{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"V. Zivilsenat","decided":"2003-01-31","aktenzeichen":"V ZR 333/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 133 C, 535 Ist der \"nicht abgewohnte\" Teil eines zur Errichtung eines Wohngebäudes zur Ver- fügung gestellten Betrags dem Zahlenden beim Auszug zu erstatten, kommt zwi- schen ihm und dem Zahlungsempfänger ein Mietvertrag zustande; die Höhe des Mietzinses kann durch das Gericht in ergänzender Vertragsauslegung oder analog §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB bestimmt werden (im Anschluß an Senatsurt. v. 20. Juni 1997, V ZR 39/96, NJW 1997, 2671).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nV ZR 333/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n31. Januar 2003\nK a n i k ,\nJustizamtsinspektorin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nBGB §§ 133 C, 535\n\nIst der \"nicht abgewohnte\" Teil eines zur Errichtung eines Wohngebäudes zur Ver-\n\nfügung gestellten Betrags dem Zahlenden beim Auszug zu erstatten, kommt zwi-\n\nschen ihm und dem Zahlungsempfänger ein Mietvertrag zustande; die Höhe des\n\nMietzinses kann durch das Gericht in ergänzender Vertragsauslegung oder analog\n\n§§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB bestimmt werden (im Anschluß an Senatsurt. v. 20.\n\nJuni 1997, V ZR 39/96, NJW 1997, 2671).\n\nBGH, Urt. v. 31. Januar 2003 - V ZR 333/01 - OLG Hamm\n\n LG Essen\n\nDer V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 31. Januar 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes\n\nDr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Schmidt-\n\nRäntsch\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Hamm vom 25. Juni 2001, soweit es die-\n\nse beschwert, aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisi-\n\nonsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Parteien sind Schwestern. Die Klägerin ist Eigentümerin des Haus-\n\ngrundstücks W. Straße in S. . Im Jahre 1980 wurde ein\n\nAnbau errichtet, in dem die Beklagte seither wohnt. Die Beklagte stellte hierfür\n\nmindestens 115.000 DM zur Verfügung. Für den Betrag hat sie ein Darlehen\n\naufgenommen, das zu Lasten des Hausgrundstücks gesichert ist.\n\nDie Klägerin, die am 7. Dezember 1995 unter hilfsweiser Kündigung ei-\n\nnes etwa bestehenden Nutzungsverhältnisses die Räumung des Anwesens\n\nverlangte, hat behauptet, beim Einzug in den Anbau sei der Beklagten zuge-\n\nsagt worden, sie könne jederzeit ausziehen, der investierte Betrag in Höhe des\n\nKredits abzüglich des zwischenzeitlich abgewohnten Betrages werde ihr dann\n\nausgezahlt. In jedem Falle habe die Nutzung durch die Beklagte enden sollen,\n\nwenn die Kinder der Klägerin den Anbau beziehen wollten oder der investierte\n\nBetrag abgewohnt sei. Beides sei der Fall.\n\nDas Landgericht hat die auf Räumung und Herausgabe gerichtete Klage\n\nabgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr Zug um Zug gegen Zahlung von\n\n253.500 DM stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit\n\nder sie den Zug-um-Zug-Vorbehalt bekämpft. Die Beklagte beantragt die Zu-\n\nrückweisung des Rechtsmittels.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht meint, dem auf § 985 BGB gestützten Anspruch\n\nder Klägerin stehe ein Recht der Beklagten zum Besitz nicht entgegen. Ein\n\nMietvertrag sei zwischen den Parteien nicht zustande gekommen, denn (der\n\nKlagevortrag und) die Bekundung des verstorbenen Ehemannes der Klägerin\n\nals Zeugen, die Beklagte habe als Gegenleistung für das Recht, den Anbau\n\nbewohnen zu dürfen, dessen Finanzierung übernommen, reiche nicht für eine\n\nentgeltliche Nutzung. Es fehle die Bestimmung der Höhe des Entgelts. Die Be-\n\nkundung des Ehemannes, die beim Auszug nicht abgewohnte Gegenleistung\n\nhabe zurückerstattet werden sollen, sei zu allgemein. Sie könne auch dahin\n\nverstanden werden, die Beklagte solle beim Auszug dafür entschädigt werden,\n\ndaß sie den Anbau finanziert habe. Es sei daher von einer Leihe auszugehen,\n\ndie die Klägerin wirksam wegen Eigenbedarfs (§ 605 Nr. 1 BGB) gekündigt ha-\n\nbe. Der Beklagten stehe ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf\n\nHerausgabe des Wertzuwachses zu, den das Grundstück durch den Anbau\n\nerfahren habe. Er belaufe sich nach dem eingeholten Gutachten unter Berück-\n\nsichtigung eines vom Ehemann der Klägerin erbrachten Beitrags von 4.500 DM\n\nauf 253.000 DM.\n\nDies hält, soweit die Sache dem Senat angefallen ist, der rechtlichen\n\nÜberprüfung nicht stand.\n\nII.\n\n1. Das Berufungsgericht verkennt, daß es sich bei dem zwischen den\n\nParteien zustande gekommenen Vertrag um ein Mietverhältnis gehandelt hat,\n\nund sieht deshalb zu Unrecht davon ab, den der Beklagten wegen der aufge-\n\nwandten Mittel zustehenden Gegenanspruch (unten zu 2) um den Mietzins zu\n\nkürzen.\n\na) Der Umstand, daß der Revisionsinstanz lediglich die Entscheidung\n\nüber das von der Beklagten hilfsweise (zum Antrag auf Klageabweisung wegen\n\nBestehens eines Wohnrechts auf Lebenszeit) ausgeübte Zurückbehaltungs-\n\nrecht (§ 273 BGB) angefallen (§ 559 Abs. 1 ZPO a.F. i.V.m. § 26 Nr. 7 EGZPO)\n\nund hinsichtlich der Räumung und Herausgabe zwischenzeitlich Rechtskraft\n\neingetreten ist (§ 556 ZPO a.F.), hindert den Senat nicht daran, das Vertrags-\n\nverhältnis der Parteien abweichend vom Berufungsgericht zu beurteilen. Die\n\nBewertung als Leihe gab dem Berufungsgericht zwar Anlaß, das Besitzrecht\n\nder Beklagten als durch Kündigung beendet anzusehen (§ 986 BGB) und des-\n\nhalb dem Herausgabe- (§ 985 BGB) und Räumungsanspruch (§ 1004 BGB,\n\nvom Berufungsgericht nicht eigens erwähnt) stattzugeben. Die Rechtskraft er-\n\nfaßt indessen nur die zuerkannten Ansprüche, nicht dagegen die Leihe und\n\nderen wirksame Kündigung als vorgreifliches Rechtsverhältnis (§ 322 ZPO).\n\nb) Nach dem Tatsachenvortrag der Klägerin und der Aussage ihres ver-\n\nstorbenen Ehemanns als Zeugen, von denen revisionsrechtlich auszugehen\n\nist, ist zwischen den Parteien ein Mietvertrag zustande gekommen. Die abwei-\n\nchende Würdigung des Oberlandesgerichts ist fehlerhaft, weil sie die rechtli-\n\nchen Voraussetzungen für das Vorliegen eines Mietverhältnisses verkennt.\n\nEntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann nicht im Hinblick darauf,\n\ndaß es an der Vereinbarung über den zu entrichtenden Mietzins (§ 535 Abs. 2\n\nBGB) fehle, davon ausgegangen werden, daß ein unentgeltliches Geschäft,\n\nLeihe (§ 598 BGB), vorliege. Die nach der Bekundung des Zeugen für das\n\nRecht, den Anbau zu bewohnen, zu erbringende Gegenleistung ist, was für die\n\nVereinbarung eines Mietzinses genügt, bestimmbar (allg. Meinung; statt aller\n\nPalandt/Weidenkaff, BGB, 62. Aufl., § 535 Rn. 74). Der bei Auszug der Be-\n\nklagten nicht abgewohnte Teil der auf die Baukosten entrichteten Geldleistung\n\nist allerdings weder beziffert noch in dem Sinne bestimmbar gemacht, daß die\n\nParteien ausdrücklich auf die übliche oder angemessene Miete abgestellt hät-\n\nten. Die Vereinbarung des üblichen Mietzinses ergibt sich indessen, wozu der\n\nSenat angesichts der abgeschlossenen Tatsachenfeststellungen in der Lage ist\n\n(BGHZ 65, 107, 112), bei sachgerechter Auslegung (§§ 133, 157 BGB) schlüs-\n\nsig aus dem Erklärten und dessen Hintergrund. Anlaß zu einem erhöhten oder\n\ngegenüber dem Angemessenen herabgesetzten Entgelt bestand nicht. Der An-\n\nbau und der Einzug der Beklagten erfolgten im beiderseitigen Interesse; die\n\nBeklagte hatte ein weiteres Grundstück zur Erweiterung des Gastbetriebs der\n\nKlägerin freigemacht, anstelle der nicht möglichen Parzellierung des Haus-\n\ngrundstücks erlaubte die Klägerin den Anbau mit den Mitteln der Beklagten.\n\nEine Alimentation der einen oder anderen Seite aus verwandtschaftlichen\n\nGründen lag außerhalb der Absichten der Parteien. Selbst wenn die Parteien\n\nindessen die Höhe des Entgelts offen gelassen hätten, würde dies nichts an\n\nder Vereinbarung der Entgeltlichkeit ändern. Sie kommt in dem von dem Zeu-\n\ngen bekundeten Gegenseitigkeitsverhältnis der Leistungen unwiderlegbar zum\n\nAusdruck. Die Auffassung des Berufungsgerichts, denkbar sei auch, daß die\n\nBeklagte mit dem vollen Wertzuwachs des Grundstücks zu entschädigen sei,\n\nist mit der Abrede, (nur) der nicht abgewohnte Betrag sei zu erstatten, unver-\n\neinbar. Ist die Entgelthöhe offen gelassen, gleichwohl aber eine Bindung ge-\n\nwollt, so ist die Lücke entweder über eine ergänzende Vertragsauslegung oder\n\nüber die analoge Anwendung der §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB zu schließen;\n\ndies führt zum angemessenen oder ortsüblichen Mietzins (Senat, Urt. vom\n\n20. Juni 1997, V ZR 39/96, NJW 1997, 2671 f; BGH, Urt. v. 3. Juli 2002, XII ZR\n\n39/00, NJW 2002, 3016, 3018). Nach den hier gegebenen Umständen kommt\n\neine Bestimmung der Zinshöhe nach billigem Ermessen einer Seite (§ 315\n\nBGB) nicht in Betracht. Sie ist vielmehr unmittelbar durch das Gericht, das sich\n\nhierbei sachkundiger Hilfe bedienen kann, zu bestimmen.\n\n2. Das Berufungsgericht verkennt weiter, daß die Klägerin nach der Ver-\n\neinbarung der Parteien nicht den durch den Anbau bedingten Wertzuwachs\n\ndes Grundstücks herauszugeben, sondern den nicht abgewohnten Teil der von\n\nder Beklagten zur Verfügung gestellten Mittel zurückzuerstatten hat. Ob die\n\nGeldleistung der Beklagten als Mietvorauszahlung oder als Mieterdarlehen zu\n\nbewerten ist, kann im Ergebnis offen bleiben, denn in beiden Fällen ist sie nach\n\n§ 547 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BGB verzinslich; ein \"echtes\", mithin bezugslos zur\n\nMiete gegebenes Darlehen, für das die Vorschrift nicht gilt (BGH, Urt. v.\n\n11. März 1970, VIII ZR 96/68, LM BGB § 557 a Nr. 2), kommt hier nicht in Fra-\n\nge. Der gesetzliche Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts des Mieters (§ 570\n\nBGB) ist, was zulässig war (Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 556 BGB\n\nRdn. 96 m.w.N.), abbedungen. Der Vorschrift liegt die Vorstellung zugrunde,\n\ndaß die durch das Zurückbehaltungsrecht gewährte Sicherheit außer Verhält-\n\nnis zu den Ansprüchen des Mieters steht. Dies steht im Gegensatz zu den hier\n\nvorliegenden tatsächlichen Verhältnissen, der Errichtung des Baus (im wesent-\n\nlichen) aus Mitteln des Mieters, und dem darauf aufbauenden schlüssigen und\n\ninteressegerechten Vertragswillen der Beteiligten.\n\n3. Nach Zurückverweisung der Sache hat das Berufungsgericht die er-\n\nforderlichen Feststellungen zur Höhe der von der Beklagten zur Verfügung ge-\n\nstellten Mittel (diese gibt \"mehr als 300.000 DM\" an) und zur angemessenen\n\noder ortsüblichen Miete während der Dauer der Wohnnutzung der Beklagten\n\nzu treffen. Der vom Berufungsgericht beigezogene Sachverständige hat, ent-\n\nsprechend seiner Aufgabe, die Wertsteigerung festzustellen, den auf der\n\nGrundlage der gegenwärtigen Verhältnisse nachhaltig erzielbaren Mietzins\n\n(13.680 DM jährlich) ermittelt. Zur Bestimmung der Höhe des Gegenrechts der\n\nBeklagten ist aber die ab 1980 erzielbare Miete festzustellen. Auf die Wertstei-\n\ngerung des Grundstücks könnte es nur dann ankommen, wenn, abweichend\n\nvon den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts, davon auszugehen\n\nwäre, daß die Beklagte den Anbau erstellt hätte und dieser ihr wirtschaftlich als\n\nEigentum zuzurechnen wäre. Allerdings wäre, da die Bebauung mit Rechts-\n\ngrund \n\nerfolgte,\n\nnicht § 951 BGB anwendbar. Der Anspruch auf Erstattung des durch die Miete\n\nnicht \"abgewohnten\" Wertzuwachses des Grundstücks erwüchse aus der Ab-\n\nrede der Parteien.\n\nWenzel\n\nTropf\n\nKlein\n\nLemke\n\nSchmidt-Räntsch","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-31/v-zr-333-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 612","ref_norm":"612","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 632","ref_norm":"632","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 985","ref_norm":"985","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 133","ref_norm":"133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 157","ref_norm":"157","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 535","ref_norm":"535","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 570","ref_norm":"570","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 598","ref_norm":"598","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 605","ref_norm":"605","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 951","ref_norm":"951","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 986","ref_norm":"986","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1004","ref_norm":"1004","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 322","ref_norm":"322","n":1},{"jurabk":"ZPOEG","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 556","ref_norm":"556","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-31/v-zr-333-01","retrieved":"2026-07-10 13:58:59.562677+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-01-31/v-zr-333-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"V. 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