{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Ermittlungsrichter","decided":"2002-09-03","aktenzeichen":"2 BGs 513/02","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"2 BGs 513/2002\n2 BJs 10/02-3\n\nBundesgerichtshof\n Ermittlungsrichter\n\nB E S C H L U S S\n\nvom 3. September 2002\n\nin dem Ermittlungsverfahren\n\ngegen\n\nund\n\nwegen\n\nVerdachts der Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung\ngemäß § 129 a Abs. 1 StGB\n\nh i e r : Gegenvorstellung der Netzbetreiberin\n\nA.-GmbH gegen Eilanordnungen des Generalbundes-\nanwalts nach § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO\n\nbetroffene Anschlußinhaber:\nO. A. und L. B. \n\nAuf die Gegenvorstellung \n\n A.-GmbH wird \n\nfestgestellt,\n\ndaß die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom\n\n15. April 2002 - Az. 2 BGs 152 und 153/2002 - und die Eilanordnungen des\n\nGeneralbundesanwalts vom 12. April 2002\n\ngegenstandslos sind .\n\nG r ü n d e :\n\n1.\n\nDie A.-GmbH (künftig: A.) wendet sich mit ihrem\n\nAntrag auf richterliche Entscheidung nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog\n\ngegen zwei vom Generalbundesanwalt am 12. April 2002 gemäß § 100 b\n\nAbs. 1 Satz 2 StPO angeordnete Eilentscheidungen.\n\nDem Antrag liegt folgender Sachverhalt zugrunde:\n\nMit Beschlüssen vom 7. Januar 2002 ordnete der Ermittlungsrichter des\n\nBundesgerichtshofes die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommu-\n\nnikation bezüglich zweier Mobilfunkanschlüsse von Kunden des Netzbetrei-\n\nbers \n\n B.-GmbH \n\n(künftig: \n\n B.) mit\n\nder Vorwahlkennung 01 ... für die Dauer von drei Monaten an. Die Anord-\n\nnungen wurden mit Beschlüssen vom 5. April 2002 bis zum 8. Juli 2002 ver-\n\nlängert. Als Netzbetreiberin war in den Anordnungen jeweils die B.\n\n benannt. Zur Sicherung der lückenlosen Schaltung der Überwachungs-\n\nmaßnahme übersandte der Generalbundesanwalt die Verlängerungsbe-\n\nschlüsse vom 5. April 2002 per Fax vorab an die B.. Außerdem\n\nübermittelte er die Anordnung - ebenfalls per Fax - an die A., die\n\nRoaming-Partnerin der B. ist. Die Originalausfertigungen der\n\nBeschlüsse sandte der Generalbundesanwalt innerhalb der Drei-Tages-Frist\n\ndes § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV jedoch nur an die B., nicht jedoch\n\nan die A.. Diese schaltete daraufhin unter Hinweis auf § 12 Abs. 2\n\nSatz 2 TKÜV die von ihr für ihren Netzbereich bisher durchgeführte Überwa-\n\nchung der Anschlüsse am 12. April 2002 ab. Noch am selben Tag erließ der\n\nGeneralbundesanwalt die beanstandeten Eilanordnungen, mit welchen er\n\ndie Überwachung der vorgenannten Mobilfunkanschlüsse durch die A.\n\nals - weitere - Netzbetreiberin anordnete, um diese zur umgehenden Wie-\n\nderaufnahme der Schaltung der Überwachungsmaßnahme zu veranlassen.\n\nDie Eilanordnungen wurden mit Beschlüssen des Ermittlungsrichters des\n\nBundesgerichtshofes vom 15. April 2002 bestätigt.\n\nDie Antragstellerin sieht sich durch die Eilanordnungen des Generalbundes-\n\nanwalts in ihren Rechten aus § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV verletzt.\n\nDer Generalbundesanwalt tritt dem Antrag mit der Begründung entgegen, in\n\nden Fällen des Roamings reiche die (rechtzeitige) Übermittlung der Überwa-\n\nchungsanordnungen an den Anschlußanbieter (hier: die B.) aus.\n\n2.\n\nDie Eingabe der A. ist als Gegenvorstellung gegen die die Eilanord-\n\nnungen des Generalbundesanwalts bestätigenden Beschlüsse des Ermitt-\n\nlungsrichters des Bundesgerichtshofes vom 15. April 2002 zulässig. Eine\n\nrichterliche Entscheidung gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog kommt\n\nnicht in Betracht, da bereits vor Antragstellung durch die A. die rich-\n\nterliche Bestätigung der Eilanordnungen des Generalbundesanwalts gemäß\n\n§ 100 b Abs. 1 Satz 3 StPO erfolgt war. Der Antrag ist mithin prozessual\n\nüberholt. Da die Beschlüsse des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtsho-\n\nfes vom 15. April 2002 nach § 304 Abs. 4 und 5 StPO mit der Beschwerde\n\nnicht anfechtbar sind (BGH-Ermittlungsrichter CR 1998, 738 und NStZ 2001,\n\n389; Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. § 100 b Rdn. 10; a.A. Nack\n\nin KK 3. Aufl. § 100 b Rdn. 11), ist die Eingabe der A. unabhängig von\n\nderen Bezeichnung (§ 300 StPO) als Gegenvorstellung zu behandeln (vgl.\n\nHanack in LR 25. Aufl. vor § 296 Rdn. 82).\n\nDer Rechtsbehelf hat Erfolg.\n\nDie Abschaltung der Überwachungsmaßnahmen durch die Antragstellerin\n\nwar von § 12 Abs. 2 Satz 2 der Telekommunikations-Überwachungs-\n\nverordnung - TKÜV - vom 22. Januar 2002 (BGBl I 458) gedeckt. Aufgrund\n\nder beanstandeten Eilanordnungen war die Antragstellerin nicht zur Fortfüh-\n\nrung der Schaltung verpflichtet.\n\nNach § 12 Abs. 2 Satz 2 TKÜV hat der zur Umsetzung einer Telekommuni-\n\nkationsüberwachung Verpflichtete die aufgrund einer vorab übersandten\n\nFaxkopie eingeleiteten Maßnahmen wieder abzuschalten, sofern ihm das\n\nOriginal oder eine beglaubigte Abschrift der Anordnung nicht binnen dreier\n\nTage nach Übermittlung der Faxkopie der Anordnung vorgelegt wird. Diese\n\nRechte und Pflichten gelten entgegen der Auffassung des Generalbundes-\n\nanwalts auch für solche Mobilfunkbetreiber, die im Wege des Roamings Zu-\n\ngang zu ihren Netzen ermöglichen.\n\nDas Roaming ermöglicht, daß ein Mobilfunkteilnehmer auch außerhalb der\n\nReichweite des Netzes seines Vertragspartners in Netzen anderer Mobil-\n\nfunkbetreiber unter einer einheitlichen Rufnummer erreichbar ist und anrufen\n\nkann, ohne selbst mit den weiteren Netzbetreibern in Vertragsbeziehung\n\ntreten zu müssen. Rechtlich setzt das Roaming eine Vereinbarung zwischen\n\ndem Netzbetreiber, der seinen Kunden ein Roaming - also eine \"Netzerwei-\n\nterung\" - ermöglichen will, und dem oder den Betreibern derjenigen Netze, in\n\ndenen ein Roaming ermöglicht werden soll, voraus. Eine solche Roaming-\n\nVereinbarung zwischen den Netzbetreibern läßt jedoch deren vertragliche\n\nBeziehungen zu \n\nihren \n\njeweiligen Kunden unberührt (vgl. Mestmäk-\n\nker/Schweitzer in Netzwettbewerb, Netzzugang und \"Roaming\" im Mobilfunk\n\nS. 14 und 15). Ein derartiges - nationales - Roaming-Abkommen besteht\n\nzwischen B. und A. seit Mai 1999. Seither können \n\n B.-Kunden - so auch die hier zu überwachenden Anschlußinhaber -\n\nmit der von B. ausgegebenen Mobilfunknummer auch das Netz der\n\n A. nutzen, ohne mit dieser eine Vertragsbeziehung einzugehen. Im\n\nRahmen der Roaming-Vereinbarung hat es A. auch übernommen, in-\n\nnerhalb des von ihr betriebenen Netzes Überwachungsmaßnahmen von\n\n B.-Kunden durchzuführen.\n\nObwohl in den Fällen des Roamings ein Mobilfunkteilnehmer auf Netze meh-\n\nrerer Mobilfunkbetreiber Zugriff nehmen kann, bedarf es gleichwohl gemäß\n\n§ 100 b Abs. 2 StPO nur einer Überwachungsanordnung, da der zu überwa-\n\nchende Beschuldigte oder Nachrichtenmittler lediglich einen Mobilfunkan-\n\nschluß in Gestalt der ihm vom Anschlußanbieter zugewiesenen Chip-Karte\n\nunterhält (vgl. Pfeiffer StPO 4. Aufl. § 100 a Rdn. 1). Diese Anordnung deckt\n\njedoch alle Netzbereiche ab, zu denen dem Betroffenen über die in der An-\n\nordnung angegebene Mobilfunknummer oder Kennung ein Zugang ermög-\n\nlicht wird.\n\nWer zur Mitwirkung bei der Umsetzung dieser Überwachungsanordnung\n\nverpflichtet ist, ergibt sich aus § 100 b Abs. 3 Satz 1 StPO und ist wegen des\n\nVorbehalts des Gesetzes einer abweichenden Regelung durch die TKÜV\n\nnicht zugänglich (vgl. Pernice in DuD 2002, 207, 208). Nach § 100 b Abs. 3\n\nSatz 1 StPO ist in den Fällen des Roamings jedoch nicht nur der Anbieter\n\ndes Mobilfunkanschlusses verpflichtet, die Umsetzung der Überwachungs-\n\nmaßnahme zu ermöglichen, sondern diese Pflicht trifft unmittelbar auch die\n\nUnternehmer, die aufgrund eines Roaming-Abkommens dem Anschlußinha-\n\nber den Zugang zu ihren Netzen ermöglichen. Diese sind nicht lediglich\n\n\"Erfüllungsgehilfen\" des Anschlußanbieters (etwa im Sinne des § 5 Abs. 2\n\nTKÜV), wie dies der Generalbundesanwalt meint. Vielmehr erbringen auch\n\nRoaming-Partner geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste im Sinne des\n\n§ 100 Abs. 3 Satz 1 StPO.\n\nDas geschäftsmäßige Erbringen von Telekommunikationsdiensten wird in\n\n§ 3 Nr. 5 TKG definiert als das nachhaltige - gemeint ist damit das auf eine\n\ngewisse Dauer angelegte (vgl. Ehmer in Beck TKG-Komm. 2. Aufl. § 3\n\nRdn. 8 und § 87 Rdn. 11) - Angebot von Telekommunikation einschließlich\n\ndes Angebots von Übertragungswegen für Dritte mit oder ohne Gewinner-\n\nzielungsabsicht. Adressat der Verpflichtung aus § 100 Abs. 3 Satz 1 StPO ist\n\ndaher jeder, der einem Dritten, unabhängig davon, ob er zu diesem in Ver-\n\ntragsbeziehung steht, die Nutzung der von ihm im Sinne des § 3 Nr. 5 TKG\n\nbetriebenen Telekommunikationseinrichtung ermöglicht. Bei Mobilfunkunter-\n\nnehmen, die in ihrem Netzbereich aufgrund eines Abkommens ein Roaming\n\ngestatten, liegen diese Voraussetzungen vor.\n\nDies hat zur Folge, daß auch diesen Mobilfunkbetreibern zur Durchsetzung\n\nder Überwachungsmaßnahmen die schriftlichen Anordnungen direkt mitge-\n\nteilt werden müssen. Bei Vorabschaltungen in Eilfällen sind die Original-\n\nausfertigungen - nunmehr nach Maßgabe der Regelung in § 12 Abs. 2 TKÜV\n\n- nachzureichen (vgl. für den Rechtszustand vor Inkrafttreten der TKÜV:\n\nNack § 100 b Rdn. 3). Die Antragstellerin hat sich deshalb zu Recht auf ihre\n\nRechte und Pflichten aus § 12 Abs. 2 TKÜV berufen, nachdem ihr die Origi-\n\nnalausfertigungen der Beschlüsse vom 5. April 2002 nicht rechtzeitig zuge-\n\nleitet worden waren.\n\nDie Eilanordnungen des Generalbundesanwalts waren nicht geeignet, die\n\nAntragstellerin zur Fortführung der Schaltung zu verpflichten. Der Antrag-\n\nstellerin oblag nämlich bereits aufgrund der richterlichen Anordnungen vom\n\n5. April 2002 die Pflicht, für die Umsetzung der Überwachungsmaßnahmen\n\nSorge zu tragen. Gegenüber den richterlichen Anordnungen enthielten die\n\nEilentscheidungen des Generalbundesanwalts keinen eigenständigen Re-\n\ngelungsgehalt im Sinne des § 100 a StPO und konnten deshalb keine\n\nRechtswirkung mehr entfalten; sie waren vielmehr gegenstandslos. Allein\n\nzur Sicherstellung formaler Anforderungen können Eilentscheidungen ge-\n\nmäß § 100 b Abs. 1 Satz 2 StPO nicht ergehen. Die Übermittlung der Origi-\n\nnalausfertigungen der Verlängerungsbeschlüsse vermochten sie deshalb\n\nnicht zu ersetzen.\n\n3.\n\nDem Generalbundesanwalt ist allerdings zuzugeben, daß nicht ohne weite-\n\nres zu erkennen ist, ob über einen Mobilfunkanschluß nur der Zugang zum\n\nNetz des - derzeit noch aus der Vorwahlkennung ersichtlichen - Anschluß-\n\nanbieters eröffnet oder ob darüber hinaus ein Roaming in anderen Netzen\n\nermöglicht wird. Um die angeordnete Überwachung eines Anschlusses lük-\n\nkenlos bei allen betroffenen Netzanbietern zu gewährleisten, dürfte in Er-\n\nmangelung einer entsprechenden Regelung im Telekommunikationsgesetz\n\nund in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung eine aus § 100\n\nAbs. 3 Satz 1 StPO herzuleitende Pflicht des Anschlußanbieters bestehen,\n\ndie Ermittlungsbehörden nach Eingang einer Überwachungsanordnung um-\n\ngehend über Roaming-Vereinbarungen in Kenntnis zu setzen.\n\nSost-Scheible\n Richterin am Bundesgerichtshof","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-03/2-bgs-513-02","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100b","ref_norm":"100b","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 98","ref_norm":"98","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 300","ref_norm":"300","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 129a","ref_norm":"129a","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 100a","ref_norm":"100a","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-03/2-bgs-513-02","retrieved":"2026-07-10 13:30:05.627752+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-09-03/2-bgs-513-02","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Ermittlungsrichter","date":"2002-09-03","dockets":["2 BGs 513/02"],"decision_type":"Beschluss","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Beschluss vom 03.09.2002 – 2 BGs 513/02","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-09-03/2-bgs-513-02","headnotes":[],"leitsatz_status":"not_captured","tenor":null,"tenor_status":"not_marked","cited_norms":[{"id":"StPO/100b","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"100b","label":"§ 100b StPO","mentions":7},{"id":"StPO/100","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"100","label":"§ 100 StPO","mentions":3},{"id":"StPO/98","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"98","label":"§ 98 StPO","mentions":2},{"id":"StPO/300","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"300","label":"§ 300 StPO","mentions":1},{"id":"StGB/129a","law":"StGB","abbreviation":"StGB","ref":"129a","label":"§ 129a StGB","mentions":1},{"id":"StPO/100a","law":"StPO","abbreviation":"StPO","ref":"100a","label":"§ 100a StPO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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