{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-12-10","aktenzeichen":"X ZR 68/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Kosmetisches Sonnenschutzmittel EPÜ Art. 56 Synergistische Effekte, die über die bloße Summenwirkung einer aus mehreren Stoffen zusammengesetzten Mischung hinausgehen, können als Anzeichen für er- finderische Tätigkeit gewertet werden. War die Kombination dem Fachmann durch den Stand der Technik nahegelegt, vermag ein zusätzlicher, wenn auch unerwarteter und überraschender Effekt die erfinderische Leistung der Kombination allein nicht zu begründen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 68/99\n\nURTEIL\n\nin der Patentnichtigkeitssache\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ: nein\n\nja\n\nVerkündet am:\n10. Dezember 2002\nPotsch\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nKosmetisches Sonnenschutzmittel\n\nEPÜ Art. 56\n\nSynergistische Effekte, die über die bloße Summenwirkung einer aus mehreren\n\nStoffen zusammengesetzten Mischung hinausgehen, können als Anzeichen für er-\n\nfinderische Tätigkeit gewertet werden. War die Kombination dem Fachmann durch\n\nden Stand der Technik nahegelegt, vermag ein zusätzlicher, wenn auch unerwarteter\n\nund überraschender Effekt die erfinderische Leistung der Kombination allein nicht zu\n\nbegründen.\n\nBGH, Urt. v. 10. Dezember 2002 - X ZR 68/99 - Bundespatentgericht\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 10. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,\n\ndie Richter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen, die Richterin Mühlens und den\n\nRichter Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Berufung gegen das am 5. November 1998 verkündete\n\nUrteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatent-\n\ngerichts wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik\n\nDeutschland erteilten europäischen Patents 0 555 460 (Streitpatents), das am\n\n25. August 1992 unter Inanspruchnahme der Priorität der französischen Pa-\n\ntentanmeldung vom 29. August 1991 angemeldet worden ist. Das in der Verfah-\n\nrenssprache Französisch veröffentlichte Streitpatent, das beim Deutschen Pa-\n\ntent- und Markenamt unter der Nummer 692 02 759 geführt wird, betrifft ein\n\n\"Kosmetisches Sonnenschutzmittel\" und umfaßt 23 Patentansprüche.\n\nDie Patentansprüche 1 und 23 in der erteilten Fassung lauten in deut-\n\nscher Übersetzung:\n\n\"1. Kosmetische Filter-Zusammensetzung, dadurch gekennzeich-\nnet, daß sie, in einem kosmetisch geeigneten Trägermedium,\nmindestens ein Nanopigment von Metalloxiden, ausgewählt aus\nOxiden des Titans, Zinks, Cers, Zirkons, Eisens oder aus deren\nMischungen, mit einem mittleren Durchmesser von weniger als\n100 nm und mindestens einen aus fettlöslichen Polymeren mit\nKohlenwasserstoffstruktur und aus Polymeren mit Siloxan-\nStruktur polymeren Träger mindestens einer ultraviolette\nStrahlungsanteile absorbierenden Gruppierung enthält.\n\n23. Kosmetisches Verfahren zum Schutz der menschlichen Haut\nund der Haare vor ultravioletter Strahlung von Wellenlängen\nvon 280 bis 400 nm, dadurch gekennzeichnet, daß man auf die\nHaut oder die Haare eine wirksame Menge einer kosmetischen\nZusammensetzung gemäß jedem der Ansprüche 1 bis 22 auf-\nträgt.\"\n\nWegen des Wortlauts der auf Patentanspruch 1 mittelbar oder unmittel-\n\nbar zurückbezogenen Patentansprüche 2 bis 22 wird auf die Streitpatentschrift\n\nverwiesen.\n\nDie Klägerin hat gegen die Patentansprüche 1 bis 6 und 12 bis 23 Teil-\n\nnichtigkeitsklage erhoben, soweit diese kosmetische Zusammensetzungen be-\n\ntreffen, die als polymeren Träger allein ein Polymer mit Siloxan-Struktur ent-\n\nhalten. Die Klägerin hat geltend gemacht, in diesem Umfang seien die Gegen-\n\nstände des Streitpatents nicht neu und beruhten nicht auf erfinderischer Tätig-\n\nkeit.\n\nIn der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte eine neue Fassung der\n\nangegriffenen Patentansprüche 1 bis 6 und 12 bis 23 überreicht.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\ndas europäische Patent 0 555 460 im Umfang der Patentansprü-\nche 1 bis 6 und 12 bis 23 mit Wirkung für die Bundesrepublik\n\nDeutschland insoweit für nichtig zu erklären, als sie über den Um-\nfang der in der mündlichen Verhandlung überreichten Patentan-\nsprüche 1 bis 6 und 12 bis 23 hinausgehen.\n\nDie Beklagte hat um Klageabweisung gebeten und das Streitpatent\n\nhilfsweise in beschränktem Umfang verteidigt.\n\nDas Bundespatentgericht hat der Teilnichtigkeitsklage stattgegeben und\n\ndas Streitpatent für nichtig erklärt, soweit dieses über die Ansprüche in der\n\nneuen Fassung hinausgeht.\n\nMit ihrer Berufung hat die Beklagte das Streitpatent entsprechend ihren\n\nbisherigen Hilfsanträgen im Umfang ihrer (neu formulierten) Ansprüche 24 bis\n\n38 verteidigt und beantragt,\n\nunter Aufhebung des angefochtenen Urteils und unter Abweisung\nder Klage im übrigen das europäische Patent 0 555 460 im Umfang\nder neuen Patentansprüche 1 bis 38 aufrechtzuerhalten, und zwar\ndie Ansprüche 24 bis 38 in folgender Fassung:\n\n24. Kosmetische Filter-Zusammensetzung,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie, in einem kos-\nmetisch geeigneten Trägermedium, mindestens ein Nanopig-\nment von Metalloxiden, ausgewählt aus Oxiden des Titans,\nZinks, Cers, Zirkons, Eisens oder aus deren Mischungen, mit\neinem mittleren Durchmesser von weniger als 100 nm,\n\nund mindestens ein Polymer mit Siloxanstruktur, das minde-\nstens eine ultraviolette Strahlungsanteile-absorbierende Grup-\npierung trägt, enthält,\n\nwobei das Polymer mit Siloxan-Struktur ein Diorganpolysiloxan\nist, das in seinem Molekül mindestens eine Einheit der Formel\naufweist:\n\n R’a\n ‰\n X-Si-O 3-a (VI)\n 2\n\neine \n\nhalogenierte \n\nworin gilt:\nR' bedeutet eine gesättigte oder ungesättigte C1-30-\nC1-8-\nKohlenwasserstoffgruppe, \nKohlenwasserstoffgruppe oder eine Trimethylsilyloxygruppe,\na = 1 oder 2,\nX = -A-Y,\nworin A ein aliphatischer oder aromatischer zweiwertiger Koh-\nlenwasserstoffrest mit mindestens zwei Kohlenstoffatomen ist,\nder gegebenenfalls ein oder mehrere Sauerstoffatome aufweist,\nund\nY den Rest eines Moleküls darstellt, das die UV-Strahlung fil-\ntert, welcher ein 2-(2'-Hydroxyphenyl)benztriazolrest ist, der\nnicht substituiert ist oder an einem der aromatischen Kerne\nC1-8-Alkyl-, C2-8-Alkenyl-, Halogen-, Alkoxy-, Carboxy-, Hydroxy-\noder Amino-Substituenten aufweist.\n\n25. Kosmetische Zusammensetzung gemäß Anspruch 24,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Nanopigmente\nder Metalloxide einen Durchmesser von 5 bis 50 nm aufweisen.\n\n26. Kosmetische Zusammensetzung gemäß Anspruch 24 oder 25,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das Metalloxid Ti-\ntanoxid ist.\n\n27. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprüche\n\n24 bis 26,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das Nanopigment\nder Metalloxide ein umhülltes Pigment ist, das einem oder meh-\nreren Oberflächenbehandlungsverfahren chemischer, elektroni-\nscher, mechanochemischer oder mechanischer Art mit Verbin-\ndungen unterzogen worden ist, die aus Aminosäuren, Bienen-\nwachs, Fettsäuren, Fettalkoholen, anionischen oberflächenakti-\nven Mitteln, Lecithinen, Natrium-, Kalium-, Zink-, Eisen- oder\nAluminiumsalzen von Fettsäuren, Metallalkoxiden, Polyethylen,\nSiliconen, Proteinen, Alkanolaminen, Siliziumoxiden, Metalloxi-\nden und aus Natriumhexametaphosphat ausgewählt sind.\n\n28. Kosmetische Zusammensetzung gemäß Anspruch 27,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das umhüllte Na-\nnopigment aus Metalloxiden ein Pigment aus Titanoxid ist, das\nmit Kieselsäure, Kieselsäure und Aluminiumoxid, Kieselsäure\nund Eisenoxid, Aluminiumoxid und Silicon, Aluminiumoxid,\nAluminiumoxid und Aluminiumstearat, Aluminiumoxid und Alu-\nminiumlaurat, Eisenoxid und Eisenstearat, Zinkoxid und Zink-\nstearat, Kieselsäure und Aluminiumoxid und Silicon, Kieselsäu-\nre und Aluminiumoxid und Aluminiumstearat und Silicon,\nTriethanolamin, Stearinsäure oder mit Natriumhexame-\ntaphosphat umhüllt ist.\n\n29. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\n\nche 24 bis 28,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie 0,1 bis 15 vor-\nzugsweise 0,5 bis 10 Gew.% bezogen auf das Gesamtgewicht\nder Zusammensetzung, mindestens eines Nanopigments aus\nMetalloxiden enthält.\n\n30. Kosmetische Zusammensetzung gemäß einem der Ansprü-\n\nche 24 bis 29,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das Diorganopoly-\nsiloxan zusätzlich Einheiten mit der Formel umfaßt:\n\n R'a\n ‰\n\nR'b - SiO 4-b (VII) und Z-Si-O 3-a (VIII)\n 2 2\n\nworin R' und a die in Anspruch 12 angegebenen Bedeutungen\nhaben, b eine ganze Zahl gleich 1, 2 oder 3 ist, Z = -O-Y, worin\nY dieselbe Bedeutung wie in Anspruch 12 hat, und wobei min-\ndestens 40 % der Anzahl der Reste R' den Methylrest bedeu-\nten.\n\n31. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\n\nche 24 bis 30,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie ein Polydi-\nmethylsiloxan mit gepfropfte(m)(n) 2-(3'-Trimethylen-5'-methyl-\n2'-hydroxyphenyl)benztriazol-Rest(en) enthält.\n\n32. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Anprü-\n\nche 24 bis 31,\n\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie 0,1 bis 15 vor-\nzugsweise 0,5 bis 10 Gew.% bezogen auf das Gesamtgewicht\nder Zusammensetzung, mindestens eines polymeren Filter-\nstoffes mit Siloxan-Struktur enthält.\n\n33. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\n\nche 24 bis 32,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß das Gewichtsver-\nhältnis Nanopigment(e)/polymere(r) Filterstoff(e) 0,1 bis 10 und\nvorzugsweise 0,5 bis 5 beträgt.\n\n34. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\n\nche 24 bis 33,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie eine Zusam-\nmensetzung zum Schutz der menschlichen Haut oder ein Son-\nnenschutzmittel darstellt und in Form einer Lotion, verdickten\nLotion, eines Gels, Öls, einer bläschenartigen Dispersion, einer\nCreme, Milch, eines Puders, Feststoffstäbchens, Schaums oder\neines Spray-Produkts vorliegt.\n\n35. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\n\nche 24 bis 33,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie eine Zusam-\nmensetzung zum Schminken der Wimpern, Augenbrauen oder\nder Haut darstellt und in fester oder pasteuser, wasserfreier\noder wässriger Form einer Emulsion, Suspension oder blä-\nschenartigen Dispersion vorliegt.\n\n36. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\nche 24 bis 33 zur Verwendung zum Schutz der Haare vor ultra-\nvioletten Strahlen,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie in Form eines\nShampoo, einer Lotion, eines Gels oder einer Zusammenset-\nzung zur Spülung, zur Aufbringung vor oder nach einer Sham-\npoonierung, vor oder nach einer Färbung oder Entfärbung, vor,\nbei oder nach einer Dauerwelle oder einem Ausfrisieren, in\nForm einer Lotion oder eines Gels zum Frisieren oder Behan-\ndeln, einer Lotion oder eines Gels zum Bürsten oder zur Wel-\nlengebung, eines Lacks für die Haare, einer Zusammensetzung\nzur Dauerwelle oder zum Ausfrisieren, zur Färbung oder Ent-\nfärbung der Haare vorliegt.\n\n37. Kosmetische Zusammensetzung gemäß jedem der Ansprü-\n\nche 24 bis 36,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß sie zusätzlich kos-\nmetische Hilfsstoffe enthält, ausgewählt aus Fettkörpern, orga-\nnischen Lösungsmitteln, Siliconen, Verdickungsmitteln, weich-\nmachenden Mitteln, solaren Filterstoffen für UV-A, UV-B oder\neine lange Wellenbande, Antischaummittelen, hydratisierenden\nMitteln, Parfüm-Produkten, Konservierungsstoffen, oberflä-\nchenaktiven Mitteln, Beladungsmitteln, Sequestriermitteln,\nanionischen, kationischen, nicht-ionischen oder amphoteren\nPolymeren oder aus deren Mischungen, Treibmitteln, alkalisch\noder sauer machenden Mitteln, Färbemitteln und aus Pigmen-\nten von Metalloxiden mit einer Korngröße von 100 bis\n20000 nm.\n\n38. Kosmetisches Verfahren zum Schutz der menschlichen Haut\nund der Haare vor ultravioletter Strahlung von Wellenlängen\nvon 280 bis 400 nm,\nd a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß man auf die Haut\noder die Haare eine wirksame Menge einer kosmetischen Zu-\nsammensetzung gemäß jedem der Ansprüche 24 bis 37 auf-\nträgt.\n\nDie Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.\n\nProf. \n\nDr. \n\nL. , \n\n , hat als gerichtlicher Sachverständiger ein schriftliches Gutachten\n\nerstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die\n\nBeklagte hat ein Privatgutachten von Dr. J. F. sowie Versuchsprotokolle\n\nvorgelegt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nGegenstand des Berufungsverfahrens sind ausschließlich die von der\n\nBeklagten neu formulierten Patentansprüche 24 bis 38 des Streitpatents. Sie\n\nwaren Gegenstand der im Verfahren vor dem Bundespatentgericht gestellten\n\nHilfsanträge der Beklagten und sind gegenüber dem Ausspruch der Teilnichtig-\n\nerklärung des Bundespatentgerichts weiter eingeschränkt. Soweit die Beklagte\n\ndas Urteil des Bundespatentgerichts nicht angefochten hat, verbleibt es bei der\n\nTeilnichtigerklärung des Streitpatents. Die Berufung der Beklagten hat keinen\n\nErfolg.\n\nI.1. Das Streitpatent betrifft eine kosmetische Zusammensetzung, die ul-\n\ntraviolette Strahlung filtert und die in Abmischung mindestens ein Nanopigment\n\neines Metalloxids sowie mindestens ein fettlösliches Polymer enthält.\n\nDie nicht sichtbare ultraviolette Strahlung der Sonne (UV-Licht) schädigt\n\nbei längerer Einwirkung die Haut. Für die typische Erscheinung des \"Sonnen-\n\nbrandes\" (Hautrötung, Erythem) sind in erster Linie die kürzerwelligen, energie-\n\nreichen UV-B-Strahlen verantwortlich (280 bis 320 nm). Das längerwellige,\n\nenergieärmere UV-A-Licht (320 bis 400 nm) kann allerdings auf Grund seiner\n\nhöheren Intensität zu Langzeitschäden führen, die kurzfristig nicht offenbar\n\nwerden, wie Hautalterung, chronische Lichtschäden und Hautkrebs. Seit lan-\n\ngem wird hoher Schutz im UV-B-Bereich gefordert, da durch die Verringerung\n\nder Ozonschicht UV-Strahlen verstärkt auf die Erdoberfläche auftreffen und\n\nauch UV-B-Strahlen Langzeitschäden verursachen können. Zum Schutz gegen\n\nUV-A-Strahlen waren bisher organische Filter bekannt. Es wurde befürchtet,\n\ndaß diese organischen Substanzen bei einer Konzentrationserhöhung zum\n\nZwecke eines verstärkten Schutzes in merklichen Mengen die Haut passieren\n\nund vom Gesamtorganismus resorbiert werden könnten. Mögliche uner-\n\nwünschte Wirkungen für den Anwender waren nicht auszuschließen.\n\nNach den Angaben der Streitpatentschrift (S. 2 Z. 3 bis 8 der deutschen\n\nÜbersetzung) sind Sonnenschutzmittel auf der Basis polymerer siloxanischer\n\nTrägerstoffe bekannt, die den ultravioletten Anteil absorbieren und den Vorteil\n\naufweisen, das Eindringen der Filterstoffverbindungen in den Organismus her-\n\nabzusetzen und sogar zu unterdrücken. Ebenso bekannt sind kosmetische Zu-\n\nsammensetzungen, die Metalloxide wie z.B. Titanoxid enthalten (S. 2 Z. 9 bis\n\n11) und infolge ihrer Diffusions- und Reflexionseigenschaften über einen gro-\n\nßen Bandbereich als Sonnenschutzmittel geeignet sind. Solche Zusammenset-\n\nzungen haben jedoch den Nachteil, daß ihre Wirksamkeit gegen ultraviolette\n\nStrahlungen bei empfindlicher oder kontinuierlich der Sonnenstrahlung ausge-\n\nsetzter Haut unzureichend ist (S. 2 Z. 11 bis 17).\n\n2. Das Streitpatent will eine kosmetische Zusammensetzung zur Verfü-\n\ngung stellen, die eine verbesserte Schutzwirkung gegenüber ultravioletter\n\nStrahlung in einem Wellenlängen-Bereich von 280 bis 400 nm (UV-B- und\n\nUV-A-Bereich) aufweist, und ein Verfahren hierzu.\n\n3. Patentanspruch 24 beschreibt eine kosmetische Filterzusammenset-\n\nzung,\n\n(1)\n\n(1.1)\n\n(1.2)\n\n(2)\n(2.1)\n\ndie in einem kosmetisch geeigneten Trägermedium\nmindestens ein Nanopigment von Metalloxiden enthält,\ndas ausgewählt ist aus Oxiden des Titans, Zinks, Cers,\nZirkons, Eisens oder aus deren Mischungen,\nmit einem mittleren Durchmesser von weniger als\n100 nm und\n\ndie mindestens ein Polymer mit Siloxanstruktur enthält,\ndas mindestens eine ultraviolette Strahlungsanteile ab-\nsorbierende Gruppierung trägt,\n\n(2.2)\n\n(2.3)\n\nwobei das Polymer mit Siloxan-Struktur ein Diorganpo-\nlysiloxan ist,\ndas in seinem Molekül mindestens eine Einheit der\nFormel aufweist\n\n R'a\n ‰\n X-Si-O 3-a (VI)\n 2\n\nworin gilt:\n\neine \n\n(2.3.1)\n\nR' bedeutet eine gesättigte oder ungesättigte\nC1-30-Kohlenwasserstoffgruppe, \nhalogenierte\nC1-8-Kohlenwasserstoffgruppe oder eine Trimethylsi-\nlyoxygruppe,\na = 1 oder 2,\nX = -A-Y,\n\n(2.3.2)\n(2.3.3)\n(2.3.3.1) worin A ein aliphatischer oder aromatischer zweiwerti-\nger Kohlenwasserstoffrest mit mindestens zwei Kohlen-\nstoffatomen ist, der gegebenenfalls ein oder mehrere\nSauerstoffatome aufweist, und\n\n(2.3.3.2) Y den Rest eines Moleküls darstellt, das die UV-\n\nStrahlung filtert,\n\n(2.3.3.2.1) welcher ein 2-(2'-Hydroxyphenyl)benztriazolrest ist, der\n\nnicht substituiert ist oder\n\n(2.3.3.2.2) an einem der aromatischen Kerne C1-8-Alkyl-, C2-8-\nAlkenyl-, Halogen-, Alkoxy-, Carboxy-, Hydroxy- oder\nAmino-Substituenten aufweist.\n\n4. Nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachver-\n\nständigen erkannte der Durchschnittsfachmann, ein Diplomchemiker, Pharma-\n\nzeut oder Diplom-Biologe, der sich in das spezielle Fachgebiet der Kosmetik\n\n(Kosmetologie) intensiv eingearbeitet hat, daß Patentanspruch 24 des Streit-\n\npatents das technische Problem eines erwünschten hohen UV-Schutzes durch\n\nKombination von zwei Komponenten löst: Als (anorganischer) UV-B-Filter wer-\n\nden partikuläre Metalloxide, z.B. Oxide des Titans, Zinks, Cers, Zirkons, Eisens\n\noder aus deren Mischungen, mit einem mittleren Durchmesser von weniger als\n\n100 nm (Nanopigmente) in einem kosmetisch geeigneten Trägermedium einge-\n\nsetzt. Derartige Metalloxide zählen zu den Substanzen, die nicht in gelöster,\n\nsondern in partikulärer Form den Lichtschutz erbringen. Die hochdispersiven\n\nMetalloxide bewirken Reflexion, Absorption und Streuung der UV-Strahlen, wo-\n\nbei Teilchengrößen über 100 nm zur Reflexion des einstrahlenden Lichts und\n\nTeilchengrößen von weniger als 100 nm zur Absorption oder Streuung führen.\n\nWie der Gutachter Dr. F. in seinem Gutachten (S. 5 f. der deutschen Über-\n\nsetzung) verdeutlicht hat, verändert eine Verminderung der Teilchengröße die\n\nAbsorptionskurve. Mit verringerter Teilchengröße vermindert sich die Absorption\n\ndes sichtbaren Lichts; die UV-A-Absorption nimmt ab und die UV-B-Absorption\n\nzu. Titandioxid, wie im Streitpatent beschrieben, ist deshalb als überwiegendes\n\nUV-B-Sonnenschutzmittel mit Breitbandspektrumschutz zu klassifizieren.\n\nAls zweite Komponente wird ein (organischer) Polymer-Sonnenschutz-\n\nfilter mit Siloxan-Struktur (C-Si-O) vom Typ des Diorganopolysiloxan eingesetzt,\n\ndas z.B. als chemisch daran gebundenen Chromophor das UV-Filtermolekül\n\n2-(2'-Hydroxyphenyl)benztriazol oder Derivate davon (im folgenden als Benz-\n\ntriazol bezeichnet) trägt. Der organische Polymer-Sonnenschutzfilter ist eben-\n\nfalls \n\nein Breitbandsonnenschutzmittel \n\nin \n\nden UV-A- \n\nund UV-B-\n\nWellenlängenbereichen; er ist aufgrund seiner Polymerstruktur in öligen, li-\n\npophilen Trägern einschließlich Silikonölen löslich und erreicht die volle UV-\n\nAbsorption nur in gelöstem Zustand. Er zeigt eine gute Haftung auf der Haut\n\nund wird vom Körper nicht resorbiert.\n\nDurch das Mischen der beiden Breitbandsonnenschutzmittel kommt es\n\nzu einer Überlagerung der beiden Absorptionsbereiche und infolgedessen zu\n\neiner Verstärkung der Schutzwirkung. Gleichzeitig wird durch die spezielle Wahl\n\nder organischen Polymere mit Siloxan-Struktur eine unerwünschte Resorption\n\nweitgehend vermieden. Die organischen Polymere werden infolge ihrer Mole-\n\nkülgröße auch in gelöstem Zustand nicht durch die Haut resorbiert. Nanopig-\n\nmente von Metalloxiden werden ebenfalls nicht vom Organismus aufgenom-\n\nmen.\n\nDie vorgeschlagene Kombination verbessert den Ausführungen des ge-\n\nrichtlichen Sachverständigen zufolge den Schutz mit organischen Polymeren.\n\nDa die optimale UV-A-Absorption nur von gelösten Molekülen erreicht wird,\n\nkönnen mit dem beanspruchten Polymer höhere Konzentrationen und damit ei-\n\nne verbesserte Schutzwirkung erzielt werden. Als Folge können in Zusammen-\n\nsetzungen die beiden Filtersubstanzen in ihrer Konzentration herabgesetzt wer-\n\nden. Die Kombinationspräparate besitzen eine besonders hohe Effektivität.\n\nII. 1. Der Gegenstand des Patentanspruchs 24 des Streitpatents ist neu\n\n(Art. 52 EPÜ). In keiner der in das Verfahren eingeführten Entgegenhaltungen\n\nwird die erfindungsgemäße Lehre vollständig beschrieben.\n\n2. Die Lehre des Patentanspruchs 24 beruht allerdings nicht auf erfinde-\n\nrischer Tätigkeit (Art. 56 EPÜ). Der Senat ist aufgrund des Gutachtens des ge-\n\nrichtlichen Sachverständigen und dessen Erläuterung sowie dessen Ergänzun-\n\ngen, des Gutachtens von Dr. F. , aufgrund des Vorbringens der Parteien und\n\ndes Ergebnisses der mündlichen Verhandlung zu der Überzeugung gelangt,\n\ndaß die Kombination von zwei bekannten Breitbandsonnenschutzmitteln mit\n\nSonnenschutzwirkung sowohl im UV-B- als auch im UV-A-Wellenbereich, näm-\n\nlich eines anorganischen UV-Filters mit kolloidalen Metalloxiden und eines or-\n\nganischen UV-Absorbers gemäß Patentanspruch 24, dem einschlägigen Fach-\n\nmann am Prioritätstag ohne erfinderisches Bemühen nahegelegt war.\n\na) Metalloxide, vornehmlich Titandioxid mit einer durchschnittlichen Teil-\n\nchengröße von 200 nm oder mehr, die auf der Haut eine weiße Schicht zu-\n\nrücklassen, wurden viele Jahre als Sonnenschutz verwendet. Der Fachwelt war\n\nam Prioritätstag des Streitpatents aus dem Stand der Technik bekannt, daß die\n\nbekannte, aber kosmetisch nicht akzeptable Weißfärbung durch Verringerung\n\nder mittleren Teilchengröße der Metalloxid-Pigmente vermieden werden kann.\n\nDie US-amerikanische Patentschrift 5,032,390 beschreibt kosmetische\n\nMittel gegen Sonnenbräune mit Metalloxid-Pigmenten des Zinks und Titans.\n\nDabei wird hervorgehoben, daß \"feines\" Zinkoxid mit mittlerer Teilchengröße\n\nvon 70 bis 300 nm und Titanoxid mit mittlerer Teilchengröße von 30 bis 70 nm\n\nals UV-Absorber geeignet sind und zugleich in Zubereitungen den Vorteil der\n\nTransparenz bieten. Es wird ausgeführt (S. 7 der Übersetzung), das Titanoxid\n\nmit einer mittleren Teilchengröße von 40 bis 70 nm zeige zusätzlich zum Schutz\n\nim UV-B-Bereich eine erhöhte Absorption und Streuung der Strahlen im UV-A-\n\nBereich nahe 320 nm. Dies wird in Figur 5 der US-Druckschrift bestätigt. Wenn\n\ndie dargestellten Kurven auch nicht mathematisch exakt seien, wie der gericht-\n\nliche Sachverständige dargelegt hat, so könne der Fachmann Figur 5 doch das\n\nPrinzip entnehmen, daß bei zunehmender Teilchengröße (von 15 nm bis\n\n75 nm) der Höchstpunkt der Absorption aus dem UV-B-Bereich in den UV-A-\n\nBereich verlagert werde. Bei einer Teilchengröße von 75 nm liegt nämlich der\n\nHöchstpunkt der Absorption bereits im UV-A-Bereich; bei kleineren Partikelgrö-\n\nßen, die ebenfalls von den geltenden Patentansprüchen des Streitpatents um-\n\nfaßt sind, liegen die Maxima noch im Bereich von weniger als 320 nm Wellen-\n\nlänge und damit im UV-B-Bereich. Diese Abhängigkeit der Absorption von der\n\nTeilchengröße des Titandioxids und die Verschiebung der Aktivitätspeaks vom\n\nUV-B-Bereich zum UV-A-Bereich bei zunehmender Teilchengröße wird in Fi-\n\ngur 3 des Gutachten von Dr. F. bestätigt (S. 6 der Übersetzung).\n\nDer mit der Verwendung von mikrofeinen Metalloxid verbundene Vorteil\n\nder Transparenz bei Sonnenschutzmitteln wird auch in der PCT-Anmeldung\n\nWO 90/11067 beschrieben, welche die Verwendung von Titandioxid mit einer\n\nmittleren Primärteilchengröße von etwa 15 nm und von mindestens einer weite-\n\nren Qualität Titandioxid mit einer mittleren Primärteilchengröße zwischen etwa\n\n30 bis 50 nm in einem kosmetischen Träger vorschlägt: Diese Zusammenset-\n\nzungen seien auf der Haut im wesentlichen transparent. Größere Partikel seien\n\nwegen der Erscheinung der \"Weiße\" ungeeignet. Das beschriebene Produkt\n\nliefere transparente Präparate (S. 1 und 3), die für den Verbraucher in ästheti-\n\nscher Hinsicht akzeptabel seien. Sonnenschutzmittel mit einem relativ hohen\n\nAnteil an Titandioxid, beispielsweise zwischen 5 und 30 %, bewirkten einen\n\nausreichenden Schutz gegen UV-A- und UV-B-Strahlen und seien sogar zur\n\nBehandlung von Patienten geeignet, die unter durch Lichteinwirkung bedingten\n\nHautausschlägen litten (S. 9 f.). Ebenso schildert die Druckschrift \"Degussa,\n\nSchriftenreihe Pigmente: Hochdisperse Metalloxide nach dem AEROSIL-Ver-\n\nfahren, Nr. 56\", Titandioxid P 25 mit einer mittleren Primärteilchengröße von et-\n\nwa 21 nm besitze die Eigenschaften (S. 15), UV-Licht zu absorbieren und in\n\nFlüssigkeiten transparent zu sein. Es könne deshalb in kosmetischen und me-\n\ndizinischen Sonnenschutzpräparaten eingesetzt werden (S. 28).\n\nb) Der Fachmann, der sich zur Vermeidung der nicht akzeptierten Weiß-\n\nfärbung für eine kleinere Teilchengröße der Metalloxide entschloß, konnte nach\n\nden überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen aus den\n\ngenannten Druckschriften ohne weiteres entnehmen, daß er mit dem Vorteil der\n\nTransparenz eines Sonnenschutzmittels zugleich einen verminderten Schutz\n\ngegen ultraviolette Strahlen einhandelte und daß er deshalb zur Verbesserung\n\ndes Schutzes Maßnahmen ergreifen mußte. Schon wegen der erkannten Ge-\n\nfahr von Schäden durch UV-Strahlen sei der Fachmann veranlaßt gewesen,\n\nüber eine Optimierung des Schutzes nachzudenken. Einen ersten Hinweis er-\n\nhielt der Fachmann aus der US-amerikanischen Patentschrift 5,032,390. Aus\n\ndieser Druckschrift konnte er den Vorschlag entnehmen, Titanoxid und Zinkoxid\n\nzu kombinieren, um dadurch einen verbesserten Breitbandschutz im gesamten\n\nBereich der UV-Strahlen zu erzielen. Während das Titanoxid mit einer mittleren\n\nTeilchengröße von 40 bis 70 nm eine erhöhte Absorption der Strahlen im UV-B-\n\nBereich nahe einer Wellenlänge von 320 nm zeigt, erreicht Zinkoxid mit einer\n\nmittleren Teilchengröße von 250 nm ein deutliches Absorptionsmaximum bei\n\neiner Wellenlänge nahe 370 nm im UV-A-Bereich (S. 7 der Übersetzung). Der\n\nFachmann wird bei diesem Vorschlag allerdings auch den Nachteil erkannt ha-\n\nben, daß eine ausgesprochene UV-A-Filterwirkung erst ab höheren Teilchen-\n\ngrößen des Zinkoxids zu erwarten war, diese Teilchengröße aber wegen der\n\nWeißfärbung gerade nicht erwünscht war.\n\nc) Verwarf der Fachmann diesen Weg wegen mangelnder Transparenz\n\nder Substanz, so erhielt er auf der Suche nach einem geeigneten Filter für den\n\nUV-A-Bereich aus der PCT-Anmeldung WO 90/11067 einen Hinweis dahin, daß\n\nsich andere Sonnenschutzmittel in die Zusammensetzungen mit Titanoxid ein-\n\narbeiten lassen und daß als geeignete weitere Sonnenschutzmittel monomere\n\norganische Substanzen in Betracht kommen (S. 9), etwa Benzophenone. Einen\n\nentsprechenden Ansatz enthält auch die Degussa-Schrift, in der auf Kombina-\n\ntionen mit organischen UV-Absorbern hingewiesen wird (S. 16).\n\nEine Konkretisierung des organischen UV-Absorbers fand der Fachmann\n\nin der französischen Offenlegungsschrift 2 657 351. Diese schlägt als geeigne-\n\nten organischen Filter kosmetische Zusammensetzungen mit Benztriazol vor.\n\nAus dieser Druckschrift erfuhr der Fachmann, als Chromophor Benzophenon\n\neinzusetzen und chemisch mit dem Polymer Polysiloxan zu verknüpfen, sowie\n\neine bessere Löslichkeit in lipophilen Trägern (Silikonöl) vorzusehen (S. 1, Z. 5).\n\nFerner wird darauf hingewiesen, daß dieses Sonnenschutzmittel in Kombination\n\nmit anderen UV-Filtern verwendet werden kann, zum Beispiel in Kombination\n\nmit Titanoxid (Beispiel 2, S. 13, 14). Für den einschlägigen Fachmann lag es\n\nnahe, gerade diesen organischen Filter zu prüfen und eine Kombination mit\n\nNanopigmenten von Metalloxiden in Erwägung zu ziehen. Wie der gerichtliche\n\nSachverständige in Ergänzung seines schriftlichen Gutachtens in der mündli-\n\nchen Verhandlung überzeugend ausgeführt hat, ist der Fachmann auf der Su-\n\nche nach Verbesserung seiner Sonnenschutzmittel stets bestrebt, alle auf dem\n\nMarkt erhältlichen, zugelassenen Hilfsstoffe, die als geeignete Filter in Frage\n\nkommen, zu überprüfen. Dazu habe er sich die Anforderungen vor Augen füh-\n\nren müssen, die an ein gutes Sonnenschutzpräparat gestellt werden: UV-\n\nAbsorption im UV-A- und UV-B-Bereich, hohe Effektivität und geringe Gefahr\n\nder Resorption. Dem Fachmann sei bewußt gewesen, daß bei Vermeidung der\n\nWeißfärbung eine einzige Filter-Substanz diesen Anforderungen nicht genügen\n\nkonnte und daß die Kombination von mehreren Filtern zusätzliche Vorteile bot,\n\nnämlich die Überlappung der UV-Absorptionsbereiche und damit bei niedrigerer\n\nKonzentration der Einzelkomponenten eine erhöhte Gesamteffektivität. Da be-\n\nkannt gewesen sei, daß hohe Effektivität bei löslichen, d.h. nicht partikulären\n\nZusammensetzungen erzielt werden könne, und zwar dann, wenn möglichst\n\nwenig Substanz ungelöst, d.h. in dispergierter Form vorliege, habe es auf der\n\nHand gelegen, unter den organischen UV-A-Filtern (silikon-) öllösliche Substan-\n\nzen auszuwählen. Zur Vermeidung unerwünschter Resorption des organischen\n\nFilters sei ein polymerer Filterstoff in Betracht gekommen, weil dieser infolge\n\nder Größe seiner Moleküle nicht durch die Haut dringe. Der Fachmann habe\n\ndamit nach einem organischen Filter Ausschau halten müssen, der die erstreb-\n\nten Eigenschaften vereinigte. Deshalb habe es für ihn nahe gelegen, als orga-\n\nnischen Filter das in der französischen Offenlegungsschrift 2 657 351 offen-\n\nbarte Benztriazol mit den als geeignete UV-Filter vornehmlich im UV-B-Bereich\n\nwirksamen, bekannten Metalloxiden mit einer Partikelgröße von weniger als\n\n100 nm (Nanopigmenten) zu kombinieren.\n\nd. Eine erfinderische Leistung folgt entgegen der Auffassung der Be-\n\nklagten auch nicht aus einem \"synergistischen\" Effekt der nahegelegten Kombi-\n\nnation.\n\naa) Die Beklagte hat zwar durch Vorlage von Versuchsprotokollen (Anla-\n\ngen Jo1 und Jo5) einen synergistischen Effekt bei speziellen Filterkombinatio-\n\nnen experimentell nachgewiesen. Der gerichtliche Sachverständige hat in der\n\nmündlichen Verhandlung eingeräumt, daß sich in den untersuchten Fällen bei\n\nder erfindungsgemäßen Kombination ein überadditiver Effekt ergab. Er hat\n\nweiter ausgeführt, Effekte von Mischungen lägen zwar oftmals über den erwar-\n\nteten Additionen der Einzelwirkungen der Komponenten. Hier sei aber eine\n\ndeutliche Ausprägung vorhanden, die sich auch nicht aus der angewandten\n\nMethode erklären lasse. Deutlich werde dies aus den in der Anlage Jo1 Tabel-\n\nle 2b beschriebenen Versuchen mit Titandioxid-Nanopigment (Metalloxid-\n\nPigment 2 = 50 nm) und Siloxanpolymer 1 (Benztriazol) (B4) im Vergleich zum\n\nerfindungsgemäßen Siloxanpolymer 2 (Cinnamat) (B5). Danach erreicht die Zu-\n\nsammensetzung B1 mit 12 % (erfindungsgemäßem) Pigment 2 allein einen\n\nSonnenschutz-Wert (SPF) von 17,4 (+/- 2,3). Bei der Zusammensetzung B2 mit\n\n12 % (erfindungsgemäßem) Siloxanpolymer 1 als alleiniger Wirksubstanz wird\n\nein SPF-Wert von 6,2 (+/- 0,5) gemessen. Bei Zusammensetzung B3 mit 12 %\n\n(nicht erfindungsgemäßem) Polysiloxan 2 (Cinnamat) allein, wird ein SPF-Wert\n\nvon 3,7 (+/- 0,6) gemessen. In der erfindungsgemäßen Mischung B4 mit 10 %\n\nPigment 2 und 2 % Benztrialzol-Siloxanpolymer 1, d.h. mit einem Gesamtge-\n\nwicht an Wirksubstanz von 12 %, liegt der SPF-Wert bei 28,7 (+/- 6,2); er ist viel\n\nhöher als die SPF-Werte der Zusammensetzungen, welche die äquivalente\n\nKonzentration (d.h. 12 %) der einzelnen Wirkkomponenten enthalten. Rein ad-\n\nditiv, so der gerichtliche Sachverständige, sei für diese Zusammensetzung ein\n\nSonnenschutzfaktor (SPF) von etwa 15,5 zu erwarten gewesen. Nach der Ta-\n\nbelle 2b trete beinahe eine Verdoppelung der Wirkung ein, wenn nur ca. 2 %\n\ndes Nanopigments in B1 durch erfindungsgemäßes Siloxanpolymer 1 (Benz-\n\ntriazol) ausgetauscht werde. Bei dem nicht-erfindungsgemäßen Siloxanpolymer\n\nvom Cinnamat-Typ (Siloxan-polymer 2) habe der gemessene SPF bei 16,9 und\n\ndamit relativ nahe beim erwarteten additiven Wert von 15,2 gelegen. Verdeut-\n\nlicht werde der Synergismus der speziellen Mischungen in Figur 7 des Gutach-\n\ntens F. (S. 11 der deutschen Übersetzung), wobei davon auszugehen sei,\n\ndaß bei kontinuierlichem Ansteigen und Abfallen der SPF-Kurve der gekenn-\n\nzeichnete Punkt in etwa den Maximalpunkt darstelle.\n\nbb) Die Beklagte weist auch zutreffend darauf hin, nirgendwo im vorge-\n\nlegten Stand der Technik finde sich ein Hinweis, daß ein derartiger synergisti-\n\nscher Effekt jemals beobachtet worden sei oder daß ein Auftreten eines solchen\n\nüberadditiven Effekts hätte erwartet werden können. Gleichwohl kann im\n\nStreitfall ein solcher Effekt der erfindungsgemäßen Zusammensetzung die er-\n\nfinderische Tätigkeit des Patentanspruchs 24 des Streitpatents nicht begrün-\n\nden.\n\nSynergistische Effekte, die über die bloße Summenwirkung einer aus\n\nmehreren Stoffen zusammengesetzten Mischung hinausgehen, können als An-\n\nzeichen für erfinderische Tätigkeit gewertet werden, wenn sie für den Fach-\n\nmann unerwartet und überraschend sind (Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz,\n\n5. Aufl., § 4 Rdn. 74; Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz, 9. Aufl., § 4 Rdn. 36;\n\nBenkard, Europäisches Patentübereinkommen, Art. 56 Rdn. 98). Dies setzt bei\n\nder Kombination bekannter Stoffe allerdings voraus, daß Anhaltspunkte dafür\n\nvorliegen, daß die Kombination als solche nicht nahegelegt war. War die Kom-\n\nbination von zwei Wirkstoffen wie im vorliegenden Fall, dem Fachmann durch\n\nden Stand der Technik nahegelegt, vermag ein zusätzlicher, wenn auch uner-\n\nwarteter und überraschender Effekt die erfinderische Leistung der Kombination\n\njedenfalls dann nicht zu begründen, wenn - wie hier - für den Fachmann Anlaß\n\nbestand, von dem im Stand der Technik ausgelegten Maßnahmen Gebrauch zu\n\nmachen. Da - wie dargelegt - die im Prioritätszeitpunkt neu gewonnenen Er-\n\nkenntnisse zur Schädlichkeit von UV-Strahlen über den gesamten Bereich den\n\nFachmann nach Möglichkeiten zu einer Verbesserung des Sonnenschutzes\n\nüber das gesamte UV-Spektrum suchen lassen mußten, beschränkte sich die\n\nLeistung eher darauf, im Zuge dieser Suche von Kombinationsmöglichkeiten\n\nGebrauch zu machen, auf die er im Stand der Technik hingewiesen worden\n\nwar. Der von der Beklagten in den Vordergrund ihrer Argumentation gerückte\n\nunerwartete Effekt ist lediglich eine zwangsläufige Folge dieser durch die im\n\nStand der Technik veranlaßten und durch ihn nahegelegten Kombination der im\n\nStreitpatent unter Schutz gestellten Maßnahmen; in einem solchen Fall kann\n\nauch ein auf einer solchen Kombination beruhender unerwarteter und überra-\n\nschender Effekt eine erfinderische Tätigkeit allein nicht begründen.\n\n3. Die Lehre der auf den Patentanspruch 24 des Streitpatents unmittelbar\n\noder mittelbar zurückbezogenen Unteransprüche 25 bis 37 sowie des Verfah-\n\nrensanspruch 38 ist nicht neu, jedenfalls aber durch den Stand der Technik\n\ndem Fachmann nahegelegt.\n\nIII. Die Kostenentscheidung beruht auf dem nach Art. 29 des\n\n2. PatGÄndG weiterhin anwendbaren § 110 Abs. 3 PatG in der Fassung der\n\nBekanntmachung vom 16. Dezember 1980 in Verbindung mit § 97 ZPO.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-10/x-zr-68-99","cited_norms":[{"jurabk":"PatG","ref":"§ 110","ref_norm":"110","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-10/x-zr-68-99","retrieved":"2026-10-15 10:15:44.076136+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-12-10/x-zr-68-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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