{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-11-05","aktenzeichen":"X ZR 232/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"VOB/A § 26 Nr. 1, BGB § 276 a.F. Fa Bei Geltung der VOB/A ist der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhe- bungsgrund nach § 26 Nr. 1 besteht, nicht schlechthin gezwungen, einen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 232/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ\n\n :\n\n nein\n\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n5. November 2002\nPotsch\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nVOB/A § 26 Nr. 1, BGB § 276 a.F. Fa\n\nBei Geltung der VOB/A ist der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhe-\n\nbungsgrund nach § 26 Nr. 1 besteht, nicht schlechthin gezwungen, einen der\n\nAusschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen.\n\nBGH, Urt. v. 5. November 2002 - X ZR 232/00 - OLG Düsseldorf\n\n LG Mönchengladbach\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-\n\nlung vom 5. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die\n\nRichter Prof. Dr. Jestaedt und Scharen sowie die Richterin Mühlens und den\n\nRichter Dr. Meier-Beck\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Streithelfers des Beklagten wird das am\n\n7. November 2000 verkündete Urteil des 23. Zivilsenats des Ober-\n\nlandesgerichts Düsseldorf aufgehoben.\n\nDie Berufung der Klägerin gegen das am 15. Dezember 1999 ver-\n\nkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Mönchenglad-\n\nbach wird zurückgewiesen.\n\nDie Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittel einschließlich der\n\ndurch die Streithilfe entstandenen Kosten zu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Beklagte schrieb auf der Grundlage der VOB/A die Erd-, Maurer- und\n\nBetonarbeiten für die Errichtung eines Wohnheims öffentlich aus. Die Aus-\n\nschreibung sah vor, daß das Gebäude mit einer Ziegelsteinverblendung zu ver-\n\nsehen sei. Die Klägerin beteiligte sich an der Ausschreibung und gab das im\n\nGesamtbetrag preisgünstigste Angebot (über 550 943,85 DM) ab.\n\nAufgrund der abgegebenen Angebote kam der Beklagte zu dem Schluß,\n\ndaß bei Ausführung wie geplant und ausgeschrieben die zuvor erstellte Kosten-\n\nschätzung um 30 % überschritten werde und bei einer solchen Überschreitung\n\ndie vorgesehene teilweise Finanzierung des Bauvorhabens durch öffentliche\n\nMittel nicht mehr möglich sei. Der Architekt des Beklagten, der diesem im Revi-\n\nsionsrechtszug als Streithelfer beigetreten ist, teilte der Klägerin deshalb mit,\n\nnach Einsichtnahme in die Angebote sei vom Landschaftsverband R. in\n\nVerbindung mit dem Beklagten die Entscheidung getroffen worden, entgegen\n\nder Ausschreibung keine Ziegelsteinverblendung zu wählen, sondern ein Wär-\n\nmedämm-Verbundsystem anbringen zu lassen. Eine dies berücksichtigende\n\nAuswertung der vorliegenden Angebote habe ergeben, daß die Klägerin nicht\n\nmehr der günstigste Bieter sei. Ohne erneute Ausschreibung erhielt sodann ein\n\nanderer Bieter den Auftrag, das Bauwerk in der abgeänderten Form zu errich-\n\nten.\n\nDie Klägerin hat den ihr angeblich entgangenen Gewinn errechnet und\n\ndiesen nebst der Gebühr für eine Besprechung mit ihrem Anwalt eingeklagt.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das von der Klägerin angerufene\n\nOberlandesgericht hat dieses Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde\n\nnach für gerechtfertigt erachtet. Gegen dieses Grundurteil wendet sich nunmehr\n\nder Streithelfer des Beklagten mit der Revision und dem Antrag,\n\nunter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Klage abzu-\n\nweisen.\n\nDie Klägerin ist diesem Begehren entgegengetreten.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision des Streithelfers des Beklagten hat in der Sache\n\nErfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beklagte habe sich gegen-\n\nüber den Unternehmen, die sich an seiner Ausschreibung beteiligt hätten, ver-\n\npflichtet, die Regeln der VOB/A einzuhalten. Diese Feststellung, welche das\n\nBerufungsgericht aufgrund tatrichterlicher Würdigung von dem Beklagten abge-\n\ngebener Erklärungen getroffen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-\n\nden. Die Revision erhebt insoweit auch keine Rügen.\n\nRechtsfehlerfrei und ebenfalls unbeanstandet durch die Revision hat das\n\nBerufungsgericht ferner festgestellt, daß die Klägerin das nach § 25 Nr. 3\n\nAbs. 3 VOB/A annehmbarste Angebot aller Bieter abgegeben hat.\n\n2. Nach Meinung des Berufungsgerichts hätte dies zur Erteilung des\n\nAuftrags auf dieses Angebot hin führen müssen. Die Möglichkeit der Aufhebung\n\nder Ausschreibung, auf die sich der Beklagte zur Rechtfertigung seiner Vergabe\n\neines Auftrags an einen anderen Bieter berufen habe, habe nämlich nicht be-\n\nstanden.\n\nDas bekämpft die Revision mit Erfolg.\n\na) Das Berufungsgericht hat nach seinen Feststellungen zur Geltung der\n\nVOB/A im Ausgangspunkt zutreffend geprüft, ob die Behauptungen des Be-\n\nklagten einen Grund darlegen, die Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 b oder c\n\nVOB/A aufzuheben. Der Vortrag des Beklagten geht dahin, die abgegebenen\n\nAngebote hätten nicht nur (mindestens) 30 % über der Kostenschätzung des\n\nvon ihm eingeschalteten Architekten, sondern auch deutlich über dem Höchst-\n\nbetrag gelegen, der für die gewünschte und eingeplante Förderung der Bau-\n\nmaßnahme durch öffentliche Mittel einzuhalten gewesen sei. Zur Erlangung der\n\nöffentlichen Mittel habe deshalb eine preiswertere Bauausführung gewählt wer-\n\nden müssen, die der dann beauftragte Bieter am kostengünstigsten angeboten\n\nhabe.\n\nDas Berufungsgericht hat diese Darlegung nicht ausreichen lassen, weil\n\ndie erstellte Kostenschätzung offensichtlich falsch gewesen sei. Selbst der von\n\nder Klägerin angebotene Preis habe deutlich über den geschätzten Kosten ge-\n\nlegen. Die Schätzung des Architekten, für dessen Verhalten der Beklagte ent-\n\nsprechend § 278 BGB einzustehen habe, sei unzuverlässig gewesen; nach\n\ndem eigenen Vortrag des Beklagten seien auf der Grundlage der Kubatur des\n\nBaukörpers lediglich Erfahrungswerte für einen Quadratmeter (richtig: Kubik-\n\nmeter)-Preis und die Kosten der Betriebstechnik in Ansatz gebracht worden.\n\nRichtigerweise hätte vor der Ausschreibung eine genauere Kostenberechnung\n\nangestellt werden müssen, wie sie nach DIN 276 zu den Grundleistungen der\n\nLeistungsphase 3 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI gehöre.\n\nDas hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.\n\nb) Allerdings ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß\n\ndie Unternehmen, die sich an einer Ausschreibung beteiligen, für die der Aus-\n\nschreibende die Einhaltung der Regeln der VOB/A zugesagt hat, erwarten kön-\n\nnen, daß der Ausschreibende sich im Hinblick darauf bereits im Vorfeld der\n\nAusschreibung entsprechend verhalten hat. (vgl. Sen.Urt. v. 12.6.2001\n\n- X ZR 150/99, BB 2001, 1449 ff.). Der Bieter darf deshalb davon ausgehen,\n\ndaß nur Leistungen ausgeschrieben sind, von denen der Ausschreibende bei\n\npflichtgemäßer Ermittlung ihrer voraussichtlichen Kosten annehmen kann, sie\n\nmit den hierfür zur Verfügung stehenden Mitteln auch bezahlen zu können. Bei\n\ndem gebotenen strengen Maßstab, der insoweit anzulegen ist (BGHZ 139, 259,\n\n263), ist demgemäß eine Aufhebung der Ausschreibung regelmäßig dann nicht\n\nnach § 26 Nr. 1 b oder c VOB/A gerechtfertigt, wenn die fehlende Finanzierung\n\nbei einer mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführten Ermittlung des Kostenbe-\n\ndarfs bereits vor der Ausschreibung dem Ausschreibenden hätte bekannt sein\n\nmüssen (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3641, insoweit\n\nnicht vollständig in BGHZ 139, 280 ff. abgedr.).\n\nc) Das Berufungsgericht hat jedoch verkannt, daß Umstände, welche die\n\nBeantwortung der Frage der ausreichenden Finanzierung entscheidend beein-\n\nflussen, im vorhinein nicht feststehen; wie der Senat in der soeben genannten\n\nEntscheidung näher ausgeführt hat, muß sich der eine Ausschreibung ins Auge\n\nfassende Auftraggeber vielmehr aufgrund einer Prognose entscheiden, die aus\n\nnachträglicher Sicht unvollkommen sein kann. Es ist deshalb schon im Ansatz\n\nverfehlt, daß das Berufungsgericht der durchgeführten Kostenschätzung entge-\n\ngengehalten hat, selbst das günstigste Bieterangebot habe deutlich über der\n\nKostenschätzung gelegen, und schon aus dieser - erst nachträglich offenbar\n\ngewordenen - Differenz abgeleitet hat, die von dem Beklagten entsprechend\n\n§ 278 BGB zu vertretende Kostenschätzung des Streithelfers sei offensichtlich\n\nfalsch gewesen.\n\nd) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht ferner, daß nach der Recht-\n\nsprechung des Senats nur unter besonderen Voraussetzungen eine Kosten-\n\nschätzung ausreiche. Eine Prognose ist notwendigerweise Schätzung. Eine\n\ngenaue Kostenberechnung kann aus dem genannten Grund im vorhinein nicht\n\nerfolgen. Möglich ist nur eine zeitnahe Aufstellung, die alle bereits bei ihrer\n\nAusarbeitung erkennbaren Daten in einer der Materie angemessenen und me-\n\nthodisch vertretbaren Weise unter Berücksichtigung vorhersehbarer Kosten-\n\nentwicklungen berücksichtigt (Senat, aaO).\n\nOb eine solche Kostenermittlung gegeben ist, ist daher eine Frage des\n\nEinzelfalls. Das verbietet, eine Regel etwa dahin aufzustellen, daß Berechnun-\n\ngen, die ein Auftraggeber von seinem Architekten verlangen kann, zu fordern\n\nseien. Wenn - wie der Beklagte geltend gemacht hat - entsprechende Erfah-\n\nrungswerte existieren, kann es vielmehr durchaus ausreichen, die voraussichtli-\n\nchen Kosten für die Errichtung eines Gebäudes auf der Grundlage seines Ku-\n\nbikmetervolumens zu errechnen und - pauschalierte - Beträge für Erschlie-\n\nßung, Gerät, Außenanlagen und Baunebenkosten hinzuzusetzen. Daß eine\n\nsolchermaßen beschaffene Kostenschätzung, wie sie der Streithelfer der Be-\n\nklagten gemäß Anlage BB 1 (GA 163 ff.) vorgenommen hat, keine unter den\n\ngegebenen Umständen des Falls dem Beklagten mögliche und zumutbare, ver-\n\ntretbare Prognose der voraussichtlich aufzubringenden Kosten darstellte, wird\n\nmithin von den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht getragen.\n\n3. Einer weiteren tatrichterlichen Aufklärung bedarf es deshalb jedoch\n\nnicht. Die Klage ist nämlich unabhängig davon unbegründet, ob der Beklagte\n\n- wie schon jetzt ohne Beanstandung durch die Revisionserwiderung und ohne\n\nsonst ersichtlichen Rechtsfehler vom Berufungsgericht angenommen worden\n\nund damit der revisionsrechtlichen Überprüfung zu Grunde zu legen ist - zwar\n\nfinanziell nicht in der Lage war, selbst den günstigsten Angebotspreis der Klä-\n\ngerin für die ausgeschriebene Leistung zu bezahlen, dem Beklagten aber\n\ngleichwohl kein zur Aufhebung der Ausschreibung nach § 26 Nr. 1 VOB/A be-\n\nrechtigender Grund zur Seite stand. Maßgeblich hierfür ist die Feststellung des\n\nBerufungsgerichts, daß der später tatsächlich ausgesprochene Auftrag nicht auf\n\nein der Ausschreibung entsprechendes Angebot, sondern auf der Grundlage\n\neines inhaltlich geänderten Angebots deutlich geringeren Kostenumfangs erteilt\n\nworden ist. Diese Feststellung führt dazu, daß der mit der Klage geltend ge-\n\nmachte Anspruch der Klägerin, so gestellt zu werden, wie sie bei Erteilung des\n\nausgeschriebenen Auftrags an sie gestanden hätte (sog. positives Interesse),\n\nnicht besteht.\n\na) In ständiger Rechtsprechung hat der Senat herausgearbeitet, daß\n\ntrotz Geltung der VOB/A der Ausschreibende auch dann, wenn kein Aufhe-\n\nbungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A besteht, nicht gezwungen werden kann,\n\neinen der Ausschreibung entsprechenden Auftrag zu erteilen. Es kann viele\n\nGründe geben, die - unabhängig davon, ob sie die Voraussetzungen des § 26\n\nNr. 1 VOB/A erfüllen - den Ausschreibenden hindern, eine einmal in die Wege\n\ngeleitete Ausschreibung ordnungsgemäß mit der Erteilung des Zuschlags an\n\neinen Bieter zu beenden (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640,\n\n3643). Hierzu kann sich ein Ausschreibender insbesondere dann veranlaßt se-\n\nhen, wenn ein Zuschlag auf ein abgegebenes Angebot seine finanziellen Mög-\n\nlichkeiten übersteigt. Die Möglichkeit, bei einem sachlichen Grund eine Aus-\n\nschreibung vorzeitig zu beenden, ist notwendige Folge davon, daß es ein\n\nZweck des Vergaberechts ist, der öffentlichen Hand eine die Bindung der ihr\n\nanvertrauten Mittel und das Gebot sparsamer Wirtschaftsführung beachtende\n\nBeschaffung zu angemessenen Preisen zu ermöglichen und die Situation der\n\nöffentlichen Hand in dieser Hinsicht durch eine Erweiterung des Bewerberkrei-\n\nses und damit der Entscheidungsgrundlage zu verbessern. Damit wäre die An-\n\nnahme, es müsse in jedem Fall eines eingeleiteten Vergabeverfahrens ein Zu-\n\nschlag erteilt werden, schlechthin unvereinbar. Auch der Bieter, der im Rahmen\n\neiner geschehenen Ausschreibung das annehmbarste Angebot abgegeben hat,\n\nhat deshalb nicht von vornherein Anlaß, darauf zu vertrauen, daß ihm der aus-\n\ngeschriebene Auftrag erteilt wird und er sein positives Interesse hieran realisie-\n\nren kann. Regelmäßig kann vielmehr ein sachlich gerechtfertigter Vertrauen-\n\nstatbestand, der zu einem Ersatz entgangenen Gewinns einschließenden An-\n\nspruch führen kann, erst dann gegeben sein, wenn der ausgeschriebene Auf-\n\ntrag tatsächlich - wenn auch unter Verstoß gegen die VOB/A - erteilt wurde.\n\nErst durch die Erteilung des Auftrags erweist es sich als berechtigt, auf die eine\n\nRealisierung von Gewinn einschließende Durchführung der ausgeschriebenen\n\nMaßnahme vertraut zu haben. Unterbleibt die Vergabe des Auftrags, kommt\n\nhingegen regelmäßig nur eine Entschädigung im Hinblick auf Vertrauen in Be-\n\ntracht, nicht im Ergebnis nutzlose Aufwendungen für die Erstellung des Ange-\n\nbots und die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren tätigen zu müssen\n\n(BGHZ 139, 259 ff.). Ein derartiger auf das negative Interesse gerichteter Scha-\n\ndensersatzanspruch ist jedoch nicht Streitgegenstand der vorliegenden Klage.\n\nb) Der vorliegende Sachverhalt gehört zu den Fällen, in denen der Aus-\n\nschreibende jedenfalls einen sachlichen Grund geltend machen kann, die be-\n\ngonnene Ausschreibung nicht fortzusetzen, und es deshalb zu einer Erteilung\n\ndes ausgeschriebenen Auftrags nicht kommt. Wie in den Fällen, in denen die\n\nAusschreibung unberechtigterweise aufgehoben und der Auftraggeber erst\n\nnach einer erneuten Ausschreibung einen Auftrag erteilt (vgl. hierzu Sen.Urt. v.\n\n8.9.1998 - X ZR 99/96, NJW 1998, 3640, 3644), könnte der nach dem Vorge-\n\nsagten maßgebliche Rückschluß, daß der annehmbarste Bieter berechtigter-\n\nweise darauf vertrauen durfte, den Auftrag zu erhalten, gleichwohl dann gezo-\n\ngen werden, wenn der später tatsächlich erteilte Auftrag bei wirtschaftlicher Be-\n\ntrachtungsweise das gleiche Vorhaben und den gleichen Auftragsgegenstand\n\nbetrifft. Bestehen insoweit erhebliche Unterschiede, kommt ein solcher Schluß\n\nhingegen regelmäßig nicht in Betracht. Die Unterschiede stehen dann dafür,\n\ndaß der ausgeschriebene Auftrag nicht zur Ausführung gelangt ist. Ein An-\n\nspruch, der den Ersatz entgangenen Gewinns einschließt, kann deshalb in die-\n\nsen Fällen regelmäßig nur dann bestehen, wenn der sich übergangen fühlende\n\nBieter auf Besonderheiten verweisen kann, die den Auftraggeber hätten veran-\n\nlassen müssen, ihm - auch - den geänderten Auftrag zu erteilen.\n\nc) Im vorliegenden Fall steht fest, daß der Auftrag, der von dem Beklag-\n\nten dem Drittbieter dann ohne erneute Ausschreibung erteilt worden ist, nicht\n\nden gleichen Gegenstand betraf wie der ausgeschriebene Auftrag. Während die\n\nausgeschriebenen Arbeiten der Herstellung eines Gebäudes in Verblendmau-\n\nerwerk dienen sollten, beinhaltete der erteilte Auftrag die Erd-, Maurer- und\n\nBetonarbeiten für ein mit einem Wärmedämmputz versehenes Gebäude. Die\n\nÄnderung betraf damit eine wesentliche technische Beschaffenheit des Gebäu-\n\ndes ebenso wie sein äußeres Erscheinungsbild. Sie bedeutete auch aus wirt-\n\nschaftlicher Sicht eine grundlegende Abweichung. Das wird nicht zuletzt durch\n\ndie von dem Beklagten erzielte Kosteneinsparung belegt. Da der Beklagte sich\n\nentschieden hatte, die Erd-, Maurer- und Betonarbeiten als Einheit von einem\n\nBieter durchführen zu lassen, erweist es sich mithin als unberechtigt, wenn die\n\nKlägerin darauf vertraut haben sollte, gleichwohl als Folge ihres Angebots, das\n\ndie Schaffung von Verblendmauerwerk vorsah, einen Auftrag für die Errichtung\n\neines Gebäudes mit Wärmedämmputz zu erhalten. Besonderheiten, welche\n\nden Beklagten dennoch hätten veranlassen müssen, der Klägerin den einge-\n\nschränkten Auftrag zu erteilen, sind nicht festgestellt; Rügen sind insoweit nicht\n\nerhoben.\n\n4. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1\n\nZPO.\n\nMelullis\n\nJestaedt\n\nScharen\n\n Mühlens\n\n Meier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-11-05/x-zr-232-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 278","ref_norm":"278","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 101","ref_norm":"101","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-11-05/x-zr-232-00","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-11-05/x-zr-232-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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