{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2002-09-24","aktenzeichen":"KZR 38/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Vorleistungspflicht GWB § 20 Abs. 1; AGBG § 9; BGB n.F. § 307 a) Ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Toch- terunternehmen anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbe- nen Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich behandeln. b) Eine in AGB festgelegte Vorleistungspflicht benachteiligt dann unangemes- sen, wenn mit ihr nicht lediglich sichergestellt werden soll, daß der Unter- nehmer sein Entgelt erhält, ehe er unwiederbringlich seine Leistung erbracht und jedes Druckmittel verloren hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nKZR 38/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\nnein\n\nBGHR: ja\n\nVerkündet am:\n24. September 2002\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nVorleistungspflicht\n\nGWB § 20 Abs. 1; AGBG § 9; BGB n.F. § 307\n\na) Ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Toch-\n\nterunternehmen anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbe-\n\nnen Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich\n\nbehandeln.\n\nb) Eine in AGB festgelegte Vorleistungspflicht benachteiligt dann unangemes-\n\nsen, wenn mit ihr nicht lediglich sichergestellt werden soll, daß der Unter-\n\nnehmer sein Entgelt erhält, ehe er unwiederbringlich seine Leistung erbracht\n\nund jedes Druckmittel verloren hat.\n\nBGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - OLG Hamburg\n\n LG Hamburg\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs\n\nProf. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und\n\nDr. Raum\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen\n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 18. November\n\n1999 aufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten der Revision, an den 3. Zivilsenat des\n\nOberlandesgerichts als Kartellsenat zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin ist eine Werbeagentur, die insbesondere auch in Telefonbü-\n\nchern und Branchenverzeichnissen Werbetexte plaziert. Die Beklagte verlegt\n\nTelefonbücher für den norddeutschen Raum und vertreibt dort auch die \"Gelben\n\nSeiten\", ein nach Branchen geordnetes Telefonbuch. Wenn die Klägerin für ihre\n\nKunden Anzeigen schaltet, schließt sie mit der Beklagten im eigenen Namen\n\nVerträge ab. Diesen Verträgen liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen\n\nder Beklagten zugrunde. Ziffer 16 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen\n\nlautet unter anderem wie folgt:\n\nZahlungsbedingungen: Der Rechnungsbetrag ist vor Erscheinen\n\ninnerhalb 30 Tagen nach Rechnungserhalt ohne Abzug fällig,\n\nzahlbar unter Angabe der Auftragsnummer. ...\n\nDie Beklagte, die zunächst - wie andere Telefonbuchverlage auch - je-\n\ndenfalls bei Werbeagenturen ihre Rechnungen erst bei Erscheinen des Tele-\n\nfonbuches fällig gestellt hatte, änderte ihre Praxis im Laufe des Rechtsstreits\n\ndergestalt, daß sie nunmehr gegenüber sämtlichen Kunden entsprechend der\n\nRegelung in Ziffer 16 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verfährt. Zwi-\n\nschen der frühestmöglichen Bestellung einer Anzeige und dem Redaktions-\n\nschluß liegen 5 ½ bis 6 ½ Monate; das jeweilige Telefonbuch erscheint 2 ½ bis\n\n4 ½ Monate später. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die Werbeagentur\n\nT., wirbt damit und praktiziert dies auch so, daß \n\nihre Kunden erst\n\nnach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung erhalten.\n\nDie Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, daß sie berechtigt\n\nsei, die Vergütung erst bei Erscheinen der Telefonbücher, hilfsweise einen Mo-\n\nnat nach dem von der Klägerin angegebenen Redaktionsschluß zu bezahlen.\n\nSie hält die ihr von der Beklagten abverlangte Vorleistungspflicht für unzulässig.\n\nEine Vorleistungspflicht verstoße gegen § 9 AGBG, weil diese mit dem Werk-\n\nvertragsrecht nicht vereinbar sei. Die Praxis der Beklagten bedeute auch eine\n\nkartellrechtswidrige Behinderung, da die Tochtergesellschaft der Beklagten ih-\n\nren Kunden erst nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung stelle. Die-\n\nses Verhalten verstoße gegen § 20 Abs. 1 GWB.\n\nDas Landgericht hat die Klage - mit Ausnahme mittlerweile erledigter\n\nTeilanträge - abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben\n\n(OLG Hamburg WuW/E DE-R 424). Hiergegen richtet sich die Revision der\n\nKlägerin, mit der sie ihre Feststellungsanträge weiterverfolgt.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurück-\n\nverweisung der Sache an das Berufungsgericht.\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Fälligkeitsregelung in Ziffer 16 der Allge-\n\nmeinen Geschäftsbedingungen nicht nach § 9 AGBG als unwirksam angesehen\n\nund gleichfalls kartellrechtliche Ansprüche nach § 20 Abs. 1 GWB verneint. Zur\n\nBegründung hat es ausgeführt:\n\nDie Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an einer Vorleistungsver-\n\npflichtung. Allein der Umstand, daß die Klausel bei frühzeitiger Auftragserteilung\n\nzu einer ganz erheblichen zeitlichen Vorleistung, nämlich bis zu acht Monaten\n\nvor Erscheinen des Telefonbuchs, führen könne, rechtfertige keine andere Be-\n\ntrachtung. In diesen Fällen habe es nämlich der Auftraggeber in der Hand, den\n\nAuftrag möglichst spät zu erteilen. Soweit die Beklagte in Schreiben um eine\n\nmöglichst frühe Auftragserteilung unter Hinweis auf eine einwandfreie Abwick-\n\nlung werbe, sei damit keine Verpflichtung für die Kunden verbunden. Vielmehr\n\ndiene dies dazu, den Risiken und den fehlenden Korrekturmöglichkeiten bei\n\neiner späten Auftragserteilung entgegenzutreten. Die Klägerin behaupte dem-\n\ngegenüber selber nicht, daß spät erteilte Aufträge nicht mehr angenommen\n\nwürden.\n\nEine kartellrechtswidrige Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB bestehe\n\nnicht. Die Klägerin habe nicht einmal substantiiert vorgetragen, wie sich die Be-\n\nklagte im Hinblick auf ihr Tochterunternehmen selbst verhalte. So könne dem\n\nVortrag der Klägerin nicht entnommen werden, daß gerade die Beklagte den\n\nspäten Zahlungszeitpunkt ermögliche und dies nicht nur eine Serviceleistung\n\nder Werbeagentur T. darstelle. Im übrigen sei es nicht unbillig, wenn\n\nein Konzernunternehmen von der Konzernmutter gegenüber anderen Wettbe-\n\nwerbern bevorzugt werde. Sähe man die Beklagte und die Werbeagentur T.\n\nals unternehmerische Einheit an, dann handele die Werbeagentur T.\n\nin mittelbarer Stellvertretung für die Beklagte. Da die Kunden an die Wer-\n\nbeagentur T. direkt heranträten, stünden ihre Kunden nicht den Kun-\n\nden der Klägerin gleich, weil diese sich durch die Klägerin mittelbar vertreten\n\nließen. Es fehle dann an der Gleichartigkeit. Es sei nämlich ein grundlegender\n\nUnterschied, ob die unternehmerische Einheit in direkter Kundenbeziehung ste-\n\nhe oder ob die Kunden verdeckt über die Klägerin an die Beklagte heranträten.\n\nZu berücksichtigen sei aber vor allem, daß, wenn man bei den von der Werbe-\n\nagentur T. vermittelten Kunden mit der Fälligstellung warte, die Be-\n\nklagte ein wirtschaftliches Risiko trage. Für sie bestehe dann die Gefahr, den\n\nTelefonbucheintrag zu bewirken, andererseits aber den Vergütungsanspruch\n\nnicht realisieren zu können. Es sei im Wettbewerb ein legitimes Mittel, durch\n\ngünstige Fälligkeitsbedingungen um Kunden zu werben. Im Verhältnis zu ihren\n\nKunden könne die Klägerin in gleicher Weise vorgehen.\n\nII. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Über-\n\nprüfung nicht stand.\n\n1. Das Berufungsgericht hat einen kartellrechtlichen Anspruch nach § 20\n\nAbs. 1 GWB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.\n\na) Zutreffend und auch von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen,\n\ngeht das Berufungsgericht von einer Normadressatenstellung der Beklagten im\n\nSinne des § 20 Abs. 1 GWB aus. Die Beklagte ist dieser Bewertung des Beru-\n\nfungsgerichts in der Revisionsinstanz mit Recht nicht entgegengetreten. Die\n\nBeklagte verlegt für einen umgrenzten räumlichen Bereich ausschließlich die\n\nsogenannten amtlichen Telefonbücher, wozu die \"Gelben Seiten\" zählen. Die-\n\nses Medium ist durch andere Werbemittel nicht zu ersetzen, weil es eine um-\n\nfassende Gliederung nach Branchen enthält und praktisch in jedem Haushalt\n\nvorhanden ist. Es dient für den von ihm erfaßten Bereich einer vollständigen\n\nGesamtübersicht über die Branchenmitglieder und stellt eine umfassende Aufli-\n\nstung der entsprechenden Fax- und Telefonnummern der Branchenangehöri-\n\ngen dar. Für die Sicherstellung der Ansprechbarkeit durch potentielle Kunden\n\nsind Telefonbücher von besonderer Bedeutung, weil sie in den einzelnen Haus-\n\nhalten - im Gegensatz zu anderen Werbemitteln - aufbewahrt und für den Be-\n\ndarfsfall griffbereit gehalten werden. Auf diesem Markt für Werbeeinträge in\n\nTelefonbücher stehen sich die Beklagte als Anbieterin und die Klägerin als\n\nNachfragerin gegenüber.\n\nb) Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen des\n\nBerufungsgerichts zu den - häufig nebeneinander vorliegenden (vgl. BGH, Urt.\n\nv. 14.7.1998 - KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 203 - Schilderpräger im Landrats-\n\namt) - Tatbestandsvarianten der Diskriminierung und der unbilligen Behinde-\n\nrungen. Zu Unrecht hat es das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang\n\noffengelassen, ob die Beklagte und die Werbeagentur T. als unter-\n\nnehmerische Einheit anzusehen sind. Die Klägerin hat schon im landgerichtli-\n\nchen Verfahren unwidersprochen vorgetragen, daß die Werbeagentur T.\n\n- mit der Gelbe Seiten S. D. & Co. GmbH als persönlich haften-\n\nder Gesellschafterin - eine Tochtergesellschaft der Beklagten ist. Die Prozeß-\n\nbevollmächtigte der Beklagten hat auf Nachfrage des Senats in der Revisions-\n\nverhandlung ausdrücklich bestätigt, daß die Beklagte Komplementärin der Wer-\n\nbeagentur T. ist. Allein die mit dieser Stellung der Beklagten verbun-\n\ndene Einflußmöglichkeit auf die Werbeagentur T. rechtfertigt die An-\n\nnahme einer unternehmerischen Einheit zwischen der Beklagten und ihrem\n\nTochterunternehmen.\n\naa) Diese aus der Beklagten und der Werbeagentur T. beste-\n\nhende unternehmerische Einheit behandelt die Klägerin unterschiedlich im Sin-\n\nne des § 20 Abs. 1 GWB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts\n\nkommt es dabei nicht auf einen Vergleich zwischen den Kunden der Klägerin\n\nund solchen der Werbeagentur T. an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die\n\nKlägerin selbst gegenüber den über die Werbeagentur T. akquirierten\n\nKunden ungleich behandelt wird. Die Klägerin beauftragt nämlich die Telefon-\n\nbucheinträge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im eigenen Na-\n\nmen; ihr gegenüber wird Rechnung erteilt. Insoweit befindet sich die Klägerin\n\nauf derselben Handelsstufe wie andere Kunden der Beklagten auch, selbst\n\nwenn diese über die Werbeagentur T. als unselbständigen Unter-\n\nnehmensbestandteil der Beklagten die Telefonbucheinträge in Auftrag gegeben\n\nhaben sollten. Deshalb bilden diese auf derselben Nachfragerebene angesie-\n\ndelten Kunden der Werbeagentur T. \n\nim Verhältnis zur Klägerin die\n\nrelevante Bezugsgruppe bei der Prüfung des Diskriminierungstatbestandes.\n\nVergleicht man diese Kunden mit der Klägerin, zeigt sich die Ungleichbehand-\n\nlung. Während die Beklagte gegenüber der Klägerin nämlich entsprechend der\n\nRegelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre Rechnung\n\nfällig stellt, erhalten die über die Werbeagentur T. gebundenen \n\nInse-\n\nrenten überhaupt erst nach Erscheinen des Telefonbuches eine Rechnung. Die\n\naus der Beklagten und ihrem Tochterunternehmen bestehende unternehmeri-\n\nsche Einheit bevorzugt diese Kunden im Hinblick auf die Fälligstellung der Ver-\n\ngütung im Verhältnis zur Klägerin. Hierin liegt eine Diskriminierung der Klägerin\n\nim Sinne des § 20 Abs. 1 GWB.\n\nbb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann hier auch nicht\n\ndas Merkmal der fehlenden Gleichartigkeit im Geschäftsverkehr ausgeschlos-\n\nsen werden. An dieses Erfordernis, wonach es sich um einen gleichartigen Un-\n\nternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr handeln muß, dürfen keine zu ho-\n\nhen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89,\n\nWUW/E 2683, 2686 - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Es ist erfüllt, wenn die\n\nzum Vergleich herangezogenen Unternehmen im wesentlichen gleiche Funktio-\n\nnen ausüben (BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WUW/E 3058, 3063 - Pay-\n\nTV-Durchleitung). Die Aufträge für die Telefonbucheintragungen werden von\n\nverschiedenen Unternehmen erteilt. Dies reicht aus, um die Gleichartigkeit im\n\nSinne dieses Merkmals zu bejahen. Die Vielzahl von nachfragenden Unterneh-\n\nmen belegt, daß es sich hier um einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen\n\nGeschäftsverkehr handelt. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Teil der Nachfra-\n\nger über das Tochterunternehmen der Beklagten vermittelt wurde. Die Beklagte\n\nschließt daneben nämlich mit anderen Unternehmen - wie im übrigen auch mit\n\nder Klägerin - unmittelbar Verträge über Telefonbucheintragungen ab.\n\ncc) Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20\n\nAbs. 1 GWB ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Soweit das Be-\n\nrufungsgericht sich auf den Gesichtspunkt stützt, die Bevorzugung des eigenen\n\nTochterunternehmens stelle einen solchen Rechtfertigungsgrund dar, erweist\n\nsich diese Begründung nicht als tragfähig.\n\nAllerdings hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten\n\ngrundsätzlich nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem\n\nnach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll\n\nund richtig erachtet (BGH, Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134,\n\n136 - Bahnhofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535,\n\n2539 f. - Lüsterbehangsteine; Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366\n\n- Freundschaftswerbung). Dies umfaßt grundsätzlich das Recht des Norm-\n\nadressaten, seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesell-\n\nschaften zu organisieren. Entschließt sich der Normadressat jedoch prinzipiell,\n\nseine Leistungen nicht nur durch von ihm beherrschte Tochterunternehmen an-\n\nzubieten, trifft ihn die grundsätzliche Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger\n\nUnternehmen. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei dem\n\nVorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich (vgl. Markert in\n\nImmenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 153).\n\nHier bietet die Beklagte Telefonbuchinserate sowohl selbst als auch\n\n- verbunden mit einer werblichen Beratung - über ihre Tochtergesellschaft, die\n\nWerbeagentur T., an. Maßgeblich \n\nist mithin, ob ein sachlicher Grund\n\ndafür besteht, die Kunden, die über diese - mit der Beklagten zu einer unter-\n\nnehmerischen Einheit verbundenen Werbeagentur - inserieren, gegenüber der\n\nKlägerin besser zu stellen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung anhand ei-\n\nner umfassenden Interessenabwägung der Beteiligten unter Berücksichtigung\n\nder auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des Kartellge-\n\nsetzes zu bestimmen (BGH WuW/E DE-R 134, 135 - Bahnhofsbuchhandel).\n\nDie hierfür angeführten Gründe des Berufungsgerichts überzeugen\n\nschon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang al-\n\nlein darauf abgestellt hat, daß die Klägerin als Werbeagentur tätig ist. Dieser\n\nGesichtspunkt ist nicht tragfähig, weil - wie ausgeführt - die Klägerin selbst Ver-\n\ntragspartei geworden ist. Es geht deshalb nicht um die Frage, inwieweit die Be-\n\nklagte ihre eigene Werbeagentur gegenüber anderen Werbeagenturen - zu de-\n\nnen die Klägerin zählt - bevorzugen darf. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Kläge-\n\nrin als Beteiligte eines auf Telefonbuchinserate gerichteten Vertrages im Ver-\n\nhältnis zu anderen Kunden deshalb schlechter gestellt werden darf, weil sie ei-\n\nne Werbeagentur ist und hinter ihr die von den Telefonbucheinträgen tatsäch-\n\nlich Betroffenen stehen. Eine solche Diskriminierung wäre mit den Zielsetzun-\n\ngen des Kartellrechts nicht vereinbar. Sie würde darauf hinauslaufen, daß der\n\nNormadressat in seiner Konditionengestaltung danach unterscheidet, mit wel-\n\nchen Personen seine Vertragspartner wiederum kontrahieren bzw. welche Lei-\n\nstungen sie diesem gegenüber erbringen. Für einen derartigen Durchgriff auf\n\ndie in den nachgelagerten Märkten tätigen Unternehmen ist ein sachlich ge-\n\nrechtfertigter Grund nicht ersichtlich.\n\nAus diesen Gründen kann der weitere vom Berufungsgericht angeführte\n\nGesichtspunkt gleichfalls keine Rechtfertigung bilden, wonach die Beklagte ein\n\nlegitimes Interesse daran habe, in Kontakt zu den hinter der Klägerin stehenden\n\nUnternehmen zu kommen, um so deren Bonität einschätzen und daran indivi-\n\nduelle Fälligkeitsregelungen knüpfen zu können. Maßgeblich kann für die Be-\n\nklagte nur die Bonität ihres Vertragspartners sein. Dies ist aber die Klägerin.\n\nNur wenn hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Klägerin selbst Zweifel bestün-\n\nden, könnte die Beklagte zur Sicherung des Erhalts der Gegenleistung den Fäl-\n\nligkeitszeitpunkt vorverlagern. Solche Sicherungsmaßnahmen bildeten dann\n\nauch einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung gegenüber solchen\n\nKunden, bei denen entsprechende Bonitätsprobleme nicht bestehen. Ob hier\n\nAnhaltspunkte bei der Klägerin vorhanden sind, war zwar Gegenstand von\n\nstreitigen Erörterungen im landgerichtlichen Verfahren, wurde dann aber wegen\n\ndes anderen rechtlichen Ausgangspunktes im Berufungsverfahren nicht weiter-\n\nverfolgt. Der Beklagten, die als Normadressatin die Voraussetzungen eines\n\nsachlich gerechtfertigten Grundes darlegen muß und hierfür auch die Beweis-\n\nlast trägt (BGH WuW/E 2683, 2687 - Zuckerrübenanlieferungsrecht), ist inso-\n\nweit Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.\n\n2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 9 AGBG - jetzt ohne in-\n\nhaltliche Änderung § 307 BGB n.F. - begegnen gleichfalls durchgreifenden Be-\n\ndenken. Auch insoweit bedarf der Rechtsstreit weiterer Aufklärung.\n\na) Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht zunächst davon aus,\n\ndaß solche Vorleistungsklauseln nicht schlechthin unzulässig sind. Die hier zu\n\nbeurteilenden Vereinbarungen über die Aufnahme einer Werbeanzeige in ein\n\nTelefonbuch hat es dabei zutreffend als Werkvertrag qualifiziert (vgl. BGH, Urt.\n\nv. 5.11.1991 - X ZR 91/90, NJW 1992, 1450, 1451). Bei Werkverträgen besteht\n\nallerdings nach der gesetzlichen Regelung (§ 641 Abs. 1, § 646 BGB) eine\n\nVorleistungspflicht des Unternehmers. Damit liegt zwar eine Abweichung von\n\neiner gesetzlichen Leitbestimmung vor. Nicht jede Abweichung von einer ge-\n\nsetzlichen Leitbestimmung führt aber zur Unwirksamkeit der Klausel. Diese\n\nkann durch höherrangige Interessen des Verwenders, die in der Natur des kon-\n\nkreten Schuldverhältnisses liegen, gerechtfertigt sein (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1992\n\n- VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3161 m.w.N.). So hat die Rechtsprechung die\n\nFestlegung einer Vorleistungspflicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen so-\n\ngar gegenüber einem Verbraucher dann als zulässig angesehen, wenn für sie\n\nein sachlich gerechtfertigter Grund besteht (BGHZ 141, 108, 114 f.) und die Er-\n\nbringung der Gegenleistung gesichert ist.\n\nOb es bei der Verwendung von solchen Klauseln gegenüber einem Un-\n\nternehmen auch eines sachlich gerechtfertigten Grundes bedarf, kann der Se-\n\nnat hier offenlassen. Ein solcher besteht nämlich in den Besonderheiten des\n\nVertragsverhältnisses, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Mit\n\nihrer Aufnahme in das Telefonbuch entfaltet die Anzeige ihre Werbewirkung bis\n\nzur Auflage eines neuen Telefonbuches. Damit erreicht der Besteller wirtschaft-\n\nlich sein Ziel, das er mit der Aufgabe des Inserates verfolgt hat. Im Falle seiner\n\nspäteren Nichtzahlung verfügt der Verlag über kein Druckmittel mehr. Während\n\nansonsten bei einem Werkvertrag im Falle der Nichtzahlung dem Werkunter-\n\nnehmer verschiedene Möglichkeiten zur Sicherung seines Vermögensan-\n\nspruchs eingeräumt sind und er im Verzugsfalle in die Lage versetzt wird, die\n\nerbrachte Werkleistung rückgängig zu machen (§ 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB\n\nn.F.), ist dem Telefonbuchverleger diese Möglichkeit aus tatsächlichen Gründen\n\nverschlossen. Ihm verbleibt letztlich nur die mühevolle, zudem kostenintensive\n\nund häufig erfolglose Beitreibung der Inseratskosten. Das in der Praxis wesent-\n\nlich effektivere Mittel der Drohung mit dem Entzug des für kleinere Betriebe\n\nhäufig wichtigen Werbeträgers kann der Telefonbuchverlag nicht einsetzen.\n\nAndererseits muß er seine Leistung vollumfänglich erbringen, also den Druck-\n\nbzw. Fotosatz der Anzeige erstellen.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision reicht die in § 321 BGB n.F. vor-\n\ngesehene Unsicherheitseinrede nicht aus, um in der Praxis die Rechtsstellung\n\ndes Telefonbuchverlegers durchgreifend zu verbessern. Er wird nämlich fak-\n\ntisch nicht über die Möglichkeit verfügen, jeweils die finanzielle Situation bei der\n\ngroßen Menge seiner Anzeigenkunden zu beobachten, um gegebenenfalls\n\nMaßnahmen nach § 321 BGB n.F. ergreifen zu können. Da dem Telefonbuch-\n\nverleger auch keine anderen gleichwertigen Sicherungsmöglichkeiten zur Ver-\n\nfügung stehen, rechtfertigen die aufgezeigten, von der Typik eines Werkvertra-\n\nges abweichenden Besonderheiten bei einem Inseratsauftrag für ein Telefon-\n\nbuch grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Auftraggebers.\n\nb) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich jedoch nicht\n\nabschließend beurteilen, ob die Klausel in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäfts-\n\nbedingungen die an sich sachlich gerechtfertigte Vorleistungspflicht angemes-\n\nsen regelt. Bei der Überprüfung solcher Klauseln gilt auch im Individualprozeß\n\nein überindividuell generalisierender Maßstab (BGH, Urt. v. 23.6.1988\n\n- VII ZR 117/87, NJW 1988, 2536, 2537). Bei dieser Betrachtung kommt es auf\n\ndie Verhältnisse des Einzelfalls nicht an; maßgeblich ist vielmehr, daß eine un-\n\nangemessene Benachteiligung des Geschäftspartners von vornherein ausge-\n\nschlossen ist (BGH, Urt. v. 7.7.1992 - XI ZR 274/91, NJW 1992, 2626).\n\nAuf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen\n\nläßt sich allerdings nicht abschließend klären, ob eine gegebenenfalls bis zu\n\nacht Monaten vor Erscheinen des Telefonbuches liegende Fälligkeit noch an-\n\ngemessen ist. Eine solche nach vorn geschobene Fälligkeitsregelung kann\n\n- entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich nicht mit der\n\nErwägung gerechtfertigt werden, daß der Kunde ja entsprechend lange mit der\n\nAnzeigenaufgabe zuwarten könne. Vielmehr wird - was bei Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen die Regel ist - der Kunde die Geschäftsbedingung nicht\n\nkennen; deshalb wird er seine Auftragserteilung auch nicht daran ausrichten.\n\nMaßgebend für die Beurteilung der Zeitspanne bis zum Erscheinen des Tele-\n\nfonbuchs unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG ist daher, in welchem Maße\n\ndas Sicherungsbedürfnis der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Ge-\n\nschäftsbedingungen berücksichtigt werden durfte, und ob umgekehrt die jewei-\n\nlige Klausel die Interessen der Auftraggeber schon unangemessen beeinträch-\n\ntigt.\n\nDie besondere Interessenlage bei Telefonbucheinträgen bedingt, daß die\n\nBeklagte bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Leistung nicht mehr rückgängig\n\nmachen kann, die Vergütung vereinnahmt haben will. Der insoweit relevante\n\nStichtag wird regelmäßig der Redaktionsschluß sein, bis zu dem die Beklagte in\n\ndie Struktur des Telefonbuches redaktionell eingreifen und nicht bezahlte Inse-\n\nrate auch wieder herausnehmen kann. Nach dem Redaktionsschluß verliert sie\n\njegliches Druckmittel gegenüber den Inseratskunden. Vom zeitlichen Ablauf her\n\nbetrachtet, muß es der Beklagten deshalb möglich sein, die Fälligkeit schon\n\nerheblich vor diesem Zeitpunkt festzulegen. Dabei ist zugunsten der Beklagten\n\nfolgender Zeitbedarf zu berücksichtigen: Nach Eintritt der Fälligkeit muß ihr zu-\n\ngebilligt werden, zunächst den Zahlungseingang zu überprüfen und im Falle der\n\nNichtzahlung die Rücktrittsmöglichkeit nach § 323 Abs. 1 BGB n.F. zu ergreifen,\n\ndie wiederum grundsätzlich eine angemessene Fristsetzung verlangt. Auch\n\nnach Ablauf dieser Frist ist der Beklagten eine weitere Überlegungsfrist einzu-\n\nräumen, innerhalb deren sie einen Rücktritt gegebenenfalls prüfen kann.\n\nWelche Fristen hier im einzelnen anzunehmen sein werden, hängt von\n\nnoch tatrichterlich zu klärenden Vorfragen ab. So fehlen bislang Feststellungen\n\nzu der - die Länge der Fristen beeinflussenden - Größenordnung der im Raum\n\nstehenden Inseratskosten ebenso wie zu abrechnungstechnischen oder buch-\n\nhalterischen Gesichtspunkten. Diese letztgenannten Umstände spielen nicht\n\nnur eine Rolle für die Bemessung der Überprüfungsfristen. Kann nur mit erheb-\n\nlichem abrechnungstechnischem Zusatzaufwand bei solchen Auftraggebern,\n\ndie sehr frühzeitig den Inseratsauftrag erteilen, die Werklohnforderung zu einem\n\nbestimmten Zeitpunkt fällig gestellt werden, kann dies dazu führen, die Fällig-\n\nkeitsregelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt als\n\nangemessen anzusehen, selbst wenn ein wenige Wochen später liegender Fäl-\n\nligkeitszeitpunkt an sich die Interessen der Beklagten noch ausreichend wahren\n\nkönnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die vorfinanzierten Gelder ausreichend\n\ngesichert sind und für den Vorleistenden kein Insolvenzrisiko besteht (vgl. BGH\n\nNJW 1992, 3158, 3163).\n\nIII. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564\n\nAbs. 1 ZPO a.F.). Es ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit im Hinblick auf\n\ndie vorgenannten Gesichtspunkte zur weiteren Aufklärung an das Berufungsge-\n\nricht zurückzuverweisen. Damit besteht für die Parteien auch Gelegenheit, noch\n\nzu dem erstmals in der Revisionsinstanz von der Klägerin geltend gemachten\n\nAnspruch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorzutragen, für dessen Prüfung bislang\n\neine ausreichende tatsächliche Grundlage fehlt.\n\nHirsch\n\nGoette\n\nBall\n\nBornkamm\n\nRaum","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-24/kzr-38-99","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 20","ref_norm":"20","n":8},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 321","ref_norm":"321","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 307","ref_norm":"307","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 323","ref_norm":"323","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 346","ref_norm":"346","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 646","ref_norm":"646","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-24/kzr-38-99","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-09-24/kzr-38-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2002-09-24","dockets":["KZR 38/99"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 24.09.2002 – KZR 38/99","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-24/kzr-38-99","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Vorleistungspflicht GWB § 20 Abs. 1; AGBG § 9; BGB n.F. § 307 a) Ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Toch- terunternehmen anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbe- nen Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich behandeln. b) Eine in AGB festgelegte Vorleistungspflicht benachteiligt dann unangemes- sen, wenn mit ihr nicht lediglich sichergestellt werden soll, daß der Unter- nehmer sein Entgelt erhält, ehe er unwiederbringlich seine Leistung erbracht und jedes Druckmittel verloren hat.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen\n\nOberlandesgerichts Hamburg, 3. 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