{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"VII. Zivilsenat","decided":"2003-01-23","aktenzeichen":"VII ZR 210/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, § 777; AGBG § 9 Abs. 1 Ch a) Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der Bürge auf erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurück- fordern, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der Sicherungsab- rede nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaft besitzt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver- tragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unan- gemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vor- sieht (Aufgabe von BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92, 98 = ZfBR 1987, 35). c) Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einer Auftragssumme von bis zu ca. 13 Millionen DM besteht grundsätzlich Vertrauens- schutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Ver- wender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftrags- summe den Betrag von 13 Millionen DM um mehr als das Doppelte übersteigt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nVERSÄUMNISURTEIL\n\nVII ZR 210/01\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja\n\nVerkündet am:\n23. Januar 2003\nFahrner,\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBGB §§ 765, 768 Abs. 1 Satz 1, § 777; AGBG § 9 Abs. 1 Ch\n\na) Ist eine Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam erteilt worden und hat der Bürge\n\nauf erstes Anfordern gezahlt, kann er diese Zahlung nicht allein deshalb zurück-\n\nfordern, weil der Schuldner nach der ergänzenden Auslegung der Sicherungsab-\n\nrede nur eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen hatte. Eine\n\nRückforderung scheidet aus, wenn der Gläubiger einen Anspruch auf Verwertung\n\nder Bürgschaft besitzt (im Anschluß an BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR\n\n355/00, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).\n\nb) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver-\n\ntragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unan-\n\ngemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vor-\n\nsieht (Aufgabe von BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR\n\n1987, 92, 98 = ZfBR 1987, 35).\n\nc) Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einer\n\nAuftragssumme von bis zu ca. 13 Millionen DM besteht grundsätzlich Vertrauens-\n\nschutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Ver-\n\nwender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftrags-\n\nsumme den Betrag von 13 Millionen DM um mehr als das Doppelte übersteigt.\n\nBGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01 - KG Berlin\n LG Berlin\n\nDer VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die\n\nRichter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats\n\ndes Kammergerichts vom 19. April 2001 im Kostenpunkt und in-\n\nsoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil\n\nder Kammer für Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom\n\n12. Februar 1999 auch insoweit zurückgewiesen worden ist, als\n\nmit ihr ein Zahlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM und\n\n241.280,86 DM jeweils nebst Zinsen weiter verfolgt worden ist.\n\nDie Sache wird im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils\n\nzur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die\n\nKosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte beauftragte die T. GmbH (T. GmbH) mit der\n\nschlüsselfertigen Erstellung von 128 Wohneinheiten in vier Haustypen. Sie hat\n\neine von der T. GmbH gestellte Bürgschaft der A. Bank (Bürgin) auf erstes\n\nAnfordern in Anspruch genommen. Die Klägerin, die Muttergesellschaft der\n\nT. GmbH, hat die Rückbürgin befriedigt und verlangt mit der Behauptung, die\n\nBürgschaft sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden, in der Revision aus\n\nabgetretenem Recht der Bürgin und gepfändetem Recht der T. GmbH noch\n\nZahlung der Bürgschaftssumme in Höhe von 2.820.000 DM sowie in Höhe von\n\n241.280,86 DM Ersatz von Aufwendungen der T. GmbH anläßlich der Inan-\n\nspruchnahme der Bürgschaft.\n\nDie Beklagte beauftragte die T. GmbH mit Generalunternehmervertrag\n\nvom 1. April 1993 mit der Errichtung der Wohneinheiten zum Pauschalfestpreis\n\nvon 28.200.000 DM. Die VOB/B wurde vereinbart. Der Fertigstellungszeitpunkt\n\nsollte der 29. April 1994 sein.\n\nDer Vertrag enthielt u.a. folgende Regelungen:\n\n\"§ 10\n\nVertragsstrafe\n\nDer Auftragnehmer verpflichtet sich, bei Überschreitung der vertraglich verein-\n\nbarten Fertigstellungstermine der Bauabschnitte gemäß Bauablaufplan (Anla-\n\nge 7) eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,15 % des vereinbarten Pauschalpreises,\n\nbezogen auf den jeweiligen Bauabschnitt, gemäß § 4, für jeden Werktag der Ver-\n\nspätung zu zahlen, insgesamt aber höchstens 10 % des Pauschalpreises pro\n\nBauabschnitt. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe braucht sich der Auftrag-\n\ngeber noch nicht bei der Abnahme vorzubehalten. Er kann sie vielmehr bis zur\n\nSchlußzahlung geltend machen.\n\nVerschiebt sich der Fertigstellungstermin aufgrund von Behinderungen oder Un-\n\nterbrechungen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, so daß sich dadurch\n\nein anderer Fertigstellungstermin ergibt, so wird die Vertragsstrafe bei Über-\n\nschreitung dieses Fertigstellungstermins verwirkt.\n\n§ 13\n\nBürgschaften\n\n1. Der Auftragnehmer stellt dem Auftraggeber vor Beginn der Bauarbeiten, spä-\n\ntestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Vertragsschluß eine Bankbürg-\n\nschaft über DM 2.820.000 als Sicherheit für die Erfüllung des Vertrages zur Ver-\n\nfügung.\n\nDie Höhe der Bankbürgschaft reduziert sich nach Fertigstellung\n\ndes I. und II. Bauabschnitts jeweils um 352.500 DM\n\nnach Fertigstellung des III., IV. und\n\nV. Bauabschnitts jeweils um 705.000 DM\n\nsofern alle bei der Abnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige\n\nmängelfreie Schlußabnahmeschein vorliegt. Der Auftraggeber wird gegenüber\n\nder Bank für die jeweils zu reduzierende Bürgschaftssumme eine Verzichtserklä-\n\nrung abgeben.\n\nMit der Fertigstellung und Beseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Män-\n\ngel des letzten Bauabschnitts ist die Bürgschaft zurückzugeben.\n\n...\n\n3. Die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften müssen von einem deutschen\n\nKreditinstitut abgegeben worden sein. Die Bürgschaften müssen den Verzicht auf\n\ndie Einrede der Anfechtbarkeit und der Vorausklage enthalten; und außerdem\n\nmüssen sie unbefristet und unwiderruflich sein.\n\nDes weiteren müssen die in Ziff. 1 und 2 genannten Bürgschaften den Verzicht\n\nauf das Recht zur Hinterlegung und die Verpflichtung zur Zahlung auf erstes An-\n\nfordern enthalten.\"\n\nDie Parteien streiten darüber, ob die Beklagte diese Regelungen mehr-\n\nfach verwendet hat und darüber, ob sie im Einzelnen ausgehandelt worden\n\nsind.\n\nDie Beklagte erhielt eine Vertragserfüllungsbürgschaft der Bürgin auf er-\n\nstes Anfordern über 2.820.000 DM. 1993/1994 wurden die einzelnen Bauab-\n\nschnitte fertiggestellt. In den jeweiligen Abnahmeprotokollen behielt sich die\n\nBeklagte die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor. Am 3. Mai 1995 nahm die\n\nBeklagte die Vertragserfüllungsbürgschaft über 2.820.000 DM in Anspruch,\n\nnachdem sie am 14. Oktober 1994 die Inanspruchnahme wegen einer von der\n\nT. GmbH zu zahlenden Vertragsstrafe in dieser Höhe angekündigt hatte. Die\n\nBürgin war durch Rückbürgschaft gesichert. Die Klägerin hat die letzte Rück-\n\nbürgin befriedigt. Ihr sind eventuelle Ansprüche der Bürgin aus der Inanspruch-\n\nnahme der Bürgschaft abgetreten worden. Mit Pfändungs- und Überweisungs-\n\nbeschlüssen vom 4. und 7. Juli 1995 wurden die Ansprüche der T. GmbH ge-\n\ngen die Beklagte über 2.820.000 DM und 4.500.000 DM, insbesondere auf\n\nWerklohnzahlung, Behinderungskosten, Auszahlung des Sicherungseinbehalts\n\nund auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme gepfändet und der Klägerin zur\n\nEinziehung überwiesen. In Höhe von jedenfalls 1.501.054,71 DM gehen dem\n\nandere Pfändungen vor.\n\nDie Klägerin hat aus den abgetretenen und gepfändeten Forderungen\n\ninsgesamt 7.320.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Klage ab-\n\ngewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Nachdem der Senat die weiter-\n\ngehende Revision der Klägerin nicht angenommen hat, verfolgt diese noch die\n\nAnsprüche über 2.820.000 DM und 241.280,86 DM nebst Zinsen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils\n\nim angefochtenen Umfang und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an\n\ndas Berufungsgericht.\n\nAuf die Schuldverhältnisse \n\nfinden die Gesetze \n\nin der bis zum\n\n31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1\n\nEGBGB).\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe aus abge-\n\ntretenem Recht der Bürgin kein Anspruch auf Zahlung von 2.820.000 DM zu.\n\nDie Sicherungsabrede sei wirksam, sie unterliege nicht der Kontrolle nach dem\n\nAGB-Gesetz. Die Klägerin habe den Vortrag, die Klauseln des Generalunter-\n\nnehmervertrages seien zur Disposition gestellt und damit ausgehandelt worden,\n\nnicht ausreichend bestritten.\n\nDie Vertragsstrafe sei von der Bürgschaft erfaßt. Die Bürgschaft habe die\n\nordnungsgemäße Erfüllung von Ansprüchen der Beklagten sichern sollen. Dazu\n\ngehöre auch der Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe. Daß die Bürgschaft\n\nnach mängelfreier Herstellung der jeweiligen Abschnitte freizugeben sei, be-\n\ndeute nicht, daß sie ausschließlich Ansprüche wegen Mängeln sichere. Denn\n\ninsoweit werde nur eine Vereinbarung über die Verpflichtung zur Reduzierung\n\ngetroffen, nicht über den Inhalt der Bürgschaft.\n\nDie Vertragsstrafenvereinbarung sei wirksam. Auch sie unterliege nicht\n\nder Kontrolle nach dem AGB-Gesetz, weil die Beklagte ausreichend dargelegt\n\nhabe, daß sie ausgehandelt gewesen sei.\n\nDie Vertragsstrafe sei bis zur Höchstgrenze von 2.820.000 DM verwirkt.\n\nDie T. GmbH habe die vereinbarten Fertigstellungstermine überschritten. Eine\n\nvon ihr nicht zu vertretende Verzögerung habe sie nicht ausreichend dargetan.\n\nDie Beklagte habe sich die Ansprüche bei der Abnahme vorbehalten.\n\nDie Klägerin könne nicht Ersatz der Aufwendungen der T. GmbH wegen\n\neiner unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft verlangen. Denn die\n\nBürgschaft sei zu Recht in Anspruch genommen worden.\n\nII.\n\nDas hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten Stand.\n\nA.\n\nDie Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Bürgin einen Rückzah-\n\nlungsanspruch in Höhe von 2.820.000 DM geltend. Die von ihr vorgebrachten\n\nGründe sind teilweise geeignet, den Anspruch zu rechtfertigen.\n\n1. Die Klägerin macht zunächst geltend, die Sicherungsabrede sei un-\n\nwirksam, weil es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten\n\nhandele und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eine\n\nVertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart\n\nwerden könne. Sie könne die Zahlung zurückfordern, weil die T. GmbH keine\n\nSicherheit geschuldet habe.\n\nDamit hat sie keinen Erfolg.\n\na) Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob die Sicherungs-\n\nabrede als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten anzusehen ist, die\n\nnicht individuell ausgehandelt worden ist. In diesem Fall wäre zwar die Siche-\n\nrungsabrede unwirksam, soweit eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes\n\nAnfordern als Sicherungsmittel vereinbart war. Der Vertrag wäre jedoch ergän-\n\nzend dahin auszulegen, daß die Stellung einer unbefristeten, selbstschuldneri-\n\nsche Bürgschaft vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII\n\nZR 192/01, BGHZ 150, 305 = BauR 2002, 1239, 1240 = NJW 2002, 2388;\n\nBGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, NZBau 2002, 559, 560 = ZfBR\n\n2002, 784) .\n\nb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Bürge, der\n\nauf erstes Anfordern die Bürgschaftssumme an den Gläubiger zahlt, einen\n\nRückforderungsanspruch, wenn und soweit der Gläubiger nach materiellem\n\nBürgschaftsrecht keinen Anspruch auf die erhaltene Leistung hat (BGH, Urteil\n\nvom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111 = NZBau 2001,\n\n136 = ZfBR 2001, 31; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00\n\nm.w.N., WM 2002, 2498). Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB\n\ndie Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubi-\n\nger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt, zu deren Beibringung der\n\nHauptschuldner sich nicht oder nicht wirksam verpflichtet hatte, so kann sich\n\nder Bürge gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf den Inhalt\n\nder Sicherungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner berufen. Das\n\nfolgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens, der sicherstellen\n\nsoll, daß der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuld-\n\nner (BGH, Urteil vom 20. April 1989 - IX ZR 212/88, BGHZ 107, 210, 214; Urteil\n\nvom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384; Urteil vom\n\n08.03.2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 102).\n\nc) Die Bürgin kann sich danach grundsätzlich darauf berufen, daß die\n\nT. GmbH lediglich eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldete,\n\nnicht jedoch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Mit diesem Einwand hätte\n\ndie Bürgin die erste Anforderung zurückweisen können, sofern er liquide be-\n\nweisbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ\n\n148, 99, 102). Der Einwand wirkt sich nach Zahlung auf erstes Anfordern je-\n\ndoch nicht in der Weise aus, daß die ausgezahlte Bürgschaftssumme unge-\n\nachtet der Frage, ob nach der Sicherungsvereinbarung eine unbefristete,\n\nselbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet war, zurückzuzahlen wäre. Denn\n\ndie Bürgschaft auf erstes Anfordern ist kein Sicherungsmittel eigener Art, son-\n\ndern lediglich eine den Gläubiger besonders privilegierende Form der Bürg-\n\nschaftsverpflichtung (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW\n\n1999, 2361, 2363). Daraus folgt, daß ein Rückforderungsrecht des Haupt-\n\nschuldners nach erfolgter Zahlung auf erstes Anfordern aus der Sicherungsab-\n\nrede nur besteht, wenn der Sicherungsfall nicht eingetreten ist, dagegen nicht\n\nschon wegen Verletzung der bei der Anforderung der Bürgenleistung einzuhal-\n\ntenden Förmlichkeiten (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2002 - IX ZR 355/00, WM\n\n2002, 2498). Daraus folgt aber auch, daß der Hauptschuldner die Rückzahlung\n\nnicht allein deshalb verlangen kann, weil nach der Sicherungsabrede die Bürg-\n\nschaft nicht unter den privilegierenden Voraussetzungen hätte angefordert wer-\n\nden dürfen. Denn nach der Sicherungsabrede schuldete er eine Sicherung als\n\nunbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft. Er hätte dem Gläubiger eine sol-\n\nche Bürgschaft stellen müssen, wobei davon auszugehen ist, daß mit der Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern im Zweifel gleichzeitig eine Bürgschaft gestellt ist,\n\nmit der sich der Bürge zur Zahlung auch dann verpflichten wollte, wenn eine\n\nerste Anforderung unzulässig war (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR\n\n24/98, NJW 1999, 2361, 2363). Es wäre mit Treu und Glauben nicht zu verein-\n\nbaren, wenn der Gläubiger zur Rückzahlung der auf erstes Anfordern ausge-\n\nzahlten Bürgschaftssumme verpflichtet würde, obwohl fest steht, daß der Gläu-\n\nbiger den Bürgen aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft in Anspruch neh-\n\nmen kann. Eine Rückforderung scheidet deshalb aus, wenn die selbstschuldne-\n\nrische Bürgschaft den geltend gemachten Anspruch sichert und der Gläubiger\n\neinen fälligen Anspruch gegen den Bürgen hat. Der Umstand, daß die Bürg-\n\nschaft abredewidrig auf erstes Anfordern geltend gemacht wurde, kann Scha-\n\ndensersatzansprüche gegen den Gläubiger oder den Bürgen auslösen, recht-\n\nfertigt allein jedoch nicht das Rückzahlungsverlangen (BGH, Urteil vom 24.\n\nOktober 2002 - IX ZR 355/00, aaO).\n\n2. Maßgeblich für den Erfolg der Klage auf Rückzahlung der Bürg-\n\nschaftssumme ist daher allein, ob die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung\n\nder Bürgschaft besitzt.\n\nInsoweit rügt die Klägerin zunächst, daß die Vertragsstrafe nach der Si-\n\ncherungsvereinbarung nicht gesichert gewesen sei.\n\nDiese Rüge hat nur insoweit Erfolg, als nicht feststeht, ob die Vertrags-\n\nstrafe rechtzeitig in Anspruch genommen worden ist. Der Anspruch auf Zahlung\n\nder Vertragsstrafe ist durch die Bürgschaft abgesichert. Die Bürgschaftsver-\n\npflichtung ist jedoch zeitlich begrenzt durch die Zeitpunkte, in denen die Bürg-\n\nschaft zu reduzieren bzw. zurückzugeben war.\n\na) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Bürgschaft\n\nin dem Umfang übernommen werden sollte, wie sie nach der Sicherungsabrede\n\nzu stellen war. Das ergibt sich aus der Bürgschaftsurkunde vom 13. Juli 1993,\n\ndie sowohl auf den Generalunternehmervertrag als auch ausdrücklich auf die\n\nRegelung des § 13 Nr. 1 dieses Vertrages Bezug nimmt.\n\nb) Nach der Sicherungsabrede hatte die T. GmbH eine Sicherheit für die\n\nErfüllung des Vertrages zur Verfügung zu stellen. Die Vertragserfüllungsbürg-\n\nschaft sichert vorbehaltlich abweichender Vereinbarung auch den Anspruch des\n\nGläubigers auf Zahlung einer Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom 7. Juni 1982 - VIII\n\nZR 154/81, BauR 1982, 506, 507 = NJW 1982, 2305; Urteil vom 15. März 1990\n\n– IX ZR 44/89, NJW-RR 1990, 811 = WM 1990, 841).\n\nc) Der Sicherungsabrede läßt sich entgegen der Auffassung der Revision\n\nnicht entnehmen, daß die Bürgschaft nur die ordnungsgemäße Erfüllung von\n\nAnsprüchen auf Erbringung der Werkleistungen absichert. Das folgt nicht aus\n\nder Vereinbarung, daß sich die Bürgschaft um die vertraglich festgelegten Be-\n\nträge reduziert, wenn die Bauabschnitte fertiggestellt und sofern alle bei der\n\nAbnahme festgestellten Mängel beseitigt sind und der jeweilige Schlußabnah-\n\nmeschein vorliegt sowie der Vereinbarung, daß mit der Fertigstellung und Be-\n\nseitigung aller bei der Abnahme festgestellten Mängel des letzten Bauab-\n\nschnitts die Bürgschaft zurückzugeben ist. Diese Regelung hat nicht den Sinn,\n\nden Sicherungsumfang der Vertragserfüllungsbürgschaft zu beschränken. Die\n\nvon der Revision gesehene Verknüpfung der für die Reduzierung bzw. Rückga-\n\nbe maßgeblichen Umstände mit den gesicherten Ansprüchen besteht nicht. Es\n\ngibt keinen Anhaltspunkt dafür, daß mit der Beseitigung aller Mängel und der\n\nFertigstellung des Bauwerks auch die Sicherung solcher Ansprüche entfallen\n\nsoll, die durch eine Vertragserfüllungsbürgschaft allgemein gesichert sind. Das\n\nwürde z.B. bedeuten, daß die Sicherung auch für Ansprüche aus Mangelfolge-\n\nschäden entfällt, wenn der Mangel beseitigt ist. Eine derartige Auslegung wäre\n\nnicht interessengerecht. Die Erfüllungsbürgschaft bezweckt gerade bei fristge-\n\nrechter Inanspruchnahme eine umfassende und bleibende Sicherung des\n\nGläubigers für während ihrer Geltung fällig gewordene vertragliche Ansprüche\n\n(vgl. BGH, Urteil vom 24.09.1998 - IX ZR 371/97, BGHZ 139, 325, 329).\n\nVielmehr enthält die Vereinbarung über die Reduzierung und Rückgabe\n\nder Bürgschaft eine von den genannten Bedingungen abhängige zeitliche Be-\n\ngrenzung der Verpflichtung aus der Bürgschaft. Die Vertragsparteien haben,\n\ndifferenziert nach Bauabschnitten, den Endzeitpunkt bestimmt, zu dem die Ver-\n\ntragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen werden darf. Da eine Rück-\n\ngabe der Bürgschaft erst nach Fertigstellung des letzten Bauabschnitts in Frage\n\nkam, war die Beklagte verpflichtet, zuvor Verzichtserklärungen abzugeben. Aus\n\ndiesem Regelungszusammenhang ergibt sich, daß die Beklagte die Bürgschaft\n\nwegen der fälligen Ansprüche aus Vertragsverletzungen bei der Errichtung der\n\neinzelnen Bauabschnitte solange in Anspruch nehmen durfte, solange sie nicht\n\nverpflichtet war, eine Verzichtserklärung abzugeben bzw. letztlich die Bürg-\n\nschaft zurückzugeben. Auf eine derartige Bürgschaftserklärung ist uneinge-\n\nschränkt § 777 BGB anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 1984 - IX ZR\n\n83/83, BGHZ 91, 344, 351; Urteil vom 24. September 1998 - IX ZR 371/97,\n\nBGHZ 139, 325, 329; Erman/Seiler, BGB, 10. Aufl., § 777 Rdn. 2; Münch-\n\nKomm-Habersack, 3. Aufl., § 777 Rdn. 7).\n\nd) Der Senat kann nicht entscheiden, ob eine bürgschaftsrechtliche Haf-\n\ntung für die Vertragsstrafe besteht. Die Vertragsstrafen waren für jeden Bauab-\n\nschnitt gesondert vereinbart. Es kommt bei jedem Bauabschnitt darauf an,\n\nwann der Abschnitt fertiggestellt und die bei der Abnahme festgestellten Mängel\n\nbeseitigt waren sowie die mängelfreie Schlußabnahme vorlag. In dem Zeit-\n\npunkt, in dem diese Voraussetzungen vorlagen, mußte die Bürgschaft zunächst\n\nreduziert und zuletzt zurückgegeben werden. Ein Anspruch aus der Bürgschaft\n\nist nur gegeben, wenn die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt oder unverzüglich\n\nnach Fristablauf (§ 777 Abs. 1 Satz 2 BGB) dem selbstschuldnerisch haftenden\n\nKreditinstitut die Inanspruchnahme angezeigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni\n\n1984 - IX ZR 83/83, BGHZ 91, 344, 353 ff.). Dazu fehlen jegliche Feststellun-\n\ngen.\n\n3. Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, die Sicherungsvereinbarung\n\nsei als Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten unwirksam, weil sie es\n\nermögliche, die Bürgschaft wegen der Vertragsstrafe noch erhebliche Zeit nach\n\nder Abnahme des Bauvorhabens in Anspruch zu nehmen. Auch insoweit kommt\n\nes nicht darauf an, ob die Sicherungsabrede eine nicht im Einzelnen ausgehan-\n\ndelte Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist. Es belastet den Auf-\n\ntragnehmer nicht unangemessen, wenn er eine Vertragserfüllungsbürgschaft\n\nstellen muß, die wegen eines Vertragsstrafenversprechens auch noch nach der\n\nAbnahme in Anspruch genommen werden kann. Häufig wird sich erst nach der\n\nAbnahme endgültig klären lassen, ob und in welchem Umfang die Vorausset-\n\nzungen für die Vertragsstrafe vorliegen.\n\n4. Die Klägerin macht weiter geltend, ein etwa doch abgesicherter An-\n\nspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe habe nicht bestanden. Die Vertragsstra-\n\nfenvereinbarung in § 10 des Generalunternehmervertrages sei unwirksam. Es\n\nhandele sich um eine nicht im Einzelnen ausgehandelte Allgemeine Geschäfts-\n\nbedingung der Beklagten, die der Inhaltskontrolle nicht Stand halte.\n\nDiese Rüge hat Erfolg, wenn § 10 des Generalunternehmervertrages ei-\n\nne Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten ist.\n\na) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Beklagte die Bedin-\n\ngung unter § 10 des Generalunternehmervertrages mehrfach verwendet. In der\n\nRevisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, daß insoweit eine Allgemeine\n\nGeschäftsbedingung der Beklagten vorliegt.\n\nb) Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe den Vortrag der\n\nBeklagten, das Klauselwerk sei im Einzelnen ausgehandelt, nicht ausreichend\n\nbestritten. Die Beklagte habe dargelegt, daß sie sämtliche Klauseln zur Dispo-\n\nsition gestellt habe, solange nur eine vertretbare Gesamtlösung herauskomme.\n\nDie Klägerin hätte darlegen müssen, woraus die T. GmbH geschlossen habe,\n\ndaß die Bedingungen nicht zur Disposition gestanden hätten.\n\nGegen diese Ausführungen wendet sich die Revision mit Erfolg.\n\naa) Nach der Rechtsprechung erfordert Aushandeln mehr als Verhan-\n\ndeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen wer-\n\nden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen enthaltenen \"gesetzesfremden Kerngehalt\", also die den wesentli-\n\nchen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestim-\n\nmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner\n\nGestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der\n\nrealen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu\n\nbeeinflussen (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 1094,\n\n1095 = ZfBR 1998, 308; Urteil vom 26. September 1996 - VII ZR 318/95, BauR\n\n1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muß sich also deutlich und ernsthaft zur\n\ngewünschten Änderung einzelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel\n\nschlägt sich eine solche Bereitschaft auch in erkennbaren Änderungen des\n\nvorformulierten Textes nieder. Allenfalls unter besonderen Umständen kann ein\n\nVertrag auch dann als Ergebnis eines \"Aushandelns\" gewertet werden, wenn es\n\nschließlich nach gründlicher Erörterung bei dem gestellten Entwurf verbleibt\n\n(BGH, Urteil vom 3. November 1999 - VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112).\n\nbb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 10 des Generalunter-\n\nnehmervertrages nicht ausgehandelt worden.\n\nDie Beklagte hat vorgetragen, daß die einzelnen Klauseln erörtert und\n\ngemeinsam gelesen worden seien. Es sei frühzeitig über die Terminsicherheit\n\nund Festschreibung der Vertragsstrafe gesprochen worden. Sie habe alle Klau-\n\nseln zur Verhandlungsdisposition gestellt und Änderungen akzeptiert, wenn ei-\n\nne vertretbare Gesamtlösung herausgekommen sei. Die T. GmbH habe hin-\n\nsichtlich der Absicherung der Termine eine Garantieversicherung vorgeschla-\n\ngen, die jedoch deshalb nicht akzeptiert worden sei, weil diese Lösung in\n\nDeutschland für den verhandelten Erfüllungszeitpunkt nicht möglich gewesen\n\nsei. Danach hätten alle Verhandlungsführer eingesehen, daß es bei den ach-\n\ntenswerten Interessen der Beklagten zu bleiben habe, mit der Folge, daß der\n\nansonsten nicht beanstandete Vertragstext verbleiben könne. Die T. GmbH ha-\n\nbe die Höhe der Vertragsstrafe und ihre Gestaltung nicht beanstandet.\n\nDieser Vortrag ergibt nicht, daß § 10 ausgehandelt worden ist. Der Um-\n\nstand, daß die Parteien die Klauseln erörtert haben und sie gemeinsam gelesen\n\nhaben, ist kein Aushandeln im Sinne des Gesetzes. Aus dem Vortrag der Be-\n\nklagten läßt sich nicht ihre Bereitschaft entnehmen, die Vertragsstrafenverein-\n\nbarung ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das wird nicht schon dadurch be-\n\nlegt, daß sie den Vorschlag der T. GmbH erwogen, jedoch wegen seiner Nicht-\n\ndurchführbarkeit verworfen habe. Daraus wird nur deutlich, daß die T. GmbH\n\nvergeblich versucht hat, die Vereinbarung zur Absicherung der Termine zu be-\n\neinflussen. Auch der Umstand, daß die T. GmbH zu einzelnen Paragrafen des\n\nVertrages Änderungsvorschläge unterbreitet hat, belegt nicht die Bereitschaft\n\nder Beklagten, der T. GmbH eine eigenverantwortliche Gestaltungsmöglichkeit\n\nhinsichtlich der in Rede stehenden Klausel einzuräumen. Vielmehr zeigen die\n\nvon der Beklagten vorgelegten internen Randbemerkungen, daß die Beklagte\n\neinzelne Änderungsvorschläge kategorisch ablehnte. Das betrifft insbesondere\n\nden Vorschlag, für den Sicherungseinbehalt die VOB/B gelten zu lassen (Nr. 5\n\ndes Schreibens vom 18.3.1993) oder auch den Vorschlag einer Streichung der\n\ndie T. GmbH belastenden Regelung nach einer Teilkündigung (Nr. 8 des\n\nSchreibens vom 18.3.1993). Diese Stellungnahmen legen die Annahme nahe,\n\ndaß die Beklagte auch nicht bereit war, der T. GmbH bei der Vereinbarung der\n\nVertragsstrafe Gestaltungsmacht einzuräumen. Der Umstand, daß der Vertrag\n\nin anderen Teilen abgeändert worden ist, ist ohne Bedeutung.\n\nc) § 10 Generalunternehmervertrag hält einer Inhaltskontrolle nicht stand.\n\nDie Klausel ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam, denn sie benachteiligt den\n\nAuftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.\n\naa) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist allerdings nicht schon deshalb\n\nunwirksam, weil der Auftraggeber die Vertragsstrafe noch bis zur Schlußzah-\n\nlung geltend machen kann (BGH, Beschluß vom 13. Juli 2000 - VII ZR 249/99,\n\nBauR 2000, 1758 = ZfBR 2000, 551 = NZBau 2000, 509). Die Erwägungen der\n\nRevision dazu, daß der Auftragnehmer unangemessen lange im Unklaren dar-\n\nüber gelassen wird, ob die Vertragsstrafe beansprucht wird, lassen das Interes-\n\nse des Auftraggebers an einer einheitlichen Prüfung und Abrechnung sowie\n\nauch den Umstand außer Acht, daß nach der Rechtsprechung des Senats der\n\nVorbehalt der Vertragsstrafe jedenfalls dann anzubringen ist, wenn die Schluß-\n\nzahlung endgültig verweigert wird.\n\nbb) Die Vertragsstrafe ist auch nicht verschuldensunabhängig formuliert,\n\nwie die Klägerin geltend gemacht hat. Denn es gilt die Ergänzungsregelung des\n\n§ 11 Nr. 2 VOB/B (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2001 - VII ZR 432/00, BGHZ\n\n149, 283, 287). Das gilt sowohl für Abs. 1 als auch für Abs. 2 der Vertragsstra-\n\nfenvereinbarung.\n\ncc) Die Vertragsstrafe verstößt nicht gegen das Kumulierungsverbot (vgl.\n\ndazu BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 646\n\n= ZfBR 1999, 18; Kemper BauR 2001, 1015, 1018). Der Umstand, daß sich ei-\n\nne Verzögerung in allen Bauabschnitten auswirkt, führt nicht zu einer unange-\n\nmessenen Kumulierung. Denn die Vertragsstrafe wird hinsichtlich der Verzöge-\n\nrung in den einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Preisen\n\nberechnet. Setzt sich eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt\n\nfort, führt das nicht dazu, daß sich der Tagessatz oder der Höchstsatz erhöhen.\n\nErhöht wird lediglich die Vertragssumme. Das allein benachteiligt den Auftrag-\n\nnehmer nicht unangemessen, denn letztlich führt das dazu, daß der Tagessatz\n\nfür eine bis zum Schluß fortwirkende Verzögerung nach dem Gesamtpreis be-\n\nrechnet wird. Das entspricht der Regelung in Vertragsstrafenvereinbarungen,\n\ndenen keine Aufteilung in Bauabschnitte zugrunde liegt. Die Revision hat nicht\n\ndargetan, daß ein Fall vorliegt, der nach den Erwägungen des Senats im Urteil\n\nvom 14. Januar 1999 (a.a.O.) zu einem überhöhten Tagessatz führen kann,\n\nweil sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt.\n\ndd) Die Vertragsstrafenvereinbarung ist aber deshalb unwirksam, weil\n\nder Höchstsatz von 10 % den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt.\n\n(1) Der Senat entscheidet in ständiger Rechtsprechung, daß eine Ver-\n\ntragsstrafenvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch die Inter-\n\nessen des Auftragnehmers ausreichend berücksichtigen muß. Eine unange-\n\nmessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 9\n\nAbs. 1 AGBG. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (vgl. BGH,\n\nUrteil vom 12. März 1981 - VII ZR 293/79, BauR 1981, 374, 375 = NJW 1981,\n\n1509; Urteil vom 18. November 1982 - VII ZR 305/81, BGHZ 85, 305, 312 f.;\n\nUrteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327, 328 = ZfBR 1989,\n\n103; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau\n\n2000, 327 = ZfBR 2000, 331).\n\nDie Vertragsstrafe ist einerseits ein Druckmittel, um die termingerechte\n\nFertigstellung des Bauwerks zu sichern, andererseits bietet sie die Möglichkeit\n\neiner erleichterten Schadloshaltung ohne Einzelnachweis (BGH, Urteil vom 18.\n\nNovember 1982, aaO.; Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, aaO.). Die in\n\nAllgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Vertragsstrafe muß auch unter\n\nBerücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemes-\n\nsen Verhältnis zu dem Werklohn stehen, den der Auftragnehmer durch seine\n\nLeistung verdient. Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers\n\nlosgelöster Geldforderungen ist nicht Sinn der Vertragsstrafe (BGH, Urteil vom\n\n18. November 1982, aaO. S. 313 f.). Aus diesem Grund hat der Senat bereits\n\nzur Höchstgrenze des Tagessatzes hervorgehoben, daß eine Vertragsstrafe\n\nunangemessen ist, wenn durch den Verzug in wenigen Tagen typischer Weise\n\nder Gewinn des Auftragnehmers aufgezehrt ist (BGH, Urteil vom 17. Januar\n\n2002 - VII ZR 198/00, BauR 2002, 790, 792 = NZBau 2002, 385 = ZfBR 2002,\n\n471). Der Senat hat in diesem Urteil auch herausgestellt, daß die Angemessen-\n\nheitskontrolle von Vertragsbedingungen über Vertragsstrafen nach einer gene-\n\nralisierenden Betrachtungsweise zu erfolgen hat (so schon BGH, Urteil vom 20.\n\nJanuar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR\n\n2000, 331; BGH, Urteil vom 19. Januar 1989 - VII ZR 348/87, BauR 1989, 327,\n\n328 = ZfBR 1989, 103). Das bedeutet, daß auch die Obergrenze der Vertrags-\n\nstrafe sich daran messen lassen muß, ob sie generell und typischerweise in\n\nBauverträgen, für die sie vorformuliert ist, angemessen ist. Dabei ist, soweit\n\nsich aus der Vorformulierung nicht etwas anderes ergibt, eine Unterscheidung\n\nzwischen Bauverträgen mit hohen oder niedrigen Auftragssummen wegen der\n\ndamit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten nicht vorzunehmen.\n\n(2) Nach diesem Maßstab ist in Bauverträgen eine Vertragsstrafe für die\n\nverzögerte Fertigstellung, deren Obergrenze 5 % der Auftragssumme über-\n\nschreitet, unangemessen.\n\nNach der Rechtsprechung muß sich die Vertragsstrafe innerhalb der vor-\n\naussichtlichen Schadensbeträge halten. Dabei kommt es darauf an, ob allge-\n\nmein bei Verträgen der von den Parteien geschlossenen Art Nachteile zu er-\n\nwarten sind, welche die Ausgestaltung der Vertragsstrafe angemessen erschei-\n\nnen lassen. Fälle einer besonders ungünstigen Schadensentwicklung müssen\n\nunberücksichtigt bleiben. Insoweit ist der Auftraggeber ausreichend durch die\n\nMöglichkeit geschützt, den Schadensersatzanspruch gesondert zu verfolgen\n\n(BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau\n\n2000, 327 = ZfBR 2000, 331).\n\nDie Orientierung am Schaden bietet ohne Berücksichtigung der Druck-\n\nfunktion keinen verläßlichen Anhaltspunkt für die Obergrenze einer Vertrags-\n\nstrafe. Sie rechtfertigt jedenfalls allein nicht die in vielen Bauverträgen geregelte\n\nObergrenze von 10 % der Auftragssumme. Entscheidende Bedeutung kommt\n\nder Druckfunktion der Vertragsstrafe zu. Diese muß berücksichtigen, welche\n\nAuswirkungen die Vertragsstrafe auf den Auftragnehmer hat und sich in wirt-\n\nschaftlich vernünftigen Grenzen halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 - VII\n\nZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327 = ZfBR 2000, 331). Gemessen\n\ndaran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der\n\nAuftragnehmer wird typischer Weise durch den Verlust von über 5 % seines\n\nVergütungsanspruchs unangemessen belastet. In vielen Fällen verliert er da-\n\ndurch nicht nur seinen Gewinn, sondern erleidet einen spürbaren Verlust. Be-\n\nreits der generell nicht einkalkulierte Verlust von über 5 % einer Auftragssumme\n\nkann sich ganz erheblich auf die Liquidität des Auftragnehmers auswirken.\n\nEine Vertragsstrafe in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftrag-\n\ngebers mit solchen Wirkungen ist jedenfalls dann nicht zu rechtfertigen, wenn\n\nmit einer niedrigeren Vertragsstrafe die Druck- und Kompensationsfunktion aus-\n\nreichend erfüllt wird. Davon kann bei einer Vertragsstrafe von bis zu 5 % der\n\nAuftragssumme generell ausgegangen werden. Es gibt keine Anhaltspunkte\n\ndafür, daß der auf den Auftragnehmer durch diese Vertragsstrafe ausgeübte\n\nDruck nicht ausreicht, eine rechtzeitige Fertigstellung des Bauwerks zu bewir-\n\nken. Dem Senat ist bekannt, daß in vielen Bauverträgen, insbesondere mit hö-\n\nheren Auftragssummen, Vertragsstrafen mit einer Obergrenze von 5 % verein-\n\nbart werden. Auch bei niedrigeren Auftragssummen erscheint diese Obergrenze\n\ngenerell ausreichend, zumal der Auftragnehmer unabhängig von der anzu-\n\nrechnenden Vertragsstrafe der Gefahr ausgesetzt sein kann, vom Auftraggeber\n\nwegen einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung der Fertigstel-\n\nlung mit erheblichen, konkret dargelegten Schadensersatzansprüchen überzo-\n\ngen zu werden.\n\nSollte die Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme im Einzelfall nicht\n\nausreichen, bleibt es den Parteien unbenommen, individuell eine höhere Ober-\n\ngrenze zu vereinbaren. Eine derartige individuelle Vereinbarung führt dem Auf-\n\ntragnehmer deutlicher als eine vorformulierte Regelung in Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen die mit einem Verzug verbundene Gefahr vor Augen.\n\n(3) Im Hinblick darauf, daß der Senat die Obergrenze von 10 % für Ver-\n\nträge mit Auftragsvolumen mit bis zu ca. 13 Millionen DM bis zuletzt unbean-\n\nstandet hingenommen hat (vgl. auch BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR\n\n238/00, BauR 2001, 791, 792; 20. Januar 2000 - VII ZR 46/98, BauR 2000,\n\n1049 = ZfBR 2000, 331 = NJW 2000, 2106), ist es allerdings unter dem Ge-\n\nsichtspunkt des Vertrauensschutzes nicht zu rechtfertigen, Vertragsstrafen in\n\nbis zum Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossenen Verträgen bei\n\nvergleichbaren oder niedrigeren Größenordnungen deshalb für unwirksam zu\n\nhalten, weil diese Obergrenzen von bis zu 10 % der Auftragssumme enthalten\n\n(vgl. zum Vertrauensschutz BGH, Urteil vom 11. Mai 1989 - VII ZR 305/87,\n\nBauR 1989, 459, 460 = ZfBR 1989, 209).\n\n(4) Diesen Vertrauensschutz kann die Beklagte nicht in Anspruch neh-\n\nmen. Der Senat hat in der Entscheidung vom 25. September 1986 (VII ZR\n\n276/84, BauR 1987, 92, 98, = ZfBR 1987, 35) bei einer Auftragssumme von\n\n13.202.203, 90 DM eine Vertragsstrafe von 10 % nicht beanstandet, sondern\n\nausgeführt, sie liege noch in vertretbarem Rahmen. Diese Formulierung deutet\n\ndarauf hin, daß bei höheren Auftragssummen eine ebenso hohe Obergrenze\n\nnicht hingenommen werden kann. Jedenfalls bei Verträgen mit mehr als dop-\n\npeltem Auftragsvolumen ist diese Vertragsstrafenobergrenze überhöht. Die Be-\n\nklagte konnte angesichts der zurückhaltenden Formulierung in der Entschei-\n\ndung vom 25. September 1986 kein schützenswertes Vertrauen darauf entwik-\n\nkeln, daß ihre Geschäftsbedingung als wirksam angesehen wird. Daran ändert\n\nauch nichts, daß sie die Vertragsstrafen auf vier Bauabschnitte aufgeteilt hat.\n\nDenn das verhindert nicht, daß der Auftragnehmer letztlich in unangemessener\n\nHöhe von 10 % der Gesamtauftragssumme in Anspruch genommen werden\n\nkann.\n\n5. Das Berufungsurteil kann nach allem keinen Bestand haben, soweit es\n\ndie Klage auf Rückzahlung der Vertragsstrafe in Höhe von 2.820.000 DM ab-\n\ngewiesen hat.\n\nB.\n\nDas Berufungsgericht verneint einen Anspruch der Klägerin aus abge-\n\ntretenem oder gepfändetem Recht auf Erstattung der Kosten in Höhe von\n\n241.280,86 DM nebst Zinsen, die der T. GmbH dadurch entstanden sein sollen,\n\ndaß sie die von der Rückbürgin beanspruchten Kosten und Zinsen sowie die\n\nNotarkosten für die Einräumung einer Hypothek übernommen habe. Der An-\n\nspruch bestehe nicht, weil die Bürgschaft zu Recht in Anspruch genommen\n\nworden sei.\n\nMit dieser Begründung kann das Urteil nicht aufrecht erhalten bleiben.\n\nDa jegliche Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch und der Ak-\n\ntivlegitimation der Klägerin fehlen, ist die Sache insoweit aufzuheben und an\n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nIII.\n\nFür die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin.\n\n1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Bürgschaftssumme\n\nwird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob Allgemeine Geschäftsbedingun-\n\ngen der Beklagten vorliegen. Sollte das der Fall sein, besteht kein Vertrags-\n\nstrafenanspruch, weil § 10 des Generalunternehmervertrages unwirksam ist.\n\nDie erneute Verhandlung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit zu prüfen, ob\n\nnoch andere Ansprüche der Beklagten bestehen, die durch die Bürgschaft ab-\n\ngesichert sind.\n\n2. Sollte sich herausstellen, daß keine Allgemeine Geschäftsbedingun-\n\ngen der Beklagten vorliegen, wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob die\n\nBürgschaft am 3. Mai 1995 noch wegen der Vertragsstrafe in Anspruch ge-\n\nnommen werden durfte. Ist das der Fall, wird das Berufungsgericht erneut zu\n\nprüfen haben, ob die Voraussetzungen für die Vertragsstrafe vorliegen.\n\nSeine Ausführungen zur Überschreitung der Fertigstellungsfristen sind\n\nrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dagegen entspricht die Berechnung\n\nder Vertragsstrafe nicht den vertraglichen Voraussetzungen. Das Berufungsge-\n\nricht folgt der Berechnung der Beklagten. Diese errechnet die Verzögerungsta-\n\nge und multipliziert sie mit dem Tagessatz von 0,15 %. Sie bildet daraus die\n\nSumme für die einzelnen Bauabschnitte und läßt diese durch die Höchstbe-\n\ngrenzung kappen. Nach der vertraglichen Vereinbarung ist jede der Einzelpau-\n\nschalen auf 10 % begrenzt. Geht man davon aus, ergibt sich eine deutlich ge-\n\nringere Gesamtsumme.\n\nFerner wird darauf hingewiesen, daß das Berufungsgericht bezüglich des\n\nfünften Bauabschnitts die Verwirkung der Vertragsstrafe allein daran knüpft,\n\ndaß der um 12 Werktage verlängerte Fertigstellungstermin überschritten ist.\n\nDabei läßt es unberücksichtigt, daß Voraussetzung für die Vertragsstrafe Ver-\n\nzug der Klägerin ist. Dieser kann grundsätzlich nur durch Mahnung eingetreten\n\nsein, da der Kalendertermin fortgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar\n\n1999 - VII ZR 73/98, BauR 1999, 645, 648 = ZfBR 1999, 188). Zu einer Mah-\n\nnung fehlen Feststellungen. Liegen die Voraussetzungen des Verzugs nicht vor,\n\nentfällt aus der Aufstellung BU 58 der Betrag von 687.375 DM.\n\n3. Soweit es um den abgetretenen Anspruch der T. GmbH auf Erstattung\n\nder Aufwendungen für die Inanspruchnahme der Bürgschaft geht, kann es dar-\n\nauf ankommen, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern geschuldet war oder\n\nnicht. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verpflich-\n\ntung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sei individuell ausge-\n\nhandelt worden. Auf die Ausführungen zum Aushandeln der Vertragsstrafen-\n\nklausel wird Bezug genommen. Diese gelten auch für das Aushandeln von § 13\n\ndes Generalunternehmervertrages. Insoweit hat zwar nach der Behauptung der\n\nBeklagten in der Vertragsverhandlung eine handschriftliche Änderung hinsicht-\n\nlich des Sicherungseinbehalts von 5 % und dessen Ablösbarkeit durch Ge-\n\nwährleistungsbürgschaft stattgefunden. Das besagt jedoch nichts dazu, daß die\n\nBeklagte bereit gewesen wäre, eine andere Bürgschaft als eine solche auf er-\n\nstes Anfordern zu akzeptieren. Dieser Punkt ist von einem derartigen Gewicht,\n\ndaß dazu ein substantiierter Vortrag notwendig gewesen wäre. Denn er führt zu\n\neiner wesentlich intensiveren Sicherung des Auftraggebers und einer dement-\n\nsprechend größeren Belastung des Auftragnehmers als eine einfache Bürg-\n\nschaft.\n\nLiegen Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten vor, kann unter\n\nder Voraussetzung einer schuldhaften Pflichtverletzung ein Schadensersatzan-\n\nspruch der T. GmbH in Betracht kommen.\n\nDressler Haß Hausmann\n\n Wiebel Kniffka","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-23/vii-zr-210-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 777","ref_norm":"777","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"BGBEG","ref":"Art 229 § 5","ref_norm":"229-5","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-23/vii-zr-210-01","retrieved":"2026-10-15 10:16:47.278118+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-01-23/vii-zr-210-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"VII. 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Oktober 2002 - IX ZR 355/00, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt). b) Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Ver- tragsstrafenklausel in einem Bauvertrag benachteiligt den Auftragnehmer unan- gemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von über 5 % der Auftragssumme vor- sieht (Aufgabe von BGH, Urteil vom 25. September 1986 - VII ZR 276/84, BauR 1987, 92, 98 = ZfBR 1987, 35). c) Für vor dem Bekanntwerden dieser Entscheidung geschlossene Verträge mit einer Auftragssumme von bis zu ca. 13 Millionen DM besteht grundsätzlich Vertrauens- schutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 %. Der Ver- wender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftrags- summe den Betrag von 13 Millionen DM um mehr als das Doppelte übersteigt.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. 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