{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2003-01-07","aktenzeichen":"X ZR 16/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 16/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n7. Januar 2003\nWermes\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 7. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, die Richterin Mühlens und den Richter\n\nDr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Beklagten wird das am 19. Dezember 2000\n\nverkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln\n\nteilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt:\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung des\n\nRechtsmittels im übrigen - das Urteil der 5. Zivilkammer des Land-\n\ngerichts Köln vom 8. Februar 2000 abgeändert und wie folgt neu\n\ngefaßt:\n\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 831.287,14 \n\n(= 1.625.856,32 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 15. Juni 1998 zu\n\nzahlen.\n\nIm übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.\n\nDie in der ersten Instanz entstandenen Kosten hat die Klägerin zu\n\n83 % und der Beklagte zu 17 % zu tragen.\n\nDie in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten hat die Klägerin\n\nzu 75 % und der Beklagte zu 25 % zu tragen.\n\nDie Kosten der Revisionsinstanz werden der Klägerin zu 60 % und\n\ndem Beklagten zu 40 % auferlegt.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht in An-\n\nspruch.\n\nDer Beklagte erteilte am 6. November 1996 einer Firma S. & I. KG\n\n(im folgenden: S. KG) den Auftrag, bau- und maschinentechnische Arbeiten\n\nan dem Klärwerk in G. auszuführen.\n\nIm Herbst 1997 geriet die S. KG in finanzielle Schwierigkeiten. Sie\n\nschloß am 22. Oktober 1997 mit der Klägerin, ihrer Schwestergesellschaft, ei-\n\nnen Übernahmevertrag. Die Klägerin sollte danach alle Rechte und Pflichten\n\nu.a. aus dem Vertragsverhältnis mit dem Beklagten übernehmen und die S. \n\nKG die Zustimmung des Beklagten zur Vertragsübernahme durch die Klägerin\n\nherbeiführen. Falls letzteres nicht gelingen sollte, sollte die Klägerin die Arbei-\n\nten als Subunternehmerin fortsetzen; im Gegenzug wurden der Klägerin die\n\nForderungen der S. KG gegen den Beklagten abgetreten.\n\nAm 9. Juli 1998 wurde über das Vermögen der S. KG das Konkurs-\n\nverfahren eröffnet.\n\nMit Schreiben vom 23. Januar 1998 kündigte die Beklagte das Vertrags-\n\nverhältnis mit der S. KG fristlos. Als Gründe führte sie an, daß über das\n\nVermögen der S. KG Antrag auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsver-\n\nfahrens gestellt worden sei, im übrigen gebe es auch Vollstreckungsmaßnah-\n\nmen, und die S. KG habe ersichtlich ihre Mitarbeiter entlassen sowie ihren\n\noperativen Geschäftsbetrieb eingestellt.\n\nDie Klägerin rechnete zunächst über erbrachte und nicht erbrachte Lei-\n\nstungen aus dem Vertragsverhältnis der S. KG mit dem Beklagten ab und\n\nverlangte von diesem für erbrachte Leistungen rund 4,2 Mio. DM und für nicht\n\nerbrachte Leistungen unter Abzug ersparter Aufwendungen rund 5,2 Mio. DM.\n\nDie geforderte Vergütung für erbrachte Leistungen ergibt sich aus zwei von der\n\nKlägerin ausgestellten Rechnungen, die im Berufungsurteil als Rechnung\n\nNr. 160 und Rechnung Nr. 106 bezeichnet werden. Die Rechnung Nr. 160 be-\n\ntrifft bauliche Leistungen und die Rechnung Nr. 106 die maschinentechnische\n\nAusrüstung der Kläranlage, die sich nach den Feststellungen des Berufungsge-\n\nrichts noch bei der Klägerin befindet.\n\nDas Landgericht hat die Klage hinsichtlich der Vergütung für nicht er-\n\nbrachte Leistungen abgewiesen und der Klage im übrigen stattgegeben. Es hat\n\nangenommen, der Klägerin stehe aus abgetretenem Recht in dieser Höhe\n\nWerklohn zu. Zwar habe der Beklagte wirksam fristlos gekündigt; auch habe er\n\neiner Vertragsübernahme durch die Klägerin nicht zugestimmt; für diesen Fall\n\nhätten die S. KG und die Klägerin aber wirksam eine Abtretung der bei der\n\nS. KG entstandenen Ansprüche gegen den Beklagten vereinbart. Soweit\n\nder Beklagte die Richtigkeit der Schlußrechnung der Klägerin bestritten habe,\n\nfehle es an substantiiertem Vorbringen.\n\nDie Klägerin hat ihre gegen die Abweisung der Klage gerichtete Berufung\n\nin der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht zurückgenommen.\n\nAuf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-\n\nrichtliche Urteil bis auf einen Abstrich bei der Umsatzsteuer in der Rechnung\n\nNr. 160 bestätigt. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag weiter,\n\ndie Klage insgesamt abzuweisen. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der\n\nRevision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision hat in der Sache zum Teil Erfolg.\n\nI. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Klägerin aufgrund ei-\n\nner Vertragsübernahme durch den Beklagten Ansprüche erworben habe, je-\n\ndenfalls habe die S. KG ihre Ansprüche gegen den Beklagten wirksam an\n\ndie Klägerin abgetreten.\n\nDies greift die Revision nicht an, Rechtsfehler sind nicht ersichtlich.\n\nII. Das Berufungsgericht hat den Anspruch der Klägerin für aus §§ 8\n\nNr. 2 Abs. 2 Satz 1, 6 Nr. 5 VOB/B begründet gehalten. Der Beklagte habe das\n\nVertragsverhältnis nach § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B wirksam gekündigt, weil die\n\nS. KG insolvent geworden sei. Dementsprechend seien die bereits er-\n\nbrachten Leistungen nach § 8 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/B abzurechnen. Der\n\nHöhe nach ergebe sich aus der Rechnung Nr. 160 unter Berücksichtigung einer\n\nKürzung des Mehrwertsteuersatzes und der Abschlagszahlungen der Beklagten\n\nein Betrag von 1.625.856,32 DM und aus der Rechnung Nr. 106 ein Betrag von\n\n2.519.344,56 DM (insgesamt 4.145.200,88 DM).\n\nSoweit es um die Rechnung Nr. 106, nämlich die von der Klägerin gefor-\n\nderte Vergütung für die maschinentechnische Ausrüstung der Kläranlage geht,\n\nhält die Beurteilung des Berufungsgerichts revisionsrechtlicher Prüfung nicht\n\nstand; im übrigen läßt sie hingegen einen durchgreifenden Rechtsfehler nicht\n\nerkennen.\n\n1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich der Auftrag,\n\nden der Beklagte der S. KG erteilt hat, auf bau- und maschinentechnische\n\nArbeiten an dem Klärwerk in G. bezogen. Die maschinentechnische Ausrü-\n\nstung ist jedoch nicht auf der Baustelle angeliefert worden.\n\nNach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Auf-\n\ntragnehmer, dem der Auftrag nach § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen worden ist, nur\n\nden Anteil der vereinbarten Vergütung verlangen, der seinen bisher erbrachten\n\nLeistungen entspricht. Aufgrund eines VOB-Vertrages hergestellte, aber nicht\n\nan die Baustelle gelieferte Bauteile sind nicht als erbrachte Leistungen anzuse-\n\nhen (BGH, Urt. v. 09.03.1995 - VII ZR 23/93, NJW 1995, 1837, 1838). Dies er-\n\ngibt sich daraus, daß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B an den werkvertraglichen\n\nLeistungserfolg anknüpft, der bei einem Bauwerk in der Regel nur dann eintritt,\n\nwenn die erbrachte Leistung sich im Bauwerk unmittelbar verkörpert. Nach § 8\n\nNr. 3 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber berechtigt, für die Weiterführung der\n\nArbeiten u.a. die auf die Baustelle gelieferten Bauteile gegen angemessene\n\nVergütung in Anspruch zu nehmen. Daraus ergibt sich, daß angelieferte, aber\n\nnoch nicht eingebaute Bauteile von der VOB/B nicht als erbrachte Leistung be-\n\nhandelt werden; ein Vergütungsanspruch für sie besteht daher nach dieser Vor-\n\nschrift im Falle der Kündigung nicht. Das muß erst recht für solche Bauteile\n\ngelten, die sich nicht einmal an der Baustelle, sondern noch in der Werkstatt\n\ndes Auftragnehmers befinden. Bestätigt wird dieses Verständnis durch § 16\n\nNr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/B. Danach gelten als Leistungen, für die ein Auftrag-\n\nnehmer Abschlagszahlungen fordern kann, nur unter besonderen Vorausset-\n\nzungen auch die für das Bauvorhaben eigens angefertigten und bereitgestellten\n\nBauteile. Dem ist zu entnehmen, daß ein angefertigtes und bereitgestelltes\n\nBauteil noch keine Bauleistung darstellt und damit auch nicht als erbrachte Lei-\n\nstung angesehen werden kann.\n\nDiese Erwägungen gelten ebenso im Falle des § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B.\n\nIst ein angefertigtes Bauteil keine erbrachte Leistung, dann ist es auch nicht als\n\nausgeführte Leistung i.S. von § 8 Nr. 2 Abs. 2 VOB/B anzusehen. Für dieses\n\nErgebnis spricht auch die Interessenlage der Vertragsparteien. Sowohl § 8 Nr. 2\n\nVOB/B wie auch § 8 Nr. 3 VOB/B betreffen Fälle, in denen es aus Gründen, die\n\nim Verantwortungsbereich des Unternehmers liegen, zu einer Kündigung ge-\n\nkommen ist und in denen deshalb der Unternehmer das Risiko zu tragen hat,\n\ndaß begonnene Leistungen nicht mehr erbracht werden können und deshalb\n\ndafür keine Vergütung zu zahlen ist.\n\nAllerdings kann ausnahmsweise ein Vergütungsanspruch des Werkun-\n\nternehmers den Geboten von Treu und Glauben entsprechen, insbesondere\n\ndann, wenn der Unternehmer keine eigene Verwendungsmöglichkeit für bereits\n\nhergestellte Bauteile hat, diese für die Weiterführung des Bauvorhabens unein-\n\ngeschränkt tauglich wären und ihre Verwendung dem Auftraggeber unter Be-\n\nrücksichtigung aller Umstände auch der Gründe für die Kündigung zumutbar\n\ngewesen wäre (BGH, Urt. v. 09.03.1995 aaO).\n\nDiese Voraussetzungen liegen hier nach den vom Berufungsgericht ge-\n\ntroffenen Feststellungen jedoch nicht vor. Danach war die Kündigung des Be-\n\nklagten berechtigt, weil die S. KG insolvent geworden war. Die maschi-\n\nnentechnische Einrichtung ist nie zur Baustelle gelangt, der Beklagte hat sie\n\nnicht zu Gesicht bekommen und sich kein Bild über ihre Beschaffenheit und\n\nEignung machen können. Wollte man von dem Beklagten bei dieser Sachlage\n\nverlangen, auf das Angebot der Klägerin einzugehen, die maschinentechnische\n\nEinrichtung doch noch zu liefern und eine entsprechende Vergütung zu bean-\n\nspruchen, so liefe dies auf eine Fortsetzung des wirksam gekündigten Ver-\n\ntragsverhältnisses hinaus. Dies ist aber dem Beklagten auch nach den Geboten\n\nvon Treu und Glauben nicht zuzumuten. Die Bezahlung der Rechnung Nr. 106\n\nkann die Klägerin daher nicht beanspruchen; ihre hierauf gerichtete Klage ist\n\ndeshalb abzuweisen.\n\n2. Das Berufungsgericht hat zu der Rechnung Nr. 160 angenommen, die\n\nBeklagte könne sich nicht darauf berufen, daß die S. KG keine ausreichen-\n\nde Sicherheit geleistet habe. Zwischen der S. KG und dem Beklagten sei\n\neine Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % vereinbart gewesen. Da die S. \n\nKG eine Bankbürgschaft von 225.000,-- DM gestellt habe, sei sie dieser Ver-\n\npflichtung nachgekommen.\n\nInsoweit rügt die Revision, daß für die Berechnung der Sicherheitslei-\n\nstung die Endbeträge der Rechnungen Nr. 160 und 106 zu addieren seien und\n\ndanach eine Sicherheitsleistung in Höhe von 120.601,97 DM ausstehe, weshalb\n\nder Beklagte berechtigt sei, diesen Betrag einzubehalten.\n\nDiese Rüge bleibt ohne Erfolg. Ist der Beklagte nicht verpflichtet, die ma-\n\nschinentechnische Einrichtung abzunehmen, so ist er auch nicht berechtigt,\n\neine Sicherheitsleistung zu erhalten, mit der nach seinem eigenen Vortrag\n\neventuelle Gewährleistungsansprüche wegen dieser Position abgesichert wer-\n\nden sollten.\n\n3. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dem Beklagten stün-\n\nden gegenüber dem Zahlungsanspruch der Klägerin aus der Rechnung Nr. 106\n\nkeine Rechte aus §§ 320, 321 BGB zu, die dazu führten, daß der Zahlungsan-\n\nspruch nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Maschinentechnik zu erfüllen\n\nsei, so kommt es auch hierauf nicht an, da die Klägerin die Zahlung der Rech-\n\nnung Nr. 106 nicht verlangen kann.\n\n4. Das Berufungsgericht hat die inhaltlichen Beanstandungen des Be-\n\nklagten hinsichtlich beider Rechnungen Nr. 106 und 160 als verspätet zurück-\n\ngewiesen. Es hat ausgeführt, der Beklagte habe den Umfang der Arbeiten der\n\nKlägerin und die Höhe der Klageforderung in der ersten Instanz unter Verstoß\n\ngegen seine Prozeßförderungspflicht nicht bestritten. Dieser Verstoß beruhe auf\n\ngrober Nachlässigkeit. Der Beklagte habe sich zwar in der ersten Instanz in er-\n\nster Linie auf den Standpunkt gestellt, die Klägerin sei zur Geltendmachung der\n\nKlageforderung nicht aktivlegitimiert. Spätestens seit dem Hinweis des Landge-\n\nrichts, es bedürfe eingehenderen Vorbringens zur Kündigung des Beklagten,\n\nhabe ihm aber klar sein müssen, daß er mit diesem Vorbringen nicht durchdrin-\n\ngen werde. Dann habe auch für ihn klar sein müssen, daß zu den streitigen\n\nEinzelposten eingehender Sachvortrag erforderlich gewesen sei.\n\nDie Revision rügt, das Landgericht habe in der mündlichen Verhandlung\n\nlediglich den Hinweis gegeben, es fehle an hinreichendem Vortrag zur Wirk-\n\nsamkeit der fristlosen Kündigung. Der Beklagte habe deshalb davon ausgehen\n\ndürfen, daß sein Bestreiten der Klageforderung und sein Vortrag, die Klägerin\n\nhabe die Klageforderung nicht nachvollziehbar dargelegt, vom Landgericht als\n\nausreichend angesehen worden sei. Insoweit sei schon das landgerichtliche\n\nUrteil eine Überraschungsentscheidung gewesen. Die Zurückweisung des Vor-\n\ntrags des Beklagten in der Berufungsinstanz setze diesen groben Verfahrens-\n\nfehler des Landgerichts fort und schneide dem Beklagten auch in zweiter In-\n\nstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör ab.\n\nMit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Das Berufungsgericht ist\n\nzutreffend davon ausgegangen, daß dem Beklagten nach dem Hinweis des\n\nLandgerichts, es fehle an hinreichend substantiiertem Vortrag zur Wirksamkeit\n\nder fristlosen Kündigung, habe bewußt sein müssen, daß er mit seinem Angriff\n\ngegen die Aktivlegitimation der Klägerin nicht durchdringen werde. Außerdem\n\nergibt sich aus dem Urteil des Landgerichts, daß im Termin, in dem die\n\nRechtslage ausführlich erörtert worden ist, auch ausdrücklich darauf hingewie-\n\nsen worden ist, daß die Klägerin den Anspruch auf Vergütung für die erbrachten\n\nLeistungen geltend machen könne. Der Beklagte hat jedoch erst in der Beru-\n\nfungsbegründung vorgetragen, welche Beanstandungen er im einzelnen gegen\n\ndie Abrechnung der Klägerin geltend machen will.\n\nDieser Vortrag war objektiv verspätet im Sinne der Regelung des § 282\n\nAbs. 1 ZPO a.F.. Nach dieser Bestimmung hat die Partei in der mündlichen\n\nVerhandlung ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel so rechtzeitig vorzubringen,\n\nwie es nach der Prozeßlage einer sorgfältigen und auf Förderung des Verfah-\n\nrens bedachten Prozeßführung entspricht. Zu Recht ist das Berufungsgericht\n\ndavon ausgegangen, daß der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten schon\n\nnicht erkennen ließ, welches Prozeßvorbringen der Klägerin der Beklagte\n\nbestreiten wollte. Zwar enthielt die Klageerwiderung die Äußerung, es werde\n\nbestritten, daß die Klägerin die von ihr behaupteten und mit der Klage geltend\n\ngemachten Leistungen erbracht habe. Diese Äußerung stand jedoch im Zu-\n\nsammenhang mit der Erörterung der Rechtsnachfolge der Klägerin im Verhält-\n\nnis zur S. KG. Daß überhaupt keine zu vergütenden Leistungen erbracht\n\nworden waren, hat der Beklagte weder in der Klageerwiderung noch im weite-\n\nren Verlauf des Verfahrens behauptet, sich vielmehr erstmals in der Berufungs-\n\nbegründung eingehend dazu eingelassen.\n\nHieraus durfte das Berufungsgericht folgern, daß das Verhalten des Be-\n\nklagten auf grober Nachlässigkeit beruhte (vgl. Senat, Urt. v. 18.05.1999\n\n- X ZR 105/96, NJW 1999, 3272). Dies wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß\n\nes sich um einen komplexen Sachverhalt gehandelt hat. Der Beklagte hat sich\n\nerstmals in seinem Schriftsatz vom 29. November 2000 darauf berufen, daß die\n\nZeit für eine eingehende Stellungnahme zur Höhe der Klageforderung nicht\n\nausgereicht habe; das Berufungsgericht hat dies jedoch zu Recht nicht gelten\n\nlassen, weil der Beklagte nicht dargelegt habe, daß die rund 10-monatige Dauer\n\ndes erstinstanzlichen Verfahrens hierzu nicht ausgereicht habe, und er auch zu\n\nkeiner Zeit eine Fristverlängerung erbeten habe. Auch unter Berücksichtigung\n\ndes umfangreichen Prozeßstoffs konnte der Beklagte nicht - ohne sich dem\n\nVorwurf grober Nachlässigkeit auszusetzen - den Versuch unternehmen, das\n\nVerfahren mit einem Minimum an Aufwand zu führen (vgl. Senat, Urt. v.\n\n18.05.1999 aaO). Ihm mußte vielmehr klar sein, daß sein allenfalls pauschales\n\nBestreiten der Klageforderung angesichts seines eigenen Vortrags, wonach die\n\nErbringung gewisser Leistungen gar nicht in Abrede gestellt wurde, jedenfalls\n\nnicht ausreichend war, auch ohne daß es eines gerichtlichen Hinweises hierauf\n\nbedurft hätte.\n\nAuch soweit die Revision sich gegen die Annahme des Berufungsge-\n\nrichts wendet, die Zulassung des Vorbringens des Beklagten verzögere das\n\nBerufungsverfahren, bleibt ihre Rüge ohne Erfolg. Die Revision greift die An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, der Rechtsstreit sei ohne Zulassung des ver-\n\nspäteten Vorbringens entscheidungsreif gewesen mit der Begründung an, es\n\nsei auch über die Hilfsaufrechnungen des Beklagten zu entscheiden gewesen,\n\ndie das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit gemäß § 530 Abs. 2 ZPO\n\na.F. nicht zugelassen habe. Es handelt sich bei den mit der Hilfsaufrechnung\n\ngeltend gemachten Forderungen um vier, die das streitgegenständliche Ver-\n\ntragsverhältnis betreffen, und vier weitere, die andere Vertragsverhältnisse be-\n\ntreffen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die bei Zulassung der Hilfsauf-\n\nrechnung erforderliche Vernehmung von 23 Zeugen und die Einholung eines\n\nSachverständigengutachtens lasse es als nicht sachgerecht erscheinen, den\n\nAufrechnungseinwand des Beklagten im Berufungsrechtszug zuzulassen.\n\nDie Zurückweisung der Hilfsaufrechnung des Beklagten als nicht sach-\n\ndienlich ist nicht ermessensfehlerhaft. Maßgeblich für die revisionsrechtliche\n\nÜberprüfung ist, ob der Tatrichter die Grenzen seines Ermessens überschritten\n\nhat (BGH, Urt. v. 04.10.1976 - VIII ZR 139/75, NJW 1977, 49; BGH, Beschl. v.\n\n17.03.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 2). Die\n\nGrenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschreitet das Berufungsgericht\n\ndann nicht, wenn es die Sachdienlichkeit verneint, weil die Prüfung des Ein-\n\nwandes die Entscheidung verzögern würde, wenn dieser Einwand auf neuen,\n\nbisher nicht erörterten Streitstoff gestützt wird (BGHZ 5, 373, 377 f.; 17, 124,\n\n126; BGH, Urt. v. 07.05. 1987 - VII ZR 158/86, BGHR ZPO § 530 Abs. 2\n\n- Sachdienlichkeit 1; Beschl. v. 17.03.1988 - III ZR 170/87, BGHR ZPO § 530\n\nAbs. 2 - Sachdienlichkeit 2).\n\nDavon konnte das Berufungsgericht vorliegend ohne Rechtsfehler aus-\n\ngehen. Dies gilt zunächst, soweit vier der zur Aufrechnung gestellten Forderun-\n\ngen aus anderen Vertragsverhältnissen herrühren. Insoweit legt auch die Revi-\n\nsion nicht dar, daß die Nichtzulassung der Hilfsaufrechnung ermessensfehler-\n\nhaft gewesen sei. Im übrigen betreffen die zur Aufrechnung gestellten Forde-\n\nrungen einen behaupteten Schaden des Beklagten, der infolge der fristlosen\n\nKündigung des Auftragsverhältnisses, im wesentlichen durch anderweite Ver-\n\ngabe unerledigter Restarbeiten und Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden\n\nsein soll. Hierbei handelt es sich um neuen bis dahin nicht erörterten Streitstoff,\n\nder hinsichtlich der in erster Linie geltend gemachten Gegenforderung - wie\n\nvom Berufungsgericht ausgeführt - die Vernehmung von 23 Zeugen und die\n\nEinholung eines Sachverständigengutachtens erforderlich gemacht hätte. Ohne\n\nEinbeziehung dieses Streitstoffs war der Rechtsstreit dagegen zur Entschei-\n\ndung reif. Unter den gegebenen Umständen konnte das Berufungsgericht auch\n\ndie im Falle der Zulassung der Hilfsaufrechnung eintretende Notwendigkeit ei-\n\nner umfangreichen Beweisaufnahme im Rahmen seiner Ermessensentschei-\n\ndung berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 11.04.1990 - XII ZR 69/88, BGHR ZPO\n\n§ 530 Abs. 2 - Sachdienlichkeit 3).\n\nDie Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 92 und 97 ZPO.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-07/x-zr-16-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 320","ref_norm":"320","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 92","ref_norm":"92","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-07/x-zr-16-01","retrieved":"2026-07-10 14:00:06.158885+00:00"},"card":{"id":"bgh/2003-01-07/x-zr-16-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. Zivilsenat","date":"2003-01-07","dockets":["X ZR 16/01"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 07.01.2003 – X ZR 16/01","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2003-01-07/x-zr-16-01","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Auf die Revision des Beklagten wird das am 19. Dezember 2000\n\nverkündete Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln\n\nteilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt:\n\nAuf die Berufung des Beklagten wird - unter Zurückweisung des\n\nRechtsmittels im übrigen - das Urteil der 5. Zivilkammer des Land-\n\ngerichts Köln vom 8. Februar 2000 abgeändert und wie folgt neu\n\ngefaßt:\n\nDer Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 831.287,14\n\n(= 1.625.856,32 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 15. Juni 1998 zu\n\nzahlen.\n\nIm übrigen wird die Klage abgewiesen.\n\nDie weitergehende Revision des Beklagten wird zurückgewiesen.\n\nDie in der ersten Instanz entstandenen Kosten hat die Klägerin zu\n\n83 % und der Beklagte zu 17 % zu tragen.\n\nDie in der Berufungsinstanz entstandenen Kosten hat die Klägerin\n\nzu 75 % und der Beklagte zu 25 % zu tragen.\n\nDie Kosten der Revisionsinstanz werden der Klägerin zu 60 % und\n\ndem Beklagten zu 40 % auferlegt.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/320","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"320","label":"§ 320 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/321","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"321","label":"§ 321 BGB","mentions":1},{"id":"ZPO/92","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"92","label":"§ 92 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/97","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"97","label":"§ 97 ZPO","mentions":1},{"id":"ZPO/91","law":"ZPO","abbreviation":"ZPO","ref":"91","label":"§ 91 ZPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. That says nothing about whether earlier or later decisions exist."},"fundstellen":[],"provenance":{"source":null,"source_url":null,"retrieved_at":"2026-07-10T14:00:06.158885+00:00","text_quality":"native","attribution":null},"ai_summary":null,"ai_summary_available":false}}