{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Senat fuer Notarsachen","decided":"2002-12-02","aktenzeichen":"NotZ 12/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nNotZ 12/02\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n2. Dezember 2002\n\nin dem Verfahren\n\nwegen Prüfungsanordnung\n\nDer Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat am 2. Dezember 2002\n\ndurch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck und Galke\n\nsowie die Notare Dr. Doyé und Dr. Bauer\n\nbeschlossen:\n\nDie sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß\n\ndes Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandesgerichts\n\nDresden vom 8. Februar 2002 wird zurückgewiesen.\n\nDer Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-\n\nrens zu tragen und der Antragsgegnerin die im Beschwerde-\n\nrechtszug entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.\n\nDer Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 2.500 \n\nfestgesetzt.\n\nGründe\n\nI.\n\nDie als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts errichtete Antrags-\n\ngegnerin erhebt von den Notaren Abgaben entsprechend der jährlich erlasse-\n\nnen Abgabensatzung. Der Antragsteller war von April 1991 bis zum 5. Juli 1998\n\nNotar im Tätigkeitsgebiet der Antragsgegnerin. Im Jahre 1992 prüfte die An-\n\ntragsgegnerin die von dem Antragsteller mitgeteilten abgabepflichtigen Gebüh-\n\nren für die Zeit von April 1991 bis März 1992; im Juli 1998 erfolgte eine Prü-\n\nfung für die Zeit von April 1991 bis Mai 1998. Am 20. September 2001 ordnete\n\ndie Antragsgegnerin erneut die Prüfung des Kosten- und Abgabewesens an\n\nder ehemaligen Notarstelle des Antragstellers an. Die für den 5. bis\n\n9. November 2001 angekündigte Revision sollte die während der gesamten\n\nAmtszeit des Antragstellers mitgeteilten abgabepflichtigen Gebühren und die\n\ndiesen Beträgen zugrundeliegenden Kostenrechnungen umfassen.\n\nMit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat der Antragsteller zu-\n\nnächst begehrt, die Prüfungsanordnung der Antragsgegnerin vom 20. Septem-\n\nber 2001 aufzuheben. Nachdem die Prüfung stattgefunden hat, beantragt der\n\nAntragsteller festzustellen, daß die vorgenannte Prüfungsanordnung rechtswid-\n\nrig gewesen sei. Das Oberlandesgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Hier-\n\ngegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers, mit der er sei-\n\nnen Feststellungsantrag weiterverfolgt.\n\nII.\n\nDie sofortige Beschwerde ist unbegründet.\n\n1.\n\nDer Feststellungsantrag des Antragstellers ist im Verfahren nach § 111\n\nBNotO als Fortsetzungsfeststellungsantrag entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4\n\nVwGO zulässig (vgl. Senatsbeschlüsse vom 9. Januar 1995 - NotZ 6/93 - NJW-\n\nRR 1995, 1081, 1082 und vom 31. Juli 2000 - NotZ 12/00 - ZNotP 2000, 398,\n\n399). Denn der Antragsteller wäre sonst in seinen Rechten beeinträchtigt, und\n\ndie Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG könnte andernfalls leerlaufen.\n\nDurch die begehrte Feststellung werden Rechtsfragen geklärt, die sich bei\n\nkünftigen Prüfungsanordnungen stellen würden. Solche behielt sich die An-\n\ntragsgegnerin vor für den Fall, daß Unregelmäßigkeiten in der Art und Weise\n\nder Kostenabrechnung durch den Antragsteller bekannt würden oder das Ge-\n\nbot der Gleichbehandlung mit allen Notarinnen und Notaren dazu zwinge. We-\n\ngen Zeitablaufs würde es dann wahrscheinlich wiederum nicht zu einer ab-\n\nschließenden gerichtlichen Entscheidung kommen.\n\n2.\n\nDer Antrag ist unbegründet. Die Prüfungsanordnung der Antragsgegne-\n\nrin vom 20. September 2001 ist nicht rechtswidrig gewesen.\n\nPrüfungsanordnungen nach § 113a Abs. 8 Satz 6 erster Halbsatz BNotO\n\noder nach § 39 Abs. 7 Satz 6 erster Halbsatz der - bis zum Inkrafttreten des\n\nDritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze\n\nvom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) am 8. September 1998 geltenden -\n\nVerordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990\n\n(GBl. I S. 475, künftig: NotVO) unterliegen einer eingeschränkten gerichtlichen\n\nÜberprüfung. Nach den vorgenannten, soweit hier maßgeblich, wortgleichen\n\nBestimmungen k a n n die Antragsgegnerin die Erfüllung der Abgabepflicht\n\neinschließlich der zugrundeliegenden Kostenberechnung durch den Notar\n\nnachprüfen. Der Antragsgegnerin ist ein Ermessen eingeräumt, ob und in wel-\n\nchem Umfang sie die Erfüllung der Abgabepflicht prüft. Der auf Feststellung\n\nder Rechtswidrigkeit einer solchen Ermessensentscheidung gerichtete Antrag\n\nkann nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermes-\n\nsens überschritten worden seien oder daß von dem Ermessen in einer dem\n\nZweck der Ermächtigung nicht entsprechender Weise Gebrauch gemacht wor-\n\nden sei (§ 111 Abs. 1 Satz 3 BNotO i.V.m. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO). Diese\n\nVoraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt. Die Prüfungsanordnung der\n\nAntragsgegnerin vom 20. September 2001 ist nicht ermessensfehlerhaft ergan-\n\ngen.\n\na) Es ist nicht als ermessensfehlerhaft zu beanstanden, daß die An-\n\ntragsgegnerin am 20. September 2001 die Prüfung des Abgabe- und Kosten-\n\nwesens an der (ehemaligen) Notarstelle des Antragstellers anordnete, obwohl\n\nsolche Prüfungen bereits 1992 und 1998 stattgefunden hatten.\n\n§ 113a BNotO schreibt ebenso wie § 39 NotVO einen bestimmten Prü-\n\nfungsturnus nicht vor. Die Antragsgegnerin hat das ihr eingeräumte Ermessen\n\nnicht durch ermessensleitende Verwaltungsvorschriften gebunden. Bei der\n\nAusübung des Ermessens hatte sie aber darauf zu achten, daß die Verhältnis-\n\nmäßigkeit zwischen der Belastung des Notars durch die Prüfung gegenüber\n\ndem Zweck der Prüfung gewahrt blieb (vgl. Senatsbeschluß vom 26. März 1973\n\n- NotZ 1/73 - DNotZ 1974, 372 ff <zur Geschäftsprüfung der Aufsichtsbehörde\n\ngemäß § 93 BNotO>). Denn der Notar wird durch die Prüfung nicht unerheblich\n\nin Anspruch genommen. Er hat dem mit der Prüfung Beauftragten Einsicht in\n\nseine Akten, Urkunden, Verzeichnisse und Bücher zu gestatten und die erfor-\n\nderlichen dienstlichen Aufschlüsse zu geben (§ 113a Abs. 8 Satz 6 zweiter\n\nHalbsatz BNotO, § 39 Abs. 7 Satz 6 zweiter Halbsatz NotVO).\n\naa) Die Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 war sachlich ver-\n\nanlaßt. Zwar hatte die Antragsgegnerin bereits im Juli 1998 die Erfüllung der\n\nAbgabepflicht in der Zeit von April 1991 bis Mai 1998, also nahezu für die ge-\n\nsamte Amtszeit des Antragstellers (April 1991 - 5. Juli 1998), geprüft, und zwar\n\nin der Form der sogenannten Totalprüfung. Die damalige Prüfungsanordnung\n\nlitt aber - nach übereinstimmender Auffassung der Parteien im Beschwerde-\n\nverfahren - an einem Rechtsfehler. Sie war gegenüber dem Notariatsverweser,\n\nnicht aber (allein oder zusätzlich) gegenüber dem Antragsteller, dem betroffe-\n\nnen Notar, ergangen. In Hinsicht auf den Antragsteller lag möglicherweise eine\n\nPrüfungsanordnung überhaupt nicht vor. Die Antragsgegnerin mußte gewärtig\n\nsein, daß die Prüfungsanordnung einer gerichtlichen Überprüfung nicht stand-\n\nhielt und für rechtswidrig oder gar für nichtig erklärt wurde. Daraus konnte ein\n\nVerwertungsverbot hinsichtlich der Prüfungsergebnisse folgen (vgl. BFHE 160,\n\n391, 393 f = DB 1990, 1803 <zur Anordnung einer Außenprüfung nach der Ab-\n\ngabenordnung>; Buciek DB 1987, 1274 <zum Verwertungsverbot bei nichtigen\n\nPrüfungsanordnungen>). Unter diesen Umständen war es nicht ermessens-\n\nfehlerhaft, wenn die Antragsgegnerin den vom Antragsteller gegen die Prüfung\n\nim Jahre 1998 vorgebrachten Bedenken Rechnung trug und am 20. September\n\n2001 die Wiederholung der Prüfung anordnete (vgl. BFHE 118, 459, 465; 145,\n\n23, 25; 155, 4, 5; 156, 14, 15 f; Kuhfus/Schmitz BB 1996, 1468, 1474 <jeweils\n\nzur Wiederholung einer Außenprüfung nach der Abgabenordnung>). Daran\n\nänderte nichts, daß die Antragsgegnerin aus Gründen der Klarstellung ver-\n\npflichtet gewesen sein mochte, zugleich ihre frühere Prüfungsanordnung auf-\n\nzuheben, das aber unterlassen hatte.\n\nbb) Die Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 war nicht unzuläs-\n\nsig, weil sie die Prüfung auch auf einen Zeitraum erstreckte, für den die regel-\n\nmäßige Festsetzungsverjährung von vier Jahren (§ 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AO\n\nanalog, vgl. Senatsbeschluß vom 20. März 2000 - NotZ 1/00 und 9/00 - NJW\n\n2000, 2431, 2432; vgl. jetzt § 18 der Abgabensatzung der Antragsgegnerin)\n\nverstrichen war. Eine Abgabenfestsetzung konnte dann - die Zulässigkeit einer\n\nAnalogie zur Abgabenordnung insoweit unterstellt - nur in Betracht kommen,\n\nwenn Abgaben (vorsätzlich) \"hinterzogen\" worden waren und deshalb eine\n\nzehnjährige Festsetzungsfrist anzunehmen wäre (§ 169 Abs. 2 Satz 2 erste\n\nAlternative AO) oder im Fall einer leichtfertigen \"Abgabenverkürzung\" (§ 169\n\nAbs 2 Satz 2 zweite Alternative AO). Die Möglichkeit der Verjährung eines Ab-\n\ngabenanspruchs engte jedoch das Ermessen der Antragsgegnerin nicht dahin\n\nein, daß insoweit auf eine Prüfung hätte verzichtet werden müssen. § 113a\n\nAbs. 8 Satz 6 BNotO und § 39 Abs. 7 Satz 6 NotVO kann eine solche Ein-\n\nschränkung nicht entnommen werden. Die Frage, ob Verjährung eingetreten\n\nist, oder ob andere Hindernisse - wie etwa die vom Antragsteller geltend ge-\n\nmachte Sperrwirkung (§ 173 Abs. 2 AO analog) einer angeblichen Mitteilung\n\nentsprechend § 202 Abs. 1 Satz 3 AO - dem Erlaß eines Abgabenbescheides\n\nentgegenstehen könnten, wird sich vielfach erst dann zuverlässig beurteilen\n\nlassen, wenn der Sachverhalt durch die Prüfung geklärt ist. Es ist nicht sinn-\n\nvoll, die Ermittlungstätigkeit der notariellen Abgabeprüfung mit Erwägungen zu\n\nbeschweren, welche die Verwertung der erst zu findenden Ermittlungsergeb-\n\nnisse betreffen (vgl. BFHE 145, 5 f; 151, 326, 327 f <zur Prüfungsanordnung\n\nnach der Abgabenordnung>; vgl. hingegen Niedersächsisches FG EFG 1989,\n\n90; FG Nürnberg EFG 1984, 592; s. auch BFHE 145, 492, 494; Klein/Rüsken,\n\nAbgabenordnung 7. Aufl. 2000 § 193 Rn. 21; Wenzig DStZ 1984, 172, 176).\n\nDas gilt insbesondere dann, wenn wie hier Zeiträume, für die Festsetzungs-\n\nverjährung eingetreten sein könnte, lediglich mitgeprüft werden sollen.\n\ncc) Die am 20. September 2001 angeordnete Wiederholung der Abga-\n\nbeprüfung für die gesamte Amtszeit des Antragstellers verstieß nicht gegen\n\nden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Prüfung betraf die ehemalige\n\nAmtsstelle des Antragstellers. Weil er bereits aus dem Amt geschieden war,\n\nwar eine Störung seines Geschäftsbetriebes nicht zu besorgen. Soweit ersicht-\n\nlich war die Prüfung für den Antragsteller nur mit Schriftverkehr verbunden.\n\nDaß er eventuell aus Kanada hätte anreisen und damit erhebliche Reisekosten\n\nauf sich nehmen müssen, war Folge seiner Entscheidung, dort einen neuen\n\nWohnsitz zu begründen.\n\nb) Die Antragsgegnerin hatte die Berechtigung, die Prüfung des Abgabe-\n\nund Kostenwesens an der ehemaligen Notarstelle des Antragstellers anzuord-\n\nnen, nicht verwirkt.\n\nFür die Verwirkung genügt die bloße Untätigkeit für eine gewisse Zeit\n\nnicht, sondern es müssen besondere Umstände auf beiden Seiten hinzutreten,\n\ndie den Schluß rechtfertigen, daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu\n\nund Glauben verstößt. Die Verwirkung knüpft an einen für den Gegner ge-\n\nschaffenen Vertrauenstatbestand an. Sie tritt ein, wenn der Betroffene aus dem\n\nVerhalten der Gegenseite entnehmen konnte und durfte, daß sie sich endgültig\n\nabgefunden fühlt. Eine Befugnis oder Berechtigung kann nicht mehr geltend\n\ngemacht werden, wenn sie trotz Veranlassung zur Rechtsausübung längere\n\nZeit hindurch nicht ausgeübt wurde, der Verpflichtete daraus schließen durfte,\n\nder Berechtigte werde von seinen Rechtsbefugnissen keinen Gebrauch mehr\n\nmachen, und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat. Die Verwirkung\n\nsetzt also ein Verhalten des Berechtigten, die Verletzung oder Gefährdung be-\n\nrechtigter Interessen des anderen Teils und einen gewissen Zeitablauf voraus,\n\nder zusammen mit dem Verhalten des Berechtigten geeignet war, beim ande-\n\nren Teil die Vorstellung zu begründen, daß die Befugnis oder Berechtigung\n\nnicht mehr geltend gemacht werden soll (Senatsbeschluß vom 31. Oktober\n\n1972 - NotZ 3/72 - DNotZ 1973, 379, 380; vgl. auch BFHE 156, 14, 17). So\n\nliegt der Streitfall indes nicht. Der Antragsteller hatte bei der erneuten Prüfung\n\nin dem durch § 113a Abs. 8 Satz 6 zweiter Halbsatz BNotO bzw. § 39 Abs. 7\n\nSatz 6 zweiter Halbsatz NotVO bestimmten Umfang mitzuwirken. Da er die An-\n\nordnung, die der Prüfung vom Juli 1998 zugrunde gelegen hatte, als rechts-\n\nfehlerhaft beanstandet hatte, konnte er nicht damit rechnen, von der Prüfung\n\nendgültig verschont zu werden (vgl. BFHE 155, 4, 6). Der Antragsteller hat An-\n\nhaltspunkte dafür, daß sich die Antragsgegnerin nach der Prüfung im Juli 1998\n\nnachhaltig so verhalten hätte, daß er auf einen Verzicht auf weitere Prüfungs-\n\nanordnungen hätte vertrauen können, nicht vorgetragen. Ein solcher Vertrau-\n\nenstatbestand wurde insbesondere nicht dadurch geschaffen, daß zwischen\n\nder hier streitigen Prüfungsanordnung vom 20. September 2001 und der letzten\n\nPrüfung im Juli 1998 rund drei prüfungsfreie Jahre lagen.\n\nRinne\n\nStreck\n\n Galke\n\n Doyé\n\nBauer","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-02/notz-12-02","cited_norms":[{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 113a","ref_norm":"113a","n":2},{"jurabk":"VwGO","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 111","ref_norm":"111","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 19","ref_norm":"19","n":1},{"jurabk":"BNotO","ref":"§ 93","ref_norm":"93","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 173","ref_norm":"173","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 202","ref_norm":"202","n":1},{"jurabk":"AO 1977","ref":"§ 169","ref_norm":"169","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-02/notz-12-02","retrieved":"2026-07-10 13:49:51.521830+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-12-02/notz-12-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Senat fuer Notarsachen","date":"2002-12-02","dockets":["NotZ 12/02"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 02.12.2002 – NotZ 12/02","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-12-02/notz-12-02","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":{"text":"Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß\n\ndes Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandesgerichts\n\nDresden vom 8. 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