 stellte der Kläger der Beklagten die\n\nVergütung in Höhe von 103.216,80 DM in Rechnung. Die Beklagte überwies\n\ndiesen Betrag. Am 8. Februar 1999 veranlaßte die Bank eigenmächtig dessen\n\nRücküberweisung an die Beklagte. Mit Schreiben vom 7. April 1999 lehnte die\n\nBeklagte die Zahlung ab und forderte den Kläger auf, die gelieferten Gegen-\n\nstände zurückzunehmen.\n\nDer Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte sei zur Zahlung\n\nverpflichtet. Dazu hat er vorgetragen, er habe seine Leistung vollständig er-\n\nbracht. Er habe die notwendige Software und die Lizenzen beschafft. Durch\n\nRücksprache mit dem Streithelfer habe er bereits vor Angebotsabgabe erfah-\n\nren, daß die Beklagte über verschiedene Server- und Klientlizenzen verfügte.\n\nDaher habe er seinem Angebot nur die bei der Beklagten fehlenden Lizenzen\n\nzugrunde gelegt. In der Ausschreibung sei keine Vorgabe, welche Software zu\n\nliefern sei, und keine Festlegung der Lizenzierung, ob Neukauf (Vollversion)\n\noder Migration geschuldet war, erfolgt. Auch die preisgünstigere Migrationslö-\n\nsung sei ausreichend zur Vertragserfüllung.\n\nDer Kläger hat beantragt,\n\ndie Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 103.216,80 DM nebst\n\n4 % Zinsen hieraus seit dem 18. April 1999 zu zahlen.\n\nDie Beklagte und der Streithelfer haben um Klageabweisung gebeten.\n\nDie Beklagte hat erwidert, der Streithelfer habe mit dem Kläger zu ihrem\n\nNachteil kollusiv zusammengewirkt. Er habe veranlaßt, daß in die Ausschrei-\n\nbung die kurz zuvor erworbenen Softwarelizenzen unter Position I. ... der Lei-\n\nstungsbeschreibung aufgenommen werden. Darüber hinaus sei von ihm für die\n\nTerminalserver Software von der C. für 15 Benutzer eine Vollversion\n\nangegeben worden, obwohl insoweit wegen vorhandener Version nur ein Up-\n\ndate erforderlich gewesen sei.\n\nDies alles habe der Streithelfer gegenüber dem Einkaufsleiter H. der\n\nBeklagten geheim gehalten. Aufgrund der allein ihm durch den Streithelfer ver-\n\nmittelten besonderen Kenntnisse sei der Kläger in der Lage gewesen, ein Up-\n\ndate zu liefern, gleichwohl habe er eine Vollversion in Rechnung gestellt. Er sei\n\nzudem nicht autorisierter Vertriebspartner für die Lieferung der Lizenzen und\n\nhabe daher der Beklagten keine Lizenzberechtigung verschaffen können. Er\n\nhabe seine wahre Identität bei der Ausschreibung verheimlicht. Der Streithelfer\n\nhabe eingeräumt, den Kläger informiert zu haben. Er habe daher mit seinen In-\n\nformationen zugunsten des Klägers das Bieterverfahren verletzt.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nDagegen hat sich der Kläger mit seiner Berufung gewandt und ergän-\n\nzend vorgetragen, die vollständige Abnahme der vertragsgemäßen Leistung sei\n\nam 27. Januar und am 12. Februar 1999 erfolgt. Die Freischaltung bei C. ha-\n\nbe am 12. Februar 1999 erfolgen können; allerdings habe die Beklagte einen\n\nweiteren Test durchführen wollen. Die Freischaltung sei nicht vom Kläger ge-\n\nschuldet, die Beklagte habe diese ohne besondere Mühe und Aufwand erwirken\n\nkönnen.\n\nDie Beklagte hat weiter vorgetragen, die Befugnisse des Streithelfers\n\nhätten sich darauf beschränkt, Auskünfte zu erteilen; er habe nicht den Lei-\n\nstungsgegenstand bestimmen und damit den Vertragsgegenstand ändern kön-\n\nnen. Die Lieferung sei nicht vollständig erfolgt. Am 27. Januar 1999 sei weder\n\nder Terminalserver noch die sonstige Software bei der Beklagten gewesen. Die\n\nvom Kläger gelieferte Software der H. sei nicht fehlerfrei. Die Freischal-\n\ntung der Software der C. sei nicht erfolgt. Der Kläger habe den Freischaltco-\n\nde nicht geliefert.\n\nDas Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert; unter\n\nKlageabweisung \n\nim übrigen hat es die Beklagte zur Zahlung von\n\n100.816,80 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 1. März 1999 Zug um Zug gegen\n\nErbringung von zwei Schulungstagen verurteilt. Dagegen richtet sich die Revi-\n\nsion der Beklagten, mit der sie Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zu-\n\nrückweisung der Berufung des Klägers auch im übrigen erstrebt. Der Kläger\n\nbittet um Zurückweisung der Revision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und zur\n\nZurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\n1. Das Berufungsgericht hat angenommen, daß zwischen den Parteien\n\nein Werklieferungsvertrag gemäß § 651 BGB in der bis zum 31. Dezember\n\n2000 geltenden Fassung (a.F.) über die Lieferung von Hard- und Software so-\n\nwie deren Installation wirksam zustande gekommen und daß auf dieses Ver-\n\ntragsverhältnis Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Es hat den Vertrag der\n\nParteien dahin ausgelegt, daß sich der Kläger verpflichtet hat, sämtliche Server-\n\nund Klientlizenzen zur Verfügung zu stellen, die für den Betrieb des Terminal-\n\nservers zu dem vorgegebenen Zweck erforderlich sind. In Anbetracht des\n\nWortlautes der Ausschreibung und des Fehlens jeglichen Hinweises auf das\n\nVorhandensein von Lizenzen bei der Beklagten sei die Auffassung des Klägers\n\nnicht naheliegend, daß nur diejenigen Lizenzen zu liefern seien, die angesichts\n\nder bereits vorhandenen Ausstattung der Beklagten notwendig seien; es ist\n\ndemgemäß davon ausgegangen, daß nach dem Inhalt der Ausschreibung Voll-\n\nversionen zu liefern waren.\n\nDieses Ergebnis der dem Tatrichter vorbehaltenen Würdigung greift die\n\nRevision nicht an; Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.\n\n2. Die Vertragspartner haben diesen Umfang der Leistungspflichten des\n\nKlägers nicht geändert.\n\na) Das Berufungsgericht hat dies allerdings angenommen und ausge-\n\nführt, bei der Auslegung eines Vertrags sei auch auf die besonderen Abspra-\n\nchen zwischen den Parteien und ihr Verständnis des Vertragstextes abzustel-\n\nlen. Insoweit komme es auf die Kenntnis des Klägers und des Streithelfers an,\n\ndessen Kenntnis der Beklagten zuzurechnen sei. Die Grundsätze für die Wil-\n\nlenszurechnung könnten auch dann herangezogen werden, wenn die Voraus-\n\nsetzungen einer rechtgeschäftlichen Vertretung nicht vorlägen. Dem Kläger sei\n\naufgrund der telefonischen Mitteilung des Streithelfers vor Angebotsabgabe be-\n\nkannt gewesen, daß bereits Software und Lizenzen bei der Beklagten vorhan-\n\nden gewesen seien. Der Kläger und der Streithelfer hätten den in dem Vertrag\n\ngebrauchten Begriff \"notwendig\" übereinstimmend dahin verstanden, daß nur\n\nnoch die zusätzliche Software und die entsprechenden Lizenzen angeboten\n\nwerden sollten.\n\nb) Hiergegen wendet sich die Revision mit Erfolg.\n\nIn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar anerkannt, daß\n\n§ 166 Abs. 1 BGB a.F. erweiternd auch auf sogenannte Wissensvertreter an-\n\nzuwenden ist (BGHZ 117, 104, 106 f. m.w.N.; BGH, Urt. v. 31.1.1996\n\n- VIII ZR 297/94, NJW 1996, 1205). Die Anwendung dieser Vorschrift ist nicht\n\nauf die rechtsgeschäftliche Vertretung beschränkt, sondern erstreckt sich ana-\n\nlog auch auf den vergleichbaren Tatbestand der Wissensvertretung. Wissens-\n\nvertreter ist dabei jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn\n\ndazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufga-\n\nben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei angefallenen Informa-\n\ntionen zur Kenntnis zu nehmen sowie gegebenenfalls weiterzuleiten. Der Ge-\n\nschäftsherr muß sich seiner im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie eines Vertre-\n\nters bedienen (BGH, Urt. v. 22. 6. 1987 - III ZR 263/85, NJW 1987, 3250).\n\nDiese Grundsätze finden aber im Streitfall keine Anwendung. Nach den\n\nbisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Streithelfer zwar An-\n\nsprechpartner der Beklagten gegenüber den Bietern im Ausschreibungsverfah-\n\nren. Er war aber weder bevollmächtigt, für die Beklagte rechtsgeschäftlich wie\n\nein Vertreter tätig zu werden, noch hat er Wissen in Wahrnehmung einer sol-\n\nchen Vertreteraufgabe erlangt. Um eine \"Vertretung\" des Wissens geht es hier\n\nnicht; Gegenstand der Berufung ist die Frage nach dem Inhalt der aus dem\n\nVertrag resultierenden Pflichten des Auftragnehmers, zu deren Änderung der\n\nStreithelfer nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch aus der Sicht\n\ndes Klägers nicht befugt war.\n\n3. a) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Kläger habe seine\n\nvertragsgemäße Leistung - mit Ausnahme von unstreitig zwei Schulungstagen -\n\nvollständig erbracht; die Beklagte habe diese Leistung durch schlüssiges Ver-\n\nhalten abgenommen. Dazu hat es ausgeführt, der Streithelfer habe auf dem\n\nLieferschein vom 27. Januar 1999 bestätigt, daß die Ware vollständig über-\n\nnommen wurde mit Ausnahme der Migrationslizenz von ... , die mit der\n\nkompletten Dokumentation nachgereicht werden sollte. Ausweislich des Liefer-\n\nscheins vom 12. Februar 1999 sei die Dokumentation zur Installation überge-\n\nben worden. Die Beklagte habe die Hard- und Software zu ihrer Zufriedenheit\n\ngetestet und nutze die gelieferte CAD-Software der H. ohne Mängelrü-\n\ngen. Ein weiteres Indiz für die vollständige Lieferung der vertraglich geschulde-\n\nten Hard- und Software sei die Anweisung der Beklagten an die Bank zur\n\nÜberweisung der Vergütung. Soweit die Beklagte erstmals mit Schriftsatz vom\n\n23. November 2000 geltend gemacht habe, daß sie bei der Software CAD 400\n\nnur das Update der Version 5.1 und nicht - wie geschuldet - der Version 5.3 er-\n\nhalten habe, sei sie damit gemäß §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen. Soweit die\n\nBeklagte beanstande, daß die Software der C. noch nicht freigeschaltet sei,\n\nsei dies keine Leistung, die der Kläger zu erbringen habe.\n\nb) Diese Ausführungen tragen im Ergebnis die Annahme einer Abnahme\n\ndurch schlüssiges Verhalten nicht.\n\naa) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist da-\n\nvon auszugehen, daß eine Abnahme durch die Beklagte bei den Lieferungen\n\nam 27. Januar und 12. Februar 1999 nicht erfolgt ist, weil jedenfalls zu diesen\n\nZeitpunkten die vertraglichen Leistungen des Klägers noch nicht vollständig er-\n\nbracht waren. Die Revision stellt nicht in Abrede, daß die Beklagte die Entge-\n\ngennahme der Lieferungen des Klägers bestätigt hat und daß sie Teile der ge-\n\nlieferten Hard- und Software nutzt. Mit Recht rügt die Revision aber, das Beru-\n\nfungsgericht habe verfahrensfehlerhaft Abnahme durch schlüssiges Verhalten\n\nangenommen, obwohl das Werk noch nicht vollendet gewesen sei, und macht\n\ndamit erfolgreich eine mangelnde Fälligkeit der Vergütung geltend.\n\nbb) Eine stillschweigende Abnahme der Leistung liegt vor, wenn der Be-\n\nsteller zwar nicht ausdrücklich, aber durch schlüssiges Verhalten zum Ausdruck\n\nbringt, daß er das von ihm entgegengenommene Werk als ein in der Hauptsa-\n\nche vertragsgemäßes Werk anerkennt. Ist das Werk objektiv als Erfüllung an-\n\nzusehen, kann die Entgegennahme des Werks ein Indiz für die Annahme sein,\n\nder Auftraggeber billige die Leistung als im wesentlichen vertragsgemäß. Eine\n\nstillschweigende Werkabnahme einer speziellen EDV-Systemlösung setzt vor-\n\naus, daß das Werk vollendet ist (Sen.Urt. v. 3.11.1992 - X ZR 83/90, NJW\n\n1993, 1063, 1064). Ist die Leistung dagegen nicht vollständig erbracht, schließt\n\ndies zwar eine Abnahme des Werks im Sinne des § 640 BGB a.F. nicht not-\n\nwendig aus. Allerdings müssen gewichtige Umstände vorliegen, welche die An-\n\nnahme rechtfertigen, der Auftraggeber habe das Werk als vertragsgemäße Er-\n\nfüllung anerkannt. Ein Abnahmewille kann in einem solchen Fall trotz Über-\n\nnahme des Werkes nicht unterstellt werden.\n\ncc) (1) Die Revision kann allerdings nicht mit Erfolg geltend machen, Ab-\n\nnahmefähigkeit des geschuldeten Werks liege schon deshalb nicht vor, weil der\n\nKläger zwei Schulungstage nicht erbracht habe; Schulung sei bei einem Vertrag\n\nwie dem vorliegenden von wesentlicher Bedeutung. Das Berufungsgericht hat\n\ndie Schulungspflicht als trennbare Nebenleistung des Vertrages bewertet und\n\ndeshalb dem Umstand, daß der Kläger bislang zwei Schulungstage schuldig\n\ngeblieben ist, keine die Abnahme der Hauptleistung berührende Bedeutung\n\nbeigemessen. Umstände, die dafür sprechen könnten, die ausgebliebene Er-\n\nfüllung der Schulungspflicht schließe die Abnahme der Hard- und Software aus,\n\nhat die Beklagte nicht vorgetragen. Sie sind auch nicht ersichtlich.\n\n(2) Mangelnde Abnahmefähigkeit des Werks kann die Revision mit Erfolg\n\nauch nicht darauf stützen, der Kläger habe bei der Software CAD 400 nicht wie\n\nvereinbart das Update der Version 5.3, sondern lediglich die Version 5.1 gelie-\n\nfert; das Berufungsgericht verkenne, daß die Parteien die VOL/B vereinbart\n\nhätten, so daß durch die Anzeigepflicht gemäß § 14 Nr. 4 Abs. 1 Satz 3 VOL/B\n\ndie Anwendung der §§ 377, 378 HGB ausgeschlossen sei.\n\nMangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar da-\n\nvon auszugehen, daß die Parteien entsprechend den Ausschreibungsunterla-\n\ngen die Anwendung der VOL/B vereinbart haben. Nach § 14 Nr. 4 Abs. 1\n\nVOL/B erstrecken sich, soweit nichts anderes vereinbart ist, Gewährleistungs-\n\nansprüche auf Mängel, die in einer Frist von sechs Monaten ab Gefahrenüber-\n\ngang auftreten. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer solche Mängel aber\n\nunverzüglich schriftlich anzuzeigen. Dies ist nach den Feststellungen des Be-\n\nrufungsgerichts nicht geschehen. Danach hat die Beklagte weder bei der An-\n\nlieferung am 27. Januar 1999 noch bei der Übergabe der Dokumentation am\n\n12. Februar 1999 und auch nicht in der Folgezeit das Fehlen der Version 5.3\n\ngerügt, sondern sich erstmals mit Schriftsatz vom 23. November 2000, also fast\n\nzwei Jahre nach Übergabe, hierauf berufen.\n\n(3) Die Revision kann ferner nicht mit Erfolg ins Feld führen, dem erfolg-\n\nreichen Test der Anlage am 27. Januar 1999 komme entgegen der Annahme\n\ndes Berufungsgerichts keine indizielle Bedeutung zu, weil zu diesem Zeitpunkt\n\nnicht nur die Migrationslizenz für einen wesentlichen Teil der Software, sondern\n\nauch eine vollständige Dokumentation gefehlt habe.\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs \n\n(Sen.Urt. v.\n\n3.11.1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064; vgl. auch BGH, Urt. v.\n\n14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2438) ist zwar die Dokumentation\n\nwesentlicher Bestandteil des Werks, so daß ohne Vorlage der Dokumentation in\n\nder Regel ein abnahmefähiges Werk nicht vorliegt. Es mag deshalb zutreffen,\n\ndaß trotz des zufriedenstellenden Ablaufs des Tests am 27. Januar 1999 keine\n\nAbnahme stattgefunden hat. Dies schließt aber nicht aus, den erfolgreichen\n\nTest bei der Gesamtwürdigung der Umstände als Indiz für eine Abnahme durch\n\nschlüssiges Verhalten zu bewerten.\n\n(4) Ebenso hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei die Benutzung\n\nder Software der H. und die Abzeichnung der Lieferscheine als Indiz für\n\ndie Vollendung des Werks und die Abnahme durch schlüssiges Verhalten ge-\n\nwertet. Mit Recht meint zwar die Revision, in der Abzeichnung von Lieferschei-\n\nnen könne keine Abnahme gesehen werden, weil damit lediglich der Empfang\n\nder aufgeführten Ware bestätigt werde, nicht aber die Vollständigkeit der ge-\n\nschuldeten Waren oder gar die Erbringung der über eine reine Warenlieferung\n\nhinausgehenden Werkleistung des Klägers. Eine solche Bedeutung hat das Be-\n\nrufungsgericht der Unterzeichnung der Lieferscheine auch nicht beigemessen.\n\nVielmehr hat es diese als Beleg dafür gewertet, daß der Kläger die Hard- und\n\nSoftware geliefert hat, deren Vollständigkeit die Beklagte nicht bestritten hat.\n\ndd) Verfahrensfehlerhaft hat aber das Berufungsgericht angenommen,\n\ndie vom Kläger geschuldete Software sei trotz Fehlens der Freischaltung voll-\n\nständig erbracht, weil diese keine vertragliche Leistungspflicht des Klägers ge-\n\nwesen sei. Die Beklagte könne diese Freischaltung durch Anmeldung auf der\n\nWebsite der C. durch Eingabe der IPN-Nummer selbst bewirken, was die Be-\n\nklagte nicht bestritten habe.\n\nDer Kläger hat mit der Pflicht zur Lieferung der Software im Rahmen des\n\nVertrages auch die Pflicht übernommen, alle Voraussetzungen dafür zu schaf-\n\nfen, daß die gelieferte Software in Betrieb genommen werden konnte. In Erfül-\n\nlung dieser Lieferpflicht hatte der Kläger der Beklagten den zum Betrieb erfor-\n\nderlichen Code zu verschaffen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts\n\nwar für eine Freischaltung die Anmeldung auf der Website der C. erforderlich.\n\nDies setzte aber voraus, daß der Kläger der Beklagten den Freischaltcode zu-\n\ngänglich machte. Daß dies geschehen ist, hat die Beklagte unter Beweisantritt\n\nbestritten. Gegenteilige Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht getroffen.\n\nDa das Berufungsgericht somit den zwischen den Parteien streitigen Sachver-\n\nhalt unaufgeklärt gelassen hat, ist revisionsrechtlich davon auszugehen, daß\n\nmangels Freischaltung jedenfalls ein wesentlicher Teil der vertragsgemäßen\n\nSoftware nicht betriebsbereit ist, so daß die Leistung des Klägers insgesamt\n\nnoch nicht abnahmefähig erbracht ist.\n\nc) Bereits aus diesem Grunde ist das angefochtene Urteil aufzuheben\n\nund die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das die erforderli-\n\nchen Feststellungen nachzuholen hat. Dabei wird sich das Berufungsgericht\n\ngegebenenfalls auch mit der Frage befassen müssen, ob die Parteien die\n\nVOL/B vereinbart haben und Ansprüche der Beklagten wegen Mängel oder\n\nFalschlieferung ausgeschlossen sind.\n\n4. a) Ersatzansprüche der Beklagten und eine Unwirksamkeit des Ver-\n\ntrages infolge kollusiven Zusammenwirkens des Klägers mit dem Streithelfer,\n\ndem damaligen technischen Leiter der Beklagten, hat das Berufungsgericht\n\nverneint, weil jedenfalls ein solches Zusammenwirken mit Wirkungen zum\n\nNachteil der Beklagten nicht erkennbar sei. Soweit die Beklagte vortrage, der\n\nStreithelfer habe dem Kläger vor Angebotsabgabe mitgeteilt, welche Software\n\nbei der Beklagten bereits vorhanden sei, sei eine kollusive Absprache nicht\n\nnachvollziehbar. Der Kläger habe zwar die Vollversion angeboten und mögli-\n\ncherweise auch abgerechnet. Es fehle aber die Kenntnis des Klägers vom Miß-\n\nbrauch der Vertrauensstellung des Streithelfers. Habe der Kläger hingegen\n\nnichts von der vorhandenen Software und den Lizenzen gewußt, könne ein\n\nkollusives Zusammenwirken schon deshalb nicht angenommen werden. Selbst\n\nwenn der Streithelfer das Bieterverfahren verletzt habe, indem er dem Kläger\n\nInformationen gegeben habe, die er anderen Bietern vorenthalten habe, be-\n\ngründe dies noch kein kollusives Zusammenwirken. Es sei nicht erkennbar, daß\n\nsich das unredliche Verhalten des Streithelfers dem Kläger hätte aufdrängen\n\nmüssen. Auch die Preisdifferenzen zwischen den Angeboten des Klägers und\n\ndenen der Mitbieter lägen noch im Rahmen.\n\nb) Auch diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision nicht stand.\n\naa) Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß Vereinbarungen, wel-\n\nche Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Partei im Einver-\n\nständnis mit dem Vertragsgegner zum eigenen Vorteil \"hinter dem Rücken\" des\n\nGeschäftsherrn und zu dessen Schaden treffen, gegen die guten Sitten versto-\n\nßen und nach § 138 Abs. 1 BGB a.F. nichtig sind. Voraussetzung ist, daß der\n\nVertreter, der zur Wahrung der Interessen seines Geschäftsherrn verpflichtet\n\nist, sich diesem gegenüber treuwidrig verhält und der Vertragspartner dies weiß\n\n(BGH, Urt. v. 17.5.1988 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27 m.w.N.; vgl. auch\n\nBGH, Urt. v. 14.7.1993 - IV ZR 153/92, NJW 1993, 2807; BGH, Urt. v.\n\n11.12.1995 - II ZR 220/94, NJW 1996, 658; BGH, Urt. v. 6.5.1997\n\n- IX ZR 147/96, NJW 1997, 2384). Die gleiche Folge muß gelten, wenn der An-\n\ngestellte im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner zu dessen Vorteil durch\n\nTäuschung seinen Geschäftsherrn zum Abschluß eines Vertrages veranlaßt,\n\nder diesem zum Nachteil gereicht. Solches Zusammenwirken hinter dem Rük-\n\nken und zu Lasten des Geschäftsherrn widerspricht den grundlegenden Regeln\n\ngeschäftlichen Anstandes und kaufmännischer guter Sitten. Das sittenwidrige\n\nZusammenwirken erfaßt dabei das gesamte Rechtsgeschäft. Das Sittenwidrige\n\nder kollusiven Absprache wirkt sich auch auf den Hauptvertrag aus, weil davon\n\nauszugehen ist, daß der Geschäftsherr bei Kenntnis des kollusiven Zusam-\n\nmenwirkens zwischen seinem Angestellten und dem Vertragspartner den Ver-\n\ntrag nicht geschlossen hätte.\n\nbb) Als in dieser Weise gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 Abs. 1\n\nBGB a.F. verstoßend erweist sich das hier mangels gegenteiliger Feststellun-\n\ngen des Berufungsgerichts revisionsrechtlich zu unterstellende kollusive Zu-\n\nsammenwirken des Streithelfers, des damaligen technischen Leiters der Be-\n\nklagten, mit dem Kläger im Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren.\n\nNach den Behauptungen der Beklagten, von denen im Revisionsverfahren aus-\n\nzugehen ist, hat die Beklagte eine Ausschreibung in der Vorstellung durchge-\n\nführt, neue Software zu benötigen. Ihr im Rahmen des Ausschreibungsverfah-\n\nrens mit der Information der Bieter betrauter Mitarbeiter informierte den Kläger\n\nvor Abgabe der Angebote darüber, daß die Lieferung neuer Software nicht not-\n\nwendig sei, weil ein Teil bereits vorhanden sei. Gleichwohl unterbreitete der\n\nKläger bei der Ausschreibung ein Angebot, das seinem Wortlaut nach Vollizen-\n\nzen zum Gegenstand hatte und damit den Ausschreibungsunterlagen ent-\n\nsprach. Dieses Gebot wurde von dem ahnungslosen Einkaufsleiter der Beklag-\n\nten als deren Vertreter angenommen, weil es als das preisgünstigste erschien.\n\nDas Berufungsgericht hat diesem Verhalten des Streithelfers und des\n\nKlägers nur deshalb Relevanz abgesprochen, weil der Beklagten kein Nachteil\n\nentstanden sein soll. Dabei verkennt das Berufungsgericht, was die Revision\n\nmit Recht rügt, daß ein Nachteil zu Lasten der Beklagten bereits dadurch ein-\n\ngetreten sein könnte, daß die Beklagte auf Grund des kollusiven Zusammen-\n\nwirkens des Klägers mit dem Streithelfer unter Umständen Software erhalten\n\nhat, die nicht ihren Vorstellungen entspricht und die mangels Vollizenzen je-\n\ndenfalls nicht so werthaltig und weiterveräußerbar ist wie die allein notwendige\n\nund gelieferte Software. Der Mißbrauch, der den Schaden der Beklagten verur-\n\nsacht haben könnte, läge darin, daß der zuständige Mitarbeiter zwar einen\n\nBieter informierte und diesem dadurch eine günstige Ausgangslage für sein An-\n\ngebot verschaffte, nicht aber der Beklagten mitteilte, daß angesichts deren\n\nAusstattung der Erwerb von Vollizenzen nicht erforderlich war. Auf Grund der\n\nAusschreibungsunterlagen hätte der Kläger erkennen müssen, daß sein Infor-\n\nmant zur Änderung der Ausschreibungsbedingungen nicht befugt war und daß\n\ner sich unter Ausnutzung unredlich erlangter Informationen durch die Art seines\n\nAngebots eine günstige Position im Ausschreibungsverfahren verschaffte.\n\nc) Da bislang Feststellungen dazu fehlen, ob der Kläger mit dem damali-\n\ngen technischen Leiter der Beklagten kollusiv zusammengewirkt hat, um dem\n\nKläger zum Nachteil der Beklagten eine günstige Ausgangslage im Ausschrei-\n\nbungsverfahren zu verschaffen, wird das Berufungsgericht auch dies nachzu-\n\nholen haben.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\nAsendorf\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nX ZR 245/00\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n13. Mai 2003\n\nin dem Rechtsstreit\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Mai 2003 durch den Vor-\n\nsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Dr. Meier-\n\nBeck und Asendorf\n\nbeschlossen:\n\nDer Tenor des Urteils des Senats vom 18. Februar 2003 wird wegen of-\n\nfenbarer Unrichtigkeit dahin berichtigt, daß es statt:\n\n\"Auf die Revision des Klägers\"\n\nrichtig lautet:\n\n\"Auf die Revision der Beklagten\".\n\nMelullis\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-18/x-zr-245-00","cited_norms":[{"jurabk":"HGB","ref":"§ 377","ref_norm":"377","n":2},{"jurabk":"HGB","ref":"§ 378","ref_norm":"378","n":2}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-18/x-zr-245-00","retrieved":"2026-07-10 14:02:51.995564+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-02-18/x-zr-245-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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