{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2003-01-16","aktenzeichen":"IX ZR 171/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"(nur a, b) BGB §§ 765, 770 Abs. 2; AGBG § 9 Bm, Cg Durch den formularmäßigen Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit wird der Bürge unangemessen benachteiligt, wenn der Ausschluß auch für den Fall gilt, daß die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist; gegebenenfalls ist der Ausschluß insgesamt unwirksam, selbst wenn im konkreten Fall die Gegenforderung weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt ist. ZPO § 767 Abs. 2; BGB § 770 Abs. 2 Hat nur der Gläubiger, nicht aber der - rechtskräftig verurteilte - Hauptschuldner die Aufrechnungsbefugnis, kann dem Bürgen gleichwohl die Einrede der Aufrechenbarkeit zustehen. AGB-Sparkassen Nr. 3 Abs. 1; BGB § 305 a.F., § 311 Abs. 1 i.d.F. vom 1.1.2002 Zur Haftung einer Sparkasse wegen einer unzutreffenden Bonitätsauskunft.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 171/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n16. Januar 2003\nBürk,\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ: ja (nur a, b)\n\nBGB §§ 765, 770 Abs. 2; AGBG § 9 Bm, Cg\n\nDurch den formularmäßigen Ausschluß der Einrede der Aufrechenbarkeit wird der Bürge\nunangemessen benachteiligt, wenn der Ausschluß auch für den Fall gilt, daß die\nGegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist;\ngegebenenfalls ist der Ausschluß insgesamt unwirksam, selbst wenn im konkreten Fall\ndie Gegenforderung weder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt ist.\n\nZPO § 767 Abs. 2; BGB § 770 Abs. 2\n\nHat nur der Gläubiger, nicht aber der - rechtskräftig verurteilte - Hauptschuldner die\nAufrechnungsbefugnis, kann dem Bürgen gleichwohl die Einrede der Aufrechenbarkeit\nzustehen.\n\nAGB-Sparkassen Nr. 3 Abs. 1; BGB § 305 a.F., § 311 Abs. 1 i.d.F. vom 1.1.2002\n\nZur Haftung einer Sparkasse wegen einer unzutreffenden Bonitätsauskunft.\n\nBGH, Urteil vom 16. Januar 2003 - IX ZR 171/00 - OLG Saarbrücken\n LG Saarbrücken\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 16. Januar 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayser\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)\n\nund \n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats\n\ndes Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom\n\n14. Dezember 1999 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung\n\n- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte zu 2 war Geschäftsführer der W. GmbH (im fol-\n\ngenden: Hauptschuldnerin), die einen Holzhandel betrieb. Das Stammkapital\n\nder Hauptschuldnerin belief sich auf 50.000 DM. Davon hielten der Beklagte\n\nzu 2 einen Anteil in Höhe von 26.000 DM und die Beklagte zu 1, seine Ehefrau,\n\neinen Anteil von 12.000 DM.\n\nAm 21. August 1990 übernahmen die Beklagten eine selbstschuldneri-\n\nsche Bürgschaft \"zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch be-\n\ndingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse\" gegen die Hauptschuld-\n\nnerin \"aus ihrer Geschäftsverbindung (insbesondere aus laufender Rechnung,\n\nKrediten und Darlehen jeder Art und Wechseln) sowie aus Wechseln, die von\n\nDritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichem\n\nForderungsübergang\". Unter Nr. 2 der Bürgschaftserklärung verzichteten die\n\nBürgen unter anderem auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß § 770\n\nBGB. Auf die sonstigen Einreden nach § 768 BGB wurde verzichtet, \"soweit sie\n\nnicht unbestritten oder nicht rechtskräftig festgestellt sind\". Unter der Nr. 9 wies\n\ndie Sparkasse darauf hin, ergänzend seien ihre Allgemeinen Geschäftsbedin-\n\ngungen Bestandteil der Bürgschaft.\n\nIm Spätjahr 1990 stand die Hauptschuldnerin in Verkaufsverhandlungen\n\nüber einen größeren Posten Kiefern-Blockware an den Holzhändler K. in\n\nKi. . Der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer der Hauptschuldnerin bat\n\ndie Klägerin um eine Bonitätsauskunft über K. . Die Klägerin erkundigte\n\nsich ihrerseits bei der Hausbank K. 's, der Sparkasse L. . De-\n\nren Auskunft ging am 26. November 1990 bei der Klägerin ein. Die Haupt-\n\nschuldnerin stellte K. unter dem 6. November 1990 und 19. Dezember\n\n1990 Holzlieferungen im Werte von 29.334,48 DM und 51.703,62 DM in Rech-\n\nnung. Die Bezahlung erfolgte durch die Hingabe von Wechseln, welche die\n\nKlägerin ankaufte. Da die Wechsel von K. nicht eingelöst wurden, wurden\n\ndie Wechselsummen dem Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin bela-\n\nstet. K. meldete im Januar 1991 Konkurs an. Anschließend wurde der Kon-\n\nkurs über das Vermögen der Hauptschuldnerin beantragt, aber mangels Masse\n\nnicht eröffnet. Das Konto der Hauptschuldnerin bei der Klägerin wies am\n\n27. März 1992 einen Sollstand in Höhe von 85.584,99 DM auf. Über diese\n\nSumme erstritt die Klägerin gegen die Hauptschuldnerin ein rechtskräftiges\n\nUrteil.\n\nNunmehr nimmt sie in dieser Höhe die Beklagten aus deren Bürgschaf-\n\nten in Anspruch. Dagegen verteidigen sich diese unter anderem mit einem\n\nSchadensersatzanspruch der Hauptschuldnerin wegen Erteilung einer unrichti-\n\ngen Bonitätsauskunft über K. . Die Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg.\n\nMit ihrer Revision verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag wei-\n\nter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat ausgeführt, die Globalbürgschaft sei in bezug\n\nauf beide Beklagte wirksam. Beide hätten in der Gesellschaft der Hauptschuld-\n\nnerin ausreichende Einflußmöglichkeiten gehabt, um eine Ausdehnung der in\n\nAnspruch genommenen Kredite und somit auch der Bürgenhaftung zu verhin-\n\ndern. Die Bürgschaft der Beklagten zu 1 erscheine nicht deshalb als sittenwid-\n\nrig, weil die Bürgin seinerzeit wirtschaftlich nicht in der Lage gewesen sei, die\n\nübernommene Verpflichtung zu erfüllen. Die Beklagten könnten auch nicht\n\neinwenden, daß sich die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin schadens-\n\nersatzpflichtig gemacht habe. Auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß\n\n§ 770 Abs. 2 BGB hätten sie wirksam verzichtet. Im übrigen lägen keine hinrei-\n\nchenden Anhaltspunkte dafür vor, daß die Klägerin der Hauptschuldnerin für\n\nderen geschäftliche Dispositionen bedeutsame Informationen über K. vor-\n\nenthalten habe. Die von der Sparkasse L. erhaltene Auskunft habe\n\nnicht den Schluß auf wirtschaftliche Schwierigkeiten K. 's zugelassen.\n\nII.\n\nDiese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung in wesentlichen\n\nPunkten nicht stand.\n\n1. Die Beklagte zu 1 haftet als Bürgin von vornherein nur in Höhe des\n\nsogenannten Anlaßkredits.\n\na) Allerdings hat das Berufungsgericht die von der Revision \"vorsorglich\"\n\nzur Nachprüfung gestellte Frage, ob die Verbürgung durch die Beklagte zu 1\n\nwegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) nichtig ist, mit Recht verneint. Nach\n\nder Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Sittenwidrigkeit nur\n\nin Betracht, wenn kumulativ folgende Merkmale gegeben sind: Der Bürge wird\n\nfinanziell kraß überfordert, der Vertrag erweist sich auch aus der Sicht eines\n\nvernünftig denkenden Gläubigers als wirtschaftlich sinnlos und der Bürge han-\n\ndelt aus emotionaler Verbundenheit zum Hauptschuldner (BGHZ 136, 347,\n\n351 f; 137, 329, 333 f; BGH, Urt. v. 27. Januar 2000 - IX ZR 198/98, WM 2000,\n\n410, 411). An dem zuletzt genannten Merkmal fehlt es regelmäßig, wenn das\n\nzu sichernde Darlehen einer GmbH gewährt wird, an welcher der Bürge als\n\nGesellschafter beteiligt ist (BGHZ 137, 329, 336; BGH, Urt. v. 18. September\n\n2001 - IX ZR 183/00, WM 2001, 2156, 2157; v. 15. Januar 2002 - XI ZR 98/01,\n\nNJW 2002, 956; v. 28. Mai 2002 - XI ZR 199/01, WM 2002, 1647, 1648). Die\n\nFrage, ob dies auch dann gilt, wenn der Bürge nur einen geringen Geschäfts-\n\nanteil besitzt und die übrigen Anteile einer Person gehören, der er emotional\n\neng verbunden ist, stellt sich hier nicht. Denn mit 24 % war der Anteil der Be-\n\nklagten zu 1 im Sinne dieser Rechtsprechung nicht \"gering\". Im übrigen kann\n\nfür den maßgeblichen Zeitpunkt der Verbürgung (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar\n\n2000 - IX ZR 198/98, aaO) auch nicht davon ausgegangen werden, daß die\n\nBeklagte zu 1 kraß überfordert wurde. Sie hat lediglich vorgetragen, sie sei\n\nHausfrau und \"nahezu vermögenslos\" gewesen. Das hat die Klägerin bestrit-\n\nten. Nähere Ausführungen hierzu hat die Beklagte zu 1 nicht gemacht.\n\nb) Der Revision ist jedoch zuzustimmen, daß - bezogen auf die Person\n\nder Beklagten zu 1 - die formularmäßig weite Zweckerklärung unwirksam ist.\n\nSie verstößt gegen das aus § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB folgende Verbot der\n\nFremddisposition und schränkt damit die Rechte der Bürgin in einer den Ver-\n\ntragszweck gefährdenden Weise ein (§ 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG; vgl. BGHZ\n\n130, 19, 32; 132, 6, 8 f; 142, 213, 216).\n\nZwar ist eine derartige Globalbürgschaft in den Fällen wirksam, in denen\n\nsich Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter einer GmbH für die Verbind-\n\nlichkeiten \"ihrer\" Gesellschaft verbürgen (BGHZ 143, 95, 100 f). Entgegen der\n\nAnsicht des Berufungsgerichts zählt die Beklagte zu 1 als Minderheitsgesell-\n\nschafterin aber nicht zu diesem Personenkreis (vgl. BGHZ 142, 213, 216). Daß\n\ndie Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung der Be-\n\nstimmung der Gesellschafter unterliegen (§ 46 Nr. 6 GmbHG), ist unerheblich.\n\nDenn diese Bestimmung erfolgt, wie sich aus § 47 GmbHG ergibt, durch Mehr-\n\nheitsentscheidung in der Gesellschafterversammlung. In dieser hatte die Be-\n\nklagte zu 1 als Minderheitsgesellschafterin keinen bestimmenden Einfluß. Ei-\n\nnen solchen verschaffte ihr auch nicht die in § 5 des Gesellschaftsvertrages\n\ngeregelte Verpflichtung der Geschäftsführung, die Weisungen der Gesell-\n\nschafter zu befolgen. Denn solche Weisungen setzten ebenfalls einen Gesell-\n\nschafterbeschluß voraus. Zwar hatte jeder Gesellschafter auch für sich allein\n\ndas Recht, unverzüglich Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft\n\nund Einsicht in die Bücher und Schriften zu verlangen (§ 51a Abs. 1 GmbHG).\n\nVon praktischem Nutzen ist dieses Recht aber nur dann, wenn der Gesell-\n\nschafter rechtzeitig von der Absicht erfährt, den durch die Gesellschafterbürg-\n\nschaft besicherten Kredit auszuweiten. Daran wird es oft fehlen. Falls die Be-\n\nklagte zu 1 - wie die Klägerin vorgetragen hat - in dem Geschäft der Haupt-\n\nschuldnerin als Angestellte beschäftigt war und über das Geschäftskonto ver-\n\nfügen konnte, hatte sie deswegen noch keine Einflußmöglichkeiten, die denen\n\neines Allein- oder Mehrheitsgesellschafters oder eines Geschäftsführers\n\ngleichkamen (vgl. BGH, Urt. v. 16. Januar 2001 - XI ZR 84/00, NJW 2001,\n\n1416).\n\nBei Unwirksamkeit der formularmäßig weiten Zweckerklärung haftet der\n\nBürge nur für die Hauptverbindlichkeiten, die den Anlaß zur Übernahme der\n\nBürgschaft bildeten (BGHZ 137, 153, 156 f; 143, 95, 97). Dazu ist in den Tat-\n\nsacheninstanzen nichts festgestellt worden.\n\n2. Der Beklagte zu 2 haftet als Mehrheitsgesellschafter und alleiniger\n\nGeschäftsführer der Hauptschuldnerin aus der Bürgschaft vollen Umfangs, weil\n\nihm gegenüber die formularmäßig weite Zweckerklärung wirksam ist (BGHZ\n\n142, 213, 215 f; 143, 95, 100 f).\n\nDer Ansicht der Revision, die Bürgschaftserklärung des Beklagten zu 2\n\nsei nach § 139 BGB unwirksam, weil sie zusammen mit der entsprechenden\n\nErklärung der Beklagten zu 1 in einer Urkunde abgegeben worden sei, ist nicht\n\nzu folgen. Zum einen ist die Bürgschaft der Beklagten zu 1 - wie oben ausge-\n\nführt - nicht unwirksam, sondern lediglich in ihrem Sicherungsumfang begrenzt.\n\nZum andern ist nicht anzunehmen, daß sich der Beklagte zu 2 nicht ohne seine\n\nEhefrau, die Beklagte zu 1, verbürgt hätte. Nach der maschinenschriftlich aus-\n\ngefüllten Bürgschaftserklärung verbürgten sich \"Ehel. W. Z. und/oder\n\nR. geb. L. \". Die Worte \"und/oder\" sprechen dafür, daß die Ver-\n\nbürgung des einen Ehegatten unabhängig von der Verbürgung des anderen\n\nBestand haben soll.\n\n3. Eine Verpflichtung beider Beklagter kann entfallen, falls sie zu Recht\n\ndie Einrede der Aufrechenbarkeit (§ 770 Abs. 2 BGB) erheben. Nach derzeiti-\n\nger Sach- und Rechtslage erscheint dies nicht als ausgeschlossen.\n\na) Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagten hätten in Nr. 2 der\n\nBürgschaftserklärung auf die Einrede der Aufrechenbarkeit wirksam verzichtet.\n\nDem folgt der Senat nicht.\n\nNach § 770 Abs. 2 BGB hat der Bürge ein Leistungsverweigerungsrecht,\n\nsolange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung\n\ndes Hauptschuldners befriedigen kann. Die höchstrichterliche Rechtsprechung\n\nhat es bisher zugelassen, daß diese Befugnis auch durch Allgemeine Ge-\n\nschäftsbedingungen ausgeschlossen wird (BGHZ 95, 350, 359 ff; BGH, Urt. v.\n\n7. November 1985 - IX ZR 40/85, WM 1986, 95, 97; einschränkend Urt. v.\n\n24. November 1980 - VIII ZR 317/79, NJW 1981, 761, 762). Demgegenüber\n\nvertritt das Schrifttum zunehmend die Auffassung, der formularmäßige Aus-\n\nschluß benachteilige einen Bürgen unangemessen, wenn die Gegenforderung\n\ndes Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sei (Reinicke/\n\nTiedtke, Kreditsicherung 4. Aufl. Rn. 394; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hen-\n\nsen, AGB-Gesetz 9. Aufl. Anh. §§ 9-11 Rn. 262; MünchKomm-BGB/Habersack,\n\n3. Aufl. § 770 Rn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl. § 9 AGBG Rn. 73 - vgl.\n\nferner 62. Aufl. § 307 Rn. 94 -; Graf Lambsdorff/Skora, Handbuch des Bürg-\n\nschaftsrechts 1994 Rn. 226; Fischer WM 1998, 1705, 1712; Fischer/\n\nGanter/Kirchhof, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof 2000 S. 33, 46).\n\nNach nochmaliger Überprüfung schließt sich der Senat der zuletzt an-\n\ngeführten Meinung an. Der formularmäßige Ausschluß der Einrede der Aufre-\n\nchenbarkeit gemäß § 770 Abs. 2 BGB verstößt gegen § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1\n\nAGBG. Er benachteiligt den Bürgen entgegen den Geboten von Treu und\n\nGlauben unangemessen und \n\nist mit wesentlichen Grundgedanken der\n\n§§ 765 ff. BGB nicht zu vereinbaren. Die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß\n\n§ 770 Abs. 2 BGB ist eine Ausprägung des Subsidiaritätsgrundsatzes (vgl.\n\nBGHZ 95, 350, 361). Der meist uneigennützig handelnde Bürge soll grundsätz-\n\nlich erst dann in Anspruch genommen werden können, wenn sich der Gläubiger\n\nnicht durch Inanspruchnahme des Hauptschuldners, etwa durch Aufrechnung,\n\nbefriedigen kann.\n\nDer formularmäßige Ausschluß der Einrede des Bürgen gemäß § 770\n\nAbs. 2 BGB ist vergleichbar der - durch § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB\n\nn.F.) verbotenen - Bestimmung, die dem Vertragspartner des Verwenders die\n\nBefugnis nimmt, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten For-\n\nderung aufzurechnen. Das Klauselverbot in § 11 Nr. 3 AGBG (§ 309 Nr. 3 BGB\n\nn.F.) wurzelt in dem Grundverständnis von Treu und Glauben (Hensen, in: Ul-\n\nmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 3 AGBG Rn. 3). Dem entsprechend läßt der\n\nformularmäßige generelle Ausschluß der vergleichbaren Einrede des Bürgen\n\ngemäß § 770 Abs. 2 BGB eine angemessene Berücksichtigung seiner Interes-\n\nsen vermissen. Diese Bestimmung mutet es eher dem Gläubiger zu, sich durch\n\nAufrechnung mit der verbürgten Forderung von der eigenen Schuld zu befrei-\n\nen, als dem Bürgen, durch Leistung auf die verbürgte Forderung des Gläubi-\n\ngers dem Hauptschuldner dessen Forderung zu erhalten. Das gesetzlich ge-\n\nschützte Interesse des Bürgen, den Gläubiger auf die Aufrechnungsmöglichkeit\n\nverweisen zu können, wird nicht durch dessen Interesse aufgewogen, sich die\n\nGegenforderung des Hauptschuldners als anderweitige Sicherheit dienen zu\n\nlassen. Allerdings räumt das Gesetz in § 770 Abs. 2 BGB dem Bürgen nur eine\n\nschwache Rechtsposition ein. Sein Recht endet, wenn und soweit der Gläubi-\n\nger die Gegenforderung erfüllt oder der Hauptschuldner auf sie verzichtet oder\n\nmit ihr gegen eine andere Forderung des Gläubigers aufrechnet. Das rechtfer-\n\ntigt es aber nicht, die Stellung des Bürgen noch weiter zu schwächen.\n\nZwar ist im vorliegenden Fall die Gegenforderung der Hauptschuldnerin\n\nweder unbestritten noch rechtskräftig festgestellt. Dies ist jedoch unerheblich,\n\nweil die Verzichtsklausel insgesamt unwirksam ist, wenn sie nicht von vornher-\n\nein eine Ausnahme für die beiden genannten Fälle vorsieht. Das Verbot der\n\ngeltungserhaltenden Reduktion läßt es nicht zu, die Klausel teilweise aufrecht-\n\nzuerhalten (Reinicke/Tiedtke, aaO; Brandner, in: Ulmer/Brandner/Hensen,\n\naaO; MünchKomm-BGB/Habersack, aaO).\n\nUnerheblich ist ferner, daß gemäß Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-\n\nSparkassen (Fassung Januar 1986; dem entspricht Nr. 11 Abs. 1 der Fassung\n\nJanuar 1993) der Kunde unbestrittene und rechtskräftige Forderungen gegen\n\nsolche der Sparkasse aufrechnen darf. Es ist schon zweifelhaft, ob sich danach\n\nauch ein Bürge auf eine Aufrechnungsmöglichkeit des Gläubigers berufen darf.\n\nAuf die zitierte Bestimmung kann sich die Klägerin jedenfalls deswegen nicht\n\nstützen, weil die AGB-Sparkassen nur \"ergänzend\" Bestandteil der Bürgschaft\n\nsind (Nr. 9 der Bürgschaftserklärung). Die in ihrer Tragweite unklare Bestim-\n\nmung in Buchstabe A Nr. I.1 Abs. 7 der AGB-Sparkassen kann die eindeutige\n\nRegelung in Nr. 2 der Bürgschaftserklärung nicht verdrängen. Zumindest fehlt\n\nes angesichts zweier widersprüchlicher Regelungen an der notwendigen\n\nTransparenz.\n\nb) Aus Gründen entgegenstehender Rechtskraft sind die Beklagten nicht\n\ngehindert, die Einrede der Aufrechenbarkeit zu erheben. Einer Aufrechnung\n\nseitens der - rechtskräftig verurteilten - Hauptschuldnerin steht zwar § 767\n\nAbs. 2 ZPO entgegen. Das gegen die Hauptschuldnerin ergangene Urteil wirkt\n\njedoch nicht gegenüber den Bürgen (BGHZ 107, 92, 96). Im übrigen ist der\n\nHauptschuldnerin die von ihr geltend gemachte Gegenforderung nicht aber-\n\nkannt worden. Vielmehr ist die Aufrechnung im Vorprozeß an dem AGB-mäßig\n\nvereinbarten Aufrechnungsverbot gescheitert.\n\nc) Daß die Hauptschuldnerin selbst nicht mehr aufrechnen kann, hindert\n\ndie Beklagten als Bürgen nicht, sich auf die Einrede der Aufrechenbarkeit ge-\n\nmäß § 770 Abs. 2 BGB zu berufen.\n\nDer Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher offen gelassen (BGHZ\n\n24, 97, 99). Sie wird im vorliegenden Fall entscheidungserheblich. Falls die\n\nBeklagten wegen der Gegenforderung der Hauptschuldnerin nur ein Leistungs-\n\nverweigerungsrecht gemäß § 273 BGB geltend machen könnten, würde dies\n\ngemäß § 274 BGB nur zu einer Verurteilung Zug um Zug führen (BGH, Urt. v.\n\n11. März 1965 - VII ZR 102/63, WM 1965, 578, 579; Staudinger/Horn, BGB\n\n13. Bearb. § 768 Rn. 10; MünchKomm-BGB/Habersack, § 768 Rn. 6). Die zu-\n\nlässigerweise erhobene Einrede der Aufrechenbarkeit bewirkt demgegenüber,\n\ndaß die Klage des Gläubigers - soweit die Forderungen sich decken - als der-\n\nzeit unbegründet abzuweisen ist (BGHZ 38, 122, 129; Staudinger/Horn, § 770\n\nBGB Rn. 12; MünchKomm-BGB/Habersack, § 770 Rn. 11).\n\nFür die Ansicht, daß der Bürge sich auf eine Aufrechenbarkeit dann\n\nnicht berufen könne, wenn nur der Gläubiger, nicht aber - wegen § 767 Abs. 2\n\nZPO - der Schuldner, zur Aufrechnung befugt sei, könnte zwar der akzessori-\n\nsche Charakter der Bürgschaft sprechen. Grundsätzlich soll der Bürge so haf-\n\nten, wie der Hauptschuldner haftet. Indes ergibt sich schon aus dem Wortlaut\n\ndes § 770 Abs. 2 BGB (\"... solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung ...\n\nbefriedigen kann\"), daß die Einrede der Aufrechenbarkeit dem Bürgen unab-\n\nhängig davon zusteht, ob der Hauptschuldner aufrechnen kann. Zudem greift\n\nauch in dieser Hinsicht ebenfalls der Gedanke der Subsidiarität ein. Da der\n\nBürge, der seine Verpflichtung in der Regel aus altruistischen Gründen über-\n\nnommen hat, möglichst geschont werden soll, ist ihm die Einrede der Aufre-\n\nchenbarkeit auch dann zu gewähren, wenn nur der Gläubiger sich durch Auf-\n\nrechnung befriedigen kann, nicht aber der Hauptschuldner (Staudinger/Horn,\n\n§ 770 BGB Rn. 8; BGB-RGRK/Mormann, 12. Aufl. § 770 Rn. 4; Münch-\n\nKomm/Habersack, § 770 Rn. 8; Erman/Seiler, BGB 10. Aufl. § 770 Rn. 6; Rei-\n\nnicke/Tiedtke, aaO Rn. 254; Graf Lambsdorff/Skora, aaO Rn. 266).\n\nd) Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten für eine auf-\n\nrechenbare Forderung der Hauptschuldnerin gegen die Klägerin nicht hinrei-\n\nchend vorgetragen, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.\n\naa) Nach dem Vorbringen der Beklagten hat der Beklagte zu 2 als Ge-\n\nschäftsführer der - erst im Januar 1990 gegründeten - Hauptschuldnerin vor\n\nder Durchführung des Geschäfts mit K. die Klägerin um Erteilung einer\n\nAuskunft über dessen Bonität gebeten. Auf Anfrage der Klägerin teilte die\n\nSparkasse L. als Hausbank K. 's (Korrespondenzbank) der\n\nKlägerin unter dem 23. November 1990 mit, daß es sich bei der Holzhandlung\n\nK. um eine nicht im Handelsregister eingetragene Einzelfirma handele.\n\nWeiter hieß es in dem Schreiben wie folgt:\n\n\"Die Firma wurde im März 1983 gegründet. Wir haben Kredite und\nDarlehen auf gedeckter Basis gewährt. Es werden Überziehungen\nbeansprucht. Es werden rege Umsätze getätigt. Unseres Wissens\nist Grundbesitz vorhanden. Belastungen lassen sich durch Ein-\nsichtnahme in das Grundbuch feststellen. Zur Zeit wird eine\nBetriebsverlagerung nach Frankreich/Elsaß vorgenommen. Die\nHauptumsätze werden künftig dort abgewickelt.\n\nWeitere Bankverbindung: Volksbank-Raiffeisenbank L. eG.\n\nEingegangene Verpflichtungen sind nach unseren Beobachtun-\ngen bisher reguliert worden.\"\n\nDie Auskunft der Korrespondenzbank, die am 26. November 1990 bei\n\nder Klägerin einging, wurde von ihr nicht im Wortlaut an die Hauptschuldnerin\n\nweitergegeben. Nach der Behauptung der Beklagten teilte der mit der Sache\n\nbefaßte Mitarbeiter der Klägerin dem Geschäftsführer der Hauptschuldnerin als\n\nErgebnis der Anfrage lediglich mit: \"Ich würde das Geschäft machen\". Darauf-\n\nhin habe die Hauptschuldnerin das Geschäft durchgeführt. Von der Betriebs-\n\nverlagerung durch K. habe sie erst nach der Auslieferung des Holzes erfah-\n\nren.\n\nbb) Danach hat die Klägerin mit der Hauptschuldnerin einen Auskunfts-\n\nvertrag gemäß Nr. 7a Abs. 1 AGB-Sparkassen i.d.F. vom Mai 1988 (dem ent-\n\nspricht inhaltlich die Nr. 3 der derzeit geltenden Fassung vom Januar 1993)\n\ngeschlossen. Die Hauptschuldnerin hat, indem sie die Klägerin um eine Boni-\n\ntätsauskunft bat, jener das Angebot auf Abschluß eines derartigen Vertrages\n\nunterbreitet. Die Klägerin hat dieses Angebot spätestens zu dem Zeitpunkt an-\n\ngenommen, als sie der Hauptschuldnerin durch ihren Mitarbeiter das Ergebnis\n\nder bankinternen Anfrage in wertender Form (\"Ich würde das Geschäft ma-\n\nchen\") mitteilen ließ. Die Auskunft war keine bloße Gefälligkeit, weil sie für den\n\nEmpfänger erkennbar von erheblicher Bedeutung war und dieser sie zur\n\nGrundlage wesentlicher Vermögensverfügungen machen wollte (vgl. BGHZ 74,\n\n103, 106; 133, 36, 42 mit weiteren Nachweisen; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1996\n\n- XI ZR 255/95, NJW 1997, 730, 731). Ein Geschäft mit einem Volumen von ca.\n\n81.000 DM war für ein junges Unternehmen, dessen Stammkapital lediglich\n\n50.000 DM betrug und das bisher - wie für die Zeit ab Anfang November 1990\n\ndurch die vorgelegten Kontoauszüge belegt worden ist - nur bescheidene Um-\n\nsätze getätigt hatte, ein riskantes Vorhaben.\n\ncc) Das Vorbringen der Klägerin rechtfertigt ferner entgegen der Mei-\n\nnung des Berufungsgerichts die Annahme, daß die Klägerin ihre Pflichten aus\n\ndem Auskunftsvertrag verletzt hat.\n\nAus der von der Korrespondenzbank erteilten Auskunft ergaben sich\n\n\"Negativmerkmale\". Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichts ist für den\n\nSenat nicht bindend, weil es nicht um die Auslegung einer Willenserklärung\n\ngeht. Daß Überziehungen beansprucht worden waren und \"Belastungen\" vor-\n\nlagen, ließ für einen Kundigen - und der Angestellte der Klägerin muß als sol-\n\ncher betrachtet werden - den Schluß darauf zu, daß es sich bei K. um ein\n\nfinanzschwaches Unternehmen handelte. Hinzu kam die Mitteilung, daß K.\n\neine Betriebsverlagerung ins Ausland plante. Für einen Geschäftspartner, der\n\nmit einem kleinen Betrieb (Einzelfirma, nicht im Handelsregister eingetragen)\n\nein größeres Geschäft durchführen will, ist dies ein bedenkenswerter Umstand.\n\nDenn eine Rechtsverfolgung im Ausland ist regelmäßig mit erheblichen\n\nSchwierigkeiten verbunden und verursacht höhere Kosten.\n\nAngesichts dieser Negativmerkmale durfte der Angestellte der Klägerin\n\nder Hauptschuldnerin nicht raten, \"das Geschäft\" zu \"machen\". Er konnte von\n\neiner Auskunft ganz absehen. Wenn er sich zu einer solchen entschloß, durfte\n\ndiese bestenfalls neutral sein, etwa in dem Sinne, daß die erhaltenen Informa-\n\ntionen nicht hinreichend aussagekräftig seien. Jedenfalls durfte er sich nicht in\n\neiner die wirklichen Verhältnisse K. 's verharmlosenden und zur Täuschung\n\nder Hauptschuldnerin geeigneten Weise äußern.\n\ndd) Aus der irreführenden Auskunft der Klägerin kann der Hauptschuld-\n\nnerin ein Schaden entstanden sein. Allerdings ist ein etwaiger Schadenser-\n\nsatzanspruch der Hauptschuldnerin nur auf das negative Interesse gerichtet.\n\nDen von K. nicht zu erlangenden Kaufpreis für die Holzlieferung schul-\n\ndet die Klägerin unter keinen Umständen. Ebensowenig kann die Hauptschuld-\n\nnerin verlangen, daß die Klägerin die infolge Nichteinlösung der Wechsel vor-\n\ngenommenen Belastungsbuchungen storniert. Sie kann als Schaden jedoch\n\nden Wert des Holzes, das sie an K. geliefert hat, sowie die ihr aus dem Ge-\n\nschäft entstandenen Unkosten geltend machen.\n\nZwar hat die Hauptschuldnerin im Vorprozeß vorgetragen, sie habe an\n\nK. geliefertes Holz aufgrund ihres vorbehaltenen Eigentums zurückgeholt.\n\nZugleich hat sie aber geltend gemacht, die damit verbundenen Unkosten seien\n\nhöher gewesen als die Verwertungskosten. Feststellungen hierzu fehlen.\n\nee) Derzeit kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß zwischen der\n\nPflichtverletzung und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang besteht.\n\nInsofern ist entscheidend, was die Beklagten getan hätten, wenn die\n\nAuskunft der Klägerin nicht so positiv ausgefallen wäre, wie es nach der Be-\n\nhauptung der Beklagten der Fall war. Es ist nicht auszuschließen, daß auf ei-\n\nnen gemäß § 139 ZPO zu erteilenden Hinweis substantiiert vorgetragen wor-\n\nden wäre, ohne eine eindeutig positive Aussage hätte der Beklagte zu 2 als\n\nGeschäftsführer der Hauptschuldnerin die Ausführung des von K. erteilten\n\nAuftrags sofort gestoppt. Angeblich ist das Holz insgesamt erst im Dezember\n\n1990 an K. ausgeliefert worden.\n\nIII.\n\nDas angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).\n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1\n\nZPO a.F.). Zum einen ist der Anlaß der Verbürgung festzustellen. Sollte ein\n\nKontokorrentkredit besichert werden, haften die Beklagten nur für das im Zeit-\n\npunkt der Verbürgung geltende Kreditlimit (vgl. BGHZ 130, 19, 34; 132, 6, 9 f).\n\nZum anderen muß geprüft werden, ob die Hauptschuldnerin einen die Einrede\n\nnach § 770 Abs. 2 BGB rechtfertigenden Schadensersatzanspruch gegen die\n\nKlägerin hat.\n\nKirchhof\n\nGanter\n\nRaebel\n\nKayser\n\n(cid:0)(cid:2)(cid:1)(cid:4)(cid:3)(cid:6)(cid:5)(cid:8)(cid:7)(cid:10)(cid:9)(cid:4)(cid:11)(cid:13)(cid:12)","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-16/ix-zr-171-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":14},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 309","ref_norm":"309","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 138","ref_norm":"138","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 274","ref_norm":"274","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 767","ref_norm":"767","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 46","ref_norm":"46","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 47","ref_norm":"47","n":1},{"jurabk":"GmbHG","ref":"§ 51a","ref_norm":"51a","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 139","ref_norm":"139","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-16/ix-zr-171-00","retrieved":"2026-07-10 13:55:31.933969+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-01-16/ix-zr-171-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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