{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-02-18","aktenzeichen":"X ZB 43/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB § 107 Auch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentli- chen Bauauftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger Weise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeach- tung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nX ZB 43/02\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n18. Februar 2003\n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren\n\nja\nNachschlagewerk:\nBGHZ: ja\nBGHR: ja\n\nGWB § 107\n\nAuch wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentli-\n\nchen Bauauftrag bereits aufgehoben hat, kann ein Bewerber noch in zulässiger\n\nWeise die Vergabekammer anrufen und geltend machen, durch Nichtbeach-\n\ntung der die Aufhebung der Ausschreibung betreffenden Vergabevorschrift in\n\nseinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein.\n\nBGH, Beschl. v. 18. Februar 2003 - X ZB 43/02 - OLG Dresden\n\nVergabekammer des Freistaates\nSachsen\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Februar 2003\n\ndurch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis sowie die Richter Prof.\n\nDr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf\n\nbeschlossen:\n\nDie mit dem am 3. Dezember 2002 verkündeten Beschluß des Ver-\n\ngabesenats des Oberlandesgerichts Dresden erfolgte Vorlage der\n\nSache ist unzulässig.\n\nGründe:\n\nI. Im August 2001 schrieb das als Auftraggeber verfahrensbeteiligte\n\nLand im offenen Verfahren den Bau der Jugendstrafanstalt R. aus. An\n\nder den Rohbau betreffenden Ausschreibung beteiligten sich Bieter mit Ange-\n\nboten, deren Bruttosummen zwischen 12.809.964,60 \n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:12)(cid:11)(cid:14)(cid:13)(cid:16)(cid:15)(cid:10)(cid:9)(cid:18)(cid:17)(cid:2)(cid:11)(cid:2)(cid:19)(cid:21)(cid:20)(cid:18)(cid:13)(cid:16)(cid:7)\n\nermittelt wurden. Das Angebot der Antragstellerin belief sich auf\n\n13.493.848,28 \n\n(cid:1)(cid:4)(cid:26)(cid:28)(cid:27)(cid:2)(cid:29)(cid:31)(cid:30) (cid:1)!(cid:3)\n\n(cid:0)(cid:2)$(cid:2)(cid:29)!(cid:30)\n\n(cid:30)’&(cid:28)(cid:1)\n\n(cid:1)-,(cid:2)(cid:30)\n\n(cid:1)0/\n\n(cid:30) (cid:1)3(cid:9)\n\n(cid:22)(cid:24)(cid:23)(cid:2)(cid:25)\n\n(cid:23)(cid:28)\"(cid:10)#\n\n(cid:25)%(cid:25)\n\n(cid:25)(cid:16)(\n\n(cid:25)*)+(cid:23)\n\n(cid:23)(cid:28)\".).(cid:23)\n\n)21-(cid:23)\n\nDie Absicht des Auftraggebers, den Auftrag dem an erster Stelle einge-\n\nordneten Bieter zu erteilen, der den Rohbau im Rahmen eines Generalunter-\n\n \n(cid:30)\n(cid:3)\n(cid:23)\n(\n(cid:26)\n\nnehmervertrags errichten wollte, führte zu einem Nachprüfungsverfahren, das\n\nzum Ergebnis hatte, daß das Angebot des Generalunternehmers auszuschlie-\n\nßen war. Die Absicht des Auftraggebers, nunmehr den zweitplazierten Bieter\n\nmit der rechnerisch nächstgünstigen Angebotssumme zu beauftragen, führte zu\n\neinem weiteren Nachprüfungsverfahren und der Anweisung des mit sofortiger\n\nBeschwerde angerufenen Oberlandesgerichts, über den Auftrag ohne Berück-\n\nsichtigung des Angebots dieses Bieters zu entscheiden.\n\nNach erneuter Prüfung dreier verbliebener Angebote teilte der Auftrag-\n\ngeber den betreffenden Bietern mit Schreiben vom 27. Juni 2002 mit, das offe-\n\nne Verfahren aufgrund § 26 Nr. 1 a VOB/A aufgehoben zu haben.\n\nMit Schreiben vom 1. Juli 2002 rügte die Antragstellerin die Aufhebung\n\nder Ausschreibung, weil zumindest sie ein Angebot abgegeben habe, das den\n\nAusschreibungsbedingungen entspreche. Nach weiterem Schriftverkehr mit\n\ndem Auftraggeber hat die Antragstellerin sodann mit am 18. Juli 2002 bei der\n\nVergabekammer eingegangenem und begründetem Antrag um Einleitung des\n\nNachprüfungsverfahrens gebeten.\n\nDie Vergabekammer hat diesen Antrag für zulässig gehalten, die Aufhe-\n\nbung der Ausschreibung aufgehoben und den Auftraggeber verpflichtet, das\n\nAngebot der Antragstellerin in der vierten Wertungsstufe erneut unter Beach-\n\ntung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu werten. Diese Auffassung\n\ngeht dahin, daß zumindest die Antragstellerin ein Angebot abgegeben habe,\n\ndas den Ausschreibungsunterlagen entspreche. Die Antragstellerin habe es\n\nzwar unterlassen, in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Typenbezeich-\n\nnungen anzugeben. Da die Angabe des Herstellers nicht fehle, habe jedoch\n\nzum einen die Antragstellerin sich entsprechend der Vorgabe des Leistungs-\n\nverzeichnisses verpflichtet, Produkte einer bestimmten Güte zu verwenden,\n\nund zum anderen der Auftraggeber die Möglichkeit, die Tauglichkeit und Iden-\n\ntität der verwendeten Produkte jederzeit sicher zu überprüfen. Eine übertrieben\n\nformalistische Betrachtungsweise sei deshalb nicht angezeigt. Die gegenteilige\n\n\"haarspalterische\" Beurteilung der Angebote, zu welcher der Auftraggeber\n\nnunmehr gekommen sei, stehe auch im Widerspruch zur früheren Wertung.\n\nDas Fehlen von Typenangaben habe der Auftraggeber zunächst über Monate\n\nder Wertung hinweg nicht problematisiert.\n\nGegen diesen am 23. August 2002 zugestellten Beschluß hat der Auf-\n\ntraggeber am 5. September 2002 beim Oberlandesgericht sofortige Beschwer-\n\nde erhoben. Er meint, der Nachprüfungsantrag sei bereits unzulässig, weil eine\n\nAufhebung das Vergabeverfahren abschließe. Der Nachprüfungsantrag sei\n\naber auch unbegründet, weil es vergaberelevant und Wertungsvoraussetzung\n\nsei, daß die Bieter die geforderten Erklärungen zu Fabrikat, Hersteller und Typ\n\nder verschiedenen zum Einbau vorgesehenen Produkte wahrheitsgemäß und\n\numfassend in den Angeboten benennten. Für die ausgeschriebenen Leistun-\n\ngen gebe es schließlich bei den verschiedenen Herstellern verschiedene Pro-\n\ndukte und Qualitäten. Die Wertung, daß die verbliebenen Angebote § 25\n\nNr. 1 b VOB/A unterfielen, sei daher zutreffend. Sie habe zum Ausschluß die-\n\nser Angebote führen müssen, so daß kein den Ausschreibungsbedingungen\n\nentsprechendes Angebot mehr vorhanden sei. In der mündlichen Verhandlung\n\nvor dem Oberlandesgericht hat der Auftraggeber der Antragstellerin gegenüber\n\nferner erklärt, die Aufhebungsentscheidung auch deswegen getroffen zu ha-\n\nben, weil bei Annahme eines Angebots der verbliebenen Bieter eine Einhaltung\n\nder genehmigten Gesamtbaukosten für die Baumaßnahme nicht mehr gewähr-\n\nleistet und damit die haushaltsrechtliche Voraussetzung für eine Auftragsertei-\n\nlung nicht mehr gegeben gewesen seien.\n\nDas Oberlandesgericht hat das Verfahren dem Bundesgerichtshof zur\n\nEntscheidung vorgelegt (Beschl. abgedr. ZfBR 2003, 189). Es entnimmt dem\n\nbereits von der Vergabekammer herangezogenen Urteil des Europäischen Ge-\n\nrichtshofs vom 18. Juni 2002 zur Nachprüfbarkeit des Widerrufs der Ausschrei-\n\nbung (Rs. C-92/00, ZfBR 2002, 604), daß die EG-Vergaberichtlinien insoweit\n\nlediglich die Zulässigkeit eines Nachprüfungsverfahrens verlangten, in dem die\n\nAufhebung der Ausschreibung auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im\n\nBereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vor-\n\nschriften überprüft werden könnten, die dieses Recht umsetzen. Das vorlegen-\n\nde Oberlandesgericht möchte deshalb an eine von ihm als einhellig vertreten\n\nbezeichnete Meinung in der bisherigen Rechtsprechung der Vergabesenate\n\nanknüpfend den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückweisen. Denn er\n\nverlange eine Rechtmäßigkeitskontrolle der Aufhebung anhand von § 26\n\nVOB/A. Bei dieser Regelung handele es sich aber nicht um transformiertes\n\nGemeinschaftsrecht.\n\nAn der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das vorlegende Oberlan-\n\ndesgericht durch den Beschluß des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham-\n\nburg vom 4. November 2002 in Sachen 1 Verg 3/02 (ZfBR 2003, 186) gehin-\n\ndert. Darin habe dieses Oberlandesgericht gemeint, nach der Entscheidung\n\ndes Europäischen Gerichtshofs vom 18. Juni 2002 bestehe grundsätzlich die\n\nMöglichkeit, eine getroffene Aufhebungsentscheidung dem Nachprüfungsver-\n\nfahren zu unterziehen. Dieses Oberlandesgericht habe deshalb den bei ihm\n\nangebrachten Nachprüfungsantrag für zulässig erachtet.\n\nII. Die Vorlage ist nicht zulässig.\n\nNach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über ei-\n\nne sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu\n\nbefinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Ent-\n\nscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs\n\nabweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende Gericht als tragende Be-\n\ngründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz zu Grunde legen will, der mit\n\neinem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundes-\n\ngerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht übereinstimmt (vgl. ständ. Rspr. des\n\nBVerwG, z.B. Beschl. v. 11.08.1998 - 2 B 74/98, NVwZ 1999, 406 m.w.N.). Im\n\nHinblick auf die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags, derentwegen\n\ndas Oberlandesgericht Dresden die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt\n\nhat, kann eine solche Divergenz jedoch nicht festgestellt werden.\n\nDas Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg hat keinen Fall ent-\n\nschieden, in dem sich die Zulässigkeitsfrage in gleicher Weise wie im Streitfall\n\nstellt. Im tatbestandlichen Teil des Beschlusses des Hanseatischen Oberlan-\n\ndesgerichts vom 4. November 2002 heißt es, die Antragsgegnerin habe den\n\nBeteiligten unter dem 27. Juni 2002 mitgeteilt, daß sie die europaweite Aus-\n\nschreibung der Bereederung von deutschen Forschungsschiffen aufhebe. Zu-\n\nvor habe die Antragstellerin, nachdem ihr die Aufhebungsabsicht bekannt ge-\n\nworden sei, Vergaberüge erhoben und Nachprüfungsantrag gestellt. Das Han-\n\nseatische Oberlandesgericht hat mithin einen Nachprüfungsantrag für zulässig\n\ngehalten, der bereits vor der Aufhebung der Ausschreibung bei der Vergabe-\n\nkammer angebracht worden war. Einen solchen Sachverhalt hat das vorlegen-\n\nde Oberlandesgericht nicht zu beurteilen. Im Streitfall ist der Nachprüfungsan-\n\ntrag erst nach der Entscheidung des Auftraggebers über die Aufhebung der\n\nAusschreibung gestellt worden. Das vorlegende Oberlandesgericht hat auch\n\nnur für den Fall nachträglicher Anrufung der Vergabekammer die Frage der\n\nZulässigkeit des Antrags problematisiert. Ausgangspunkt seiner Überlegungen\n\nist die These, die Aufhebung einer Ausschreibung beende ungeachtet der Fra-\n\nge ihrer Rechtmäßigkeit das Vergabeverfahren jedenfalls wirksam, ein statt-\n\nhaftes Nachprüfungsverfahren setze aber voraus, daß bei seinem Beginn das\n\nVergabeverfahren noch nicht abgeschlossen sei \n\n(S. 5 d. Beschl. v.\n\n03.12.2002). Das läßt auch nicht den Schluß zu, das vorlegende Oberlandes-\n\ngericht vertrete - anders als das Hanseatische Oberlandesgericht - die\n\nRechtsauffassung, ein schon vor der Aufhebung der Ausschreibung im Hinblick\n\nauf diese beabsichtigte Maßnahme angebrachter Nachprüfungsantrag könne\n\nunstatthaft sein.\n\nAber auch wenn man den Unterschied im zu beurteilenden Sachverhalt\n\naußer Betracht läßt, ergibt sich eine Divergenz der tragenden Grundlagen\n\nnicht. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat seiner Entscheidung die Auf-\n\nfassung zu Grunde gelegt, nach der Entscheidung des EuGH vom 18. Juni\n\n2002 bestehe grundsätzlich die Möglichkeit, die Aufhebungsentscheidung des\n\nöffentlichen Auftraggebers dem Nachprüfungsverfahren zu unterziehen; die\n\nNachprüfung sei dahin möglich, ob Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht\n\noder gegen einzelstaatliche Vorschriften vorliegen, die dieses Recht umsetzen.\n\nDen Rechtssatz, daß die Aufhebung der Ausschreibung durch den öffentlichen\n\nAuftraggeber auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht und gegen dieses\n\nRecht umsetzende einzelstaatliche Vorschriften hin im Nachprüfungsverfahren\n\nüberprüft werden kann, will aber auch das vorlegende Oberlandesgericht sei-\n\nner beabsichtigten Entscheidung zu Grunde legen. Die unterschiedliche Be-\n\nantwortung der Zulässigkeitsfrage hat mithin ihren Grund lediglich in der An-\n\nwendung dieses Grundsatzes im jeweiligen Einzelfall.\n\nIII. Im Hinblick hierauf hält der Senat folgende Hinweise für angezeigt:\n\nGemäß § 102 GWB unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge, für die\n\nnach § 100 GWB der vierte Teil dieses Gesetzes gilt, der Nachprüfung durch\n\ndie Vergabekammern. Gemeint ist damit nicht nur die Nachprüfung von Maß-\n\nnahmen des öffentlichen Auftraggebers, welche die eigentliche Vergabe, also\n\nden Zuschlag, betreffen; wie § 107 Abs. 2 Satz 1 GWG entnommen werden\n\nkann, ist das Verfahren vor der Vergabekammer eröffnet, wenn die Einhaltung\n\nvon Vergabevorschriften nachzuprüfen sein kann, deren Nichtbeachtung Un-\n\nternehmen in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB verletzen kann. Damit kann\n\nauch die Aufhebung einer im offenen Verfahren erfolgten Ausschreibung eines\n\nöffentlichen Bauauftrags nicht außerhalb der Nachprüfung im Verfahren nach\n\n§§ 107 ff. GWB stehen. Diese Maßnahme kann nämlich der Regelung in §§ 26\n\nNr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 widersprechen, bei der es sich um eine\n\nBestimmung über das Vergabeverfahren handelt, auf deren Einhaltung Unter-\n\nnehmen nach § 97 Abs. 7 GWB Anspruch haben. Insoweit besteht Einigkeit,\n\ndaß jedenfalls solche Bestimmungen § 97 Abs. 7 GWB unterfallen, die (auch)\n\nzum Schutz wohlberechtigter Interessen von am Vergabeverfahren teilneh-\n\nmenden oder daran interessierten Unternehmen aufgestellt worden sind (vgl.\n\nBegr. z. Regierungsentwurf BT-Drucks. 13/9340, S. 14). Um solch eine Be-\n\nstimmung handelt es sich bei der Regelung in §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A\n\nAbschnitt 2. § 26 Nr. 1 mag zwar ursprünglich allein aus haushaltsrechtlichen\n\nGründen Aufnahme in die VOB/A gefunden haben, um haushaltsrechtlich ge-\n\nbundenen Auftraggebern eine kostenfreie Loslösung von einer einmal einge-\n\nleiteten Ausschreibung zu ermöglichen. Jedenfalls durch die Verbindlichkeit,\n\ndie §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 infolge § 6 VgV für Verfahren zur\n\nVergabe öffentlicher Bauaufträge im Anwendungsbereich des § 100 GWB er-\n\nlangt hat, beinhaltet diese Regelung jedoch in diesem Bereich ein vergabe-\n\nrechtliches Gebot, ein Vergabeverfahren nur aus den dort genannten Gründen\n\naufzuheben. Dieses Gebot hat bieterschützende Wirkung. Es dient dazu si-\n\ncherzustellen, daß die Aufhebung der Ausschreibung nicht als Maßnahme der\n\nDiskriminierung einzelner Bieter mißbraucht werden kann, weil hiernach die\n\nAufhebung der Ausschreibung nur in ganz engen Ausnahmefällen (vgl.\n\nSen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698) vergaberechtlich zu-\n\nlässig ist. Außerdem hat außerhalb dieser Ausnahmefälle der Ausschreibende\n\njedenfalls dann die Kosten der Vorbereitung des Angebots oder der Teilnahme\n\nan den Vergabeverfahren zu tragen, wenn die weiteren Voraussetzungen des\n\n§ 126 GWB vorliegen.\n\nDie vorstehend erörterten Umstände gebieten, daß im Nachprüfungs-\n\nverfahren gemäß §§ 107 ff. GWB geltend gemacht werden kann, die Aufhe-\n\nbung der Ausschreibung verletze den Antragsteller in seinen Rechten, weil sie\n\ngegen §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 verstoße. Dies bedeutet zu-\n\ngleich, daß ein entsprechender Antrag (auch) noch in zulässiger Weise ange-\n\nbracht werden kann, nachdem der Ausschreibende die Entscheidung bereits\n\ngetroffen hat, die Ausschreibung aufzuheben. Nach §§ 26 Nr. 2, 26 a Nr. 1\n\nVOB/A Abschnitt 2 müssen die Bieter und gegebenenfalls die Bewerber erst\n\nnach der Aufhebung der Ausschreibung von dieser Maßnahme unterrichtet\n\nwerden. Ein Unternehmen, das seine Rechte durch die Aufhebung der Aus-\n\nschreibung verletzt erachtet, kann mithin in aller Regel die Vergabekammer\n\nerst nachträglich anrufen. Der Rechtsschutz, der nach Sinn und Zweck des\n\nvierten Abschnitts des GWB eröffnet sein soll, wäre deshalb nicht gewährlei-\n\nstet, wenn die Anrufung der Vergabekammer nach Aufhebung der Ausschrei-\n\nbung bereits deshalb unzulässig wäre, weil der nach § 107 Abs. 1 GWB nötige\n\nAntrag erst zu dieser Zeit angebracht worden ist.\n\nAuch noch nach einer Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens unter\n\nden Voraussetzungen der §§ 107 Abs. 2 u. 3, 108 Abs. 1 und 2 GWB gem.\n\n§ 107 Abs. 1 GWB auf ein Nachprüfungsverfahren antragen zu können, steht\n\nnicht im Widerspruch zu § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB. Diese Vorschrift ordnet\n\nnicht an, daß die Aufhebung der Ausschreibung das durch diese eingeleitete\n\nVergabeverfahren endgültig beendet. Eine solche Regel wäre auch sachfremd.\n\nDenn die Aufhebung der Ausschreibung kann ohne Zustimmung Dritter rück-\n\ngängig gemacht werden, indem der Ausschreibende das Verfahren wieder auf-\n\nnimmt und fortführt. Dementsprechend gehört auch eine hierauf gerichtete An-\n\nordnung zu den Maßnahmen, welche die Vergabekammer nach § 114 Abs. 1\n\nGWB treffen kann. Durch diese Möglichkeiten unterscheidet sich die Aufhe-\n\nbung der Ausschreibung von der Erteilung des Zuschlags innerhalb geltender\n\nBindefrist. Der Zuschlag beinhaltet die Annahme des Angebots des ausge-\n\nwählten Bieters und kann nicht mehr einseitig rückgängig gemacht werden.\n\nDeshalb ordnet § 114 Abs. 2 Satz 1 GWB auch nur hinsichtlich eines bereits\n\nerteilten Zuschlags an, daß seine Aufhebung nicht zu den Maßnahmen gehört,\n\ndie der Vergabekammer im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu Gebote\n\nstehen.\n\n§ 114 Abs. 2 Satz 2 GWB kann auch nicht entnommen werden, daß eine\n\nAufhebung der Ausschreibung zwingend zur Erledigung eines zum Zeitpunkt\n\ndieser Maßnahme bereits anhängigen Nachprüfungsverfahrens führe, mit der\n\nFolge, daß ein erst nach der Aufhebung der Ausschreibung erhobener Vorwurf\n\neiner Rechtsverletzung von vornherein in einem Nachprüfungsverfahren nicht\n\ngeprüft werden könnte. Die Vorschrift besagt ihrem Wortlaut nach lediglich,\n\nwelche Entscheidung der Vergabekammer noch möglich ist, wenn das Nach-\n\nprüfungsverfahren sich beispielsweise durch Aufhebung der Ausschreibung\n\nerledigt hat.\n\n Auch vom Tatsächlichen her muß eine Aufhebung der Ausschreibung\n\nnicht zwangsläufig zur Erledigung des bereits anhängigen Nachprüfungsver-\n\nfahrens führen, wenn dies auch häufig der Fall sein wird. Weil ein Nachprü-\n\nfungsverfahren bereits anhängig ist, wird in ihm regelmäßig um ein Verhalten\n\ndes Ausschreibenden gestritten werden, zu dem es vor der Aufhebung der\n\nAusschreibung gekommen ist. Wird die Aufhebung der Ausschreibung dann\n\nnicht ihrerseits in Zweifel gezogen, besteht nach dieser Entscheidung des Aus-\n\nschreibenden im Hinblick auf das gerügte Verhalten allerdings nur noch Inter-\n\nesse an der Feststellung, ob insoweit eine Rechtsverletzung vorgelegen hat.\n\nWill der Antragsteller hingegen auch die Aufhebung der Ausschreibung nicht\n\nhinnehmen, wird er nicht den nach § 114 Abs. 2 Satz 2 GWB nötigen Antrag\n\nstellen, sondern geltend machen, das anhängige Nachprüfungsverfahren habe\n\nsich nicht erledigt, weil nunmehr auch wegen der Aufhebung der Ausschrei-\n\nbung eine Verletzung von Rechten durch Nichtbeachtung von Vergabevor-\n\nschriften geltend gemacht werde. Eine solche Erweiterung der Rügen begegnet\n\nkeinen rechtlichen Bedenken. Angesichts des Wortlauts des § 114 Abs. 2\n\nSatz 2 GWB läßt sich dem vierten Abschnitt des GWB nicht entnehmen, daß\n\neine solche Reaktion auf veränderte Umstände im Rahmen eines bereits an-\n\nhängigen Nachprüfungsverfahrens nicht zulässig sein könnte. Auch in der\n\nRechtsprechung der Oberlandesgerichte wird vertreten, daß der Antragsteller\n\neines Nachprüfungsverfahrens neue Umstände in dieses Verfahren einführen\n\nkönne (OLG Jena NZBau 2000, 349, 350; OLG Celle NZBau 2000, 105; OLG\n\nStuttgart NZBau 2000, 301).\n\nDer Zulässigkeit eines erst nach einer Aufhebung der Ausschreibung\n\nangebrachten Nachprüfungsantrags, der sich gegen die Aufhebung wendet,\n\nsteht schließlich auch nicht entgegen, daß ein öffentlicher Auftraggeber ein\n\nAusschreibungsverfahren nicht mit einem Zuschlag an einen geeigneten Bieter\n\nbeenden muß. Allerdings hat der Senat schon wiederholt (BGHZ 139, 259,\n\n268 f.; Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, ZfBR 2003, 194 f.) darauf hingewie-\n\nsen, daß aus Gründen des allgemeinen Vertragsrechts, in dessen Rahmen\n\nauch ein einen öffentlicher Bauauftrag ausschreibender öffentlicher Auftragge-\n\nber rechtsgeschäftlich tätig wird, aus dem Umstand der Ausschreibung nicht\n\nabgeleitet werden kann, daß ein Ausschreibender, der nach den maßgeblichen\n\nVergabevorschriften keinen Grund zur Aufhebung des Ausschreibungsverfah-\n\nrens hat, gezwungen werden kann und darf, einen der Ausschreibung entspre-\n\nchenden Auftrag an einen geeigneten Bieter zu erteilen. Es liegt damit auch\n\nnicht in der Kompetenz der Vergabekammer, im Rahmen des § 114 Abs. 1\n\nGWB zur Beseitigung einer Rechtsverletzung eine Maßnahme zu treffen, die\n\nfür einen öffentlichen Auftraggeber, der trotz Einleitung eines Vergabeverfah-\n\nrens einen Auftrag nicht mehr erteilen will, einen rechtlichen oder tatsächlichen\n\nZwang bedeutete, sich doch vertraglich zu binden. Das zwingt jedoch nicht zu-\n\ngleich dazu, Unternehmen, die trotz der Aufhebung der Ausschreibung noch\n\nInteresse an der Erteilung des ausgeschriebenen Auftrags haben, eine Nach-\n\nprüfung der Aufhebung der Ausschreibung überhaupt zu versagen. Dieser\n\nSchluß könnte nur erwogen werden, wenn die Aufhebung der Ausschreibung\n\ngleichsam Ausdruck unabänderbaren Willens des Ausschreibenden wäre, den\n\nausgeschriebenen Auftrag nicht zu vergeben. Hiervon kann jedoch nicht von\n\nvornherein ausgegangen werden. So kann ein Ausschreibender auf der\n\nGrundlage der eigenen Prüfung zu der Meinung gelangt sein, wegen Mißach-\n\ntung des in § 21 Abs. 1 Satz 1 VOB/A bestimmten Gebots alle Bieter aus-\n\nschließen zu müssen, obwohl er durchaus bereit war und auch noch ist, einem\n\nBieter den Auftrag zu erteilen, weil ihm die vorgekommenen Abweichungen im\n\nHinblick auf die eigenen Interessen als Auftraggeber nicht gewichtig erschei-\n\nnen. Die wegen § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A ausgesprochene Aufhebung der\n\nAusschreibung wieder rückgängig zu machen, kann in einem solchen Fall\n\ndurchaus eine geeignete Maßnahme sein, welche die wegen der Aufhebung\n\nder Ausschreibung angerufene Vergabekammer nach § 114 Abs. 1 GWB tref-\n\nfen kann, ohne die aus dem allgemeinen Vertragsrecht folgende Befugnis des\n\nAusschreibenden zu tangieren. Gerade im Falle einer Aufhebung einer Aus-\n\nschreibung mag zwar fallweise eine Anordnung an den Ausschreibenden nicht\n\nin Betracht kommen, mit dem Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der\n\nRechtsauffassung der Vergabekammer fortzufahren. Das betrifft jedoch nur die\n\nGestaltungsmöglichkeiten der Vergabekammer im Einzelfall und kann die Zu-\n\nlässigkeit ihrer Anrufung nicht in Frage stellen. Ob nach einer Aufhebung der\n\nAusschreibung ein solcher Fall beschränkter Einflußmöglichkeit tatsächlich\n\ngegeben ist, bedarf der Erörterung und Klärung. Nach dem bisher Gesagten\n\nbesteht kein Grund, hierzu - wie auch sonst bei Streit über die Verletzung von\n\nVergabevorschriften und die sachgerechte Reaktion hierauf - die Möglichkeiten\n\ndes Nachprüfungsverfahrens nicht nutzen zu können. Sollte sich in diesem\n\nVerfahren im Einzelfall herausstellen, daß wegen der eingangs dieses Ab-\n\nschnitts beschriebenen Möglichkeit des Ausschreibenden, von einer Auftrags-\n\nvergabe endgültig Abstand zu nehmen, die wegen des festgestellten Vergabe-\n\nrechtsverstoßes eigentlich notwendig erscheinenden Maßnahmen nicht ge-\n\ntroffen werden können, kann die Vergabekammer sodann jedenfalls feststellen,\n\ndaß die Aufhebung der Ausschreibung Vergabevorschriften verletzte.\n\nDas vorstehend den §§ 107 ff. GWB entnommene Verständnis ent-\n\nspricht auch den europarechtlichen Vorgaben. Dies folgt aus der Rechtspre-\n\nchung des für die Auslegung des Gemeinschaftsrechts zuständigen Europäi-\n\nschen Gerichtshofs. Diese Rechtsprechung geht davon aus, daß der Grund-\n\nsatz der Gleichbehandlung, der den EG-Vergaberichtlinien zugrunde liegt, eine\n\nVerpflichtung zur Transparenz einschließt und daß diese es ermöglichen soll,\n\ndie Beachtung dieses Grundsatzes zu überprüfen (EuGH, Urt. v. 18.06.2002\n\n- Rs. C-92/00, ZfBR 2002, 604, unter 45. m.w.N.). Die Richtlinie 89/665/EWG\n\nvom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvor-\n\nschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Ver-\n\ngabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge ihrerseits ist danach darauf gerichtet,\n\nvorhandene Mechanismen zur Durchsetzung der EG-Vergaberichtlinien zu\n\nstärken, und zwar vor allem dann, wenn Verstöße noch beseitigt werden kön-\n\nnen (EuGH, aaO, unter 52.), aber - was aus dieser Art der Hervorhebung un-\n\nmittelbar folgt - auch dann, wenn diese Möglichkeit nicht mehr besteht. Hiermit\n\nhat es der Europäische Gerichtshof als unvereinbar angesehen, wenn die öf-\n\nfentlichen Auftraggeber die Ausschreibung für einen öffentlichen Dienstlei-\n\nstungsauftrag widerrufen könnten, ohne daß dies dem Verfahren der gerichtli-\n\nchen Nachprüfung unterläge (EuGH, aaO, unter 53.). Grund hierfür war aus-\n\nweislich Erwägungsgrund 37 des Urteils vom 18. Juni 2002, daß die Aufhebung\n\nder Ausschreibung eine Entscheidung der Vergabebehörde ist, die den Rege-\n\nlungen des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Auftragswesens\n\nunterliegt und deshalb gegen sie verstoßen kann. Hiernach ist es also bereits\n\ndie Möglichkeit eines Verstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des\n\nöffentlichen Auftragswesens oder - was der Europäische Gerichtshof in seinen\n\nAusführungen dem gleichsetzt - gegen die dieses Recht umsetzenden einzel-\n\nstaatlichen Vorschriften, die gemäß Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EGW\n\nerfordert, daß die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschrei-\n\nbung eines der Richtlinie unterfallenden öffentlichen Auftrags zu widerrufen,\n\nhieraufhin überprüft und gegebenenfalls aufgehoben werden kann. Die Erwäh-\n\nnung der Aufhebung kann dabei nicht bedeuten, daß in jedem Fall, in dem die\n\nAufhebung der Ausschreibung den gemeinschaftsrechtlich beachtlichen Re-\n\ngeln nicht entsprochen hat, von dem insoweit zuständigen Spruchkörper diese\n\nMaßnahme auch ergriffen werden müßte. Im Zusammenhang mit der Richtlinie\n\n93/37/EWG vom 14. Juni 1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe\n\nöffentlicher Bauaufträge ist der Europäische Gerichtshof nämlich davon ausge-\n\ngangen, daß auch nach Gemeinschaftsrecht der Auftraggeber nicht zur Auf-\n\ntragsvergabe gezwungen werden kann. Dies ergibt sich aus der Feststellung\n\ndes Europäischen Gerichtshofs, die Befugnis des Auftraggebers, auf die Ver-\n\ngabe eines öffentlichen Bauauftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden\n\nhat, zu verzichten, sei weder auf Ausnahmefälle begrenzt noch auf Fälle, in\n\ndenen die Entscheidung auf schwerwiegende Gründe gestützt werden könne\n\n(EuGH, aaO, unter 40. sowie unter Hinweis auf Urt. v. 16.09.1999\n\n- Rs. C-27/98, NZBau 2000, 153, unter 23. u. 25.). Würde eine Aufhebung der\n\nbeanstandeten Entscheidung des Ausschreibenden, die zur Beseitigung eines\n\nVerstoßes gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auf-\n\ntragswesens oder gegen eine dieses Recht umsetzende innerstaatliche Vor-\n\nschrift an sich geboten erscheint, für den Ausschreibenden im Einzelfall den\n\nausweglosen Zwang bedeuten, den Auftrag zu vergeben, kann deshalb auch\n\nnach dem Gemeinschaftsrecht die Überprüfung der Aufhebung einer Aus-\n\nschreibung im Nachprüfungsverfahren nur zu einer weniger einschneidenden\n\nMaßnahme, gegebenenfalls lediglich zu der Feststellung einer Vergaberechts-\n\nverletzung führen.\n\nIm Übrigen kann dem vorlegenden Oberlandesgericht auch nicht in der\n\nMeinung beigetreten werden, die Geltendmachung eines Verstoßes gegen\n\n§§ 26 Nr. 1, 26 a Nr.1 VOB/A Abschnitt 2 erfordere keine Überprüfung auf Ver-\n\nstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswe-\n\nsens oder gegen die dieses Recht umsetzenden einzelstaatlichen Vorschriften.\n\nEine Aufhebung der Ausschreibung im offenen Verfahren kann dazu eingesetzt\n\nwerden, einen unerwünschten Bieter, dem der ausgeschriebene Auftrag erteilt\n\nwerden müßte, zu übergehen und in einem anschließenden Verhandlungsver-\n\nfahren einen genehmen Bieter auszuwählen. Sie berührt deshalb den Grund-\n\nsatz der Gleichbehandlung und die Regelung in §§ 26 Nr. 1, 26 a Nr.1 VOB/A\n\nAbschnitt 2, welche die Aufhebung der Ausschreibung auf Ausnahmefälle be-\n\nschränkt, dient damit dem in Art. 6 Abs. 6 der Richtlinie 93/37/EWG zur Koor-\n\ndinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge normierten Dis-\n\nkriminierungsverbot, das durch § 97 Abs. 2 GWB in das nationale Recht umge-\n\nsetzt worden ist.\n\nIV. Sollte das vorliegende Oberlandesgericht in Anbetracht der Ausfüh-\n\nrungen des Senats zu III. im weiteren Verlauf des Nachprüfungsverfahrens zur\n\nFrage der Begründetheit des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin gelan-\n\ngen, wird die von der Vergabekammer hierzu vertretene Rechtsauffassung ei-\n\nner kritischen Überprüfung zu unterziehen sein. Dabei wird folgendes zu be-\n\nachten sein:\n\nDer Wortlaut von § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 (\"ausgeschlossen\n\nwerden\") weist aus, daß der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort\n\naufgestellten Voraussetzungen kein Recht zu einer wie auch immer gearteten\n\ngroßzügigen Handhabe hat, sondern gezwungen ist, das betreffende Angebot\n\naus der Wertung zu nehmen (Sen.Urt. v. 08.09.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998,\n\n3634). Im Falle des Fehlens geforderter Erklärungen ändert hieran auch nichts,\n\ndaß § 21 Nr. 1 Satz 2 VOB/A Abschnitt 2 nur als Sollvorschrift formuliert ist.\n\nDies erklärt sich aus der Handlungsfreiheit, die außerhalb bereits bestehender\n\nrechtlicher Beziehungen in Anspruch genommen werden kann. Sie schließt ein,\n\nnicht zur Abgabe eines bestimmten Angebots verpflichtet zu sein. Gleichbe-\n\nhandlung aller Bieter, die § 97 Abs. 2 GWB von dem Ausschreibenden ver-\n\nlangt, ist jedoch nur gewährleistet, soweit die Angebote die geforderten Erklä-\n\nrungen enthalten. Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die Ausschrei-\n\nbung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er deshalb nur solche\n\nAngebote werten.\n\nDer Ausschlußtatbestand des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A Abschnitt 2 ist\n\ndaher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot im\n\nErgebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden\n\nkann. Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Verga-\n\nbeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdin-\n\ngungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet wer-\n\nden (vgl. Sen.Urt. v. 07.01.2003 - X ZR 50/01, Umdr. S. 10 f.). Dies erfordert,\n\ndaß hinsichtlich jeder Position der Leistungsbeschreibung alle zur Kennzeich-\n\nnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind,\n\nderen Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet, aber ausweislich der Aus-\n\nschreibungsunterlagen gefordert war, so daß sie als Umstände ausgewiesen\n\nsind, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen.\n\nIm Streitfall wird daher zu berücksichtigen sein, daß die Ausschrei-\n\nbungsunterlagen bezüglich mehr als 120 Positionen die Aufforderung enthiel-\n\nten, neben dem Fabrikat/Hersteller auch den Typ des angebotenen Produkts\n\nanzugeben. Da sich beispielsweise den Positionen 5.1.190 oder 5.5.150 auch\n\nzweifelsfrei entnehmen ließ, wie die gewünschten Angaben gemacht werden\n\nsollten, wird deshalb anhand des aufgezeigten Maßstabs zu würdigen sein,\n\ndaß die Antragstellerin gleichwohl nur bei ganz wenigen dieser Positionen\n\nauch eine Typenbezeichnung angegeben hat. Das Fehlen dieser Angabe im\n\nÜbrigen könnte nicht bereits deshalb ohne weiteres als im Rahmen des § 25\n\nNr. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 unerheblich angesehen werden, weil es innerhalb\n\nder Produktpalette des angegebenen Fabrikats/Herstellers ein Modell gibt, das\n\ndie in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien erfüllt.\n\nSobald der benannte Hersteller unter dem angegebenen Fabrikat mehrere ge-\n\neignete Produkte anbietet, wie es der Auftraggeber behauptet, ist nämlich we-\n\nder die erforderliche Vergleichbarkeit mit den entsprechenden Positionen in\n\neinem insoweit vollständigen Angebot eines anderen Bieters gewährleistet\n\nnoch die Möglichkeit von nachträglichen Manipulationen ausgeschlossen.\n\nSollte die Prüfung ergeben, daß das Angebot der Antragstellerin dem\n\n§ 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 nicht entspricht, wird der Nachprüfungs-\n\nantrag unabhängig davon keinen Erfolg haben können, ob auch die Angebote\n\nder anderen verbliebenen Bieter § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A Abschnitt 2 nicht ge-\n\nnügen. Ist das Angebot der Antragstellerin nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A\n\nAbschnitt 2 auszuschließen, kann die Aufhebung der Ausschreibung Interes-\n\nsen der Antragstellerin nicht mehr berühren. Die Antragstellerin kann deshalb\n\nauch durch eine etwaige Nichtbeachtung der für die Aufhebung der Ausschrei-\n\nbung geltenden Vergaberegel nicht in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB\n\nverletzt\n\nsein. Der vom Senat für einen auf Ersatz des positiven Interesses wegen an-\n\nderweitiger Vergaberechtsverletzung herausgearbeitete Grundsatz (Urt. v.\n\n16.04.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558) gilt auch im vorliegenden Zusam-\n\nmenhang. Es wird deshalb auch keine Rolle spielen können, daß der Auftrag-\n\ngeber möglicherweise den nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A Abschnitt 2 gege-\n\nbenen Ausschlusstatbestand zunächst nicht erkannt und/oder bei früheren\n\nWertungen der abgegebenen Angebote nicht berücksichtigt hatte.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-18/x-zb-43-02","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":8},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":7},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":5},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 126","ref_norm":"126","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":1},{"jurabk":"RL 89/665/EWG","ref":"Art 1","ref_norm":"1","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-02-18/x-zb-43-02","retrieved":"2026-07-10 14:02:10.538389+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-02-18/x-zb-43-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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