{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-07-11","aktenzeichen":"I ZR 35/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Aspirin MarkenG § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 1; EG Art. 28, Art. 30 Ist ein Umpacken von parallel importierten Arzneimitteln in neu hergestellte Verpackungen unter Wiederanbringung der ursprünglichen Marke erforderlich, um einer künstlichen Abschottung der Märkte entgegenzuwirken, kann dem Parallelimporteur darüber hinaus auch die erneute Anbringung der Original- aufmachung selbst dann nicht verboten werden, wenn diese ihrerseits Schutz als Benutzungsmarke i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG genießt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 35/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ\n\n :\n\n nein\n\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n11. Juli 2002\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nAspirin\n\nMarkenG § 4 Nr. 2, § 14 Abs. 2 Nr. 1; EG Art. 28, Art. 30\n\nIst ein Umpacken von parallel importierten Arzneimitteln in neu hergestellte\n\nVerpackungen unter Wiederanbringung der ursprünglichen Marke erforderlich,\n\num einer künstlichen Abschottung der Märkte entgegenzuwirken, kann dem\n\nParallelimporteur darüber hinaus auch die erneute Anbringung der Original-\n\naufmachung selbst dann nicht verboten werden, wenn diese ihrerseits Schutz\n\nals Benutzungsmarke i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG genießt.\n\nBGH, Urt. v. 11. Juli 2002 - I ZR 35/00 - OLG Frankfurt am Main\n\n LG Frankfurt am Main\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 11. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Büscher\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Dezember 1999\n\nwird zurückgewiesen.\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das genannte Urteil im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben\n\nworden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin stellt die Arzneimittel \"Aspirin plus C Brausetabletten\", \"As-\n\npirin Tabletten\" und \"Resochin Filmtabletten\" her und vertreibt sie in Deutsch-\n\nland in Umverpackungen, die - wie unstreitig geworden ist - im Inland jeweils\n\ndie Voraussetzungen für eine Verkehrsgeltung gemäß § 4 Nr. 2 MarkenG er-\n\nfüllen.\n\nDie Klägerin oder mit ihr verbundene Unternehmen vertreiben die ge-\n\nnannten Arzneimittel auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Ge-\n\nmeinschaft. So wird \"Aspirine-C\" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten)\n\nin Belgien, \"Aspirin\" (dort in Packungseinheiten von 20 Tabletten) in Grie-\n\nchenland und \"Resochin\" (dort in Packungseinheiten von 50 Tabletten) in Spa-\n\nnien vertrieben, die jeweiligen Verpackungsaufmachungen weichen von denje-\n\nnigen in Deutschland zum Teil geringfügig ab.\n\nDie Beklagte importiert die erwähnten Arzneimittel aus den genannten\n\nLändern nach Deutschland. Die hier zugelassenen Packungsgrößen N 2 (Inhalt\n\n40 Stück) für \"Aspirin plus C\" und N 3 (Inhalt 100 Stück) für \"Aspirin\" und \"Re-\n\nsochin\" sind in den jeweiligen Exportländern nicht verfügbar. Die Beklagte ver-\n\nwendet daher für diese Packungsgrößen neue Umverpackungen, in die sie die\n\nentsprechende Arzneimittelmenge einlegt.\n\nDie Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte greife mit den beanstan-\n\ndeten Verpackungen in die Rechte ihrer, der Klägerin, Ausstattungsmarken ein.\n\nAuf eine Erschöpfung könne die Beklagte sich schon deshalb nicht berufen,\n\nweil die Ausstattung der von ihr verwendeten eigenen Umverpackungen nicht\n\nvollständig identisch mit denjenigen Verpackungsgestaltungen sei, unter denen\n\nsie, die Klägerin, die Arzneimittel in den Verkehr gebracht habe. Im übrigen\n\nkönne sie sich jedenfalls dem Vertrieb aus berechtigten Gründen widersetzen,\n\nda die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften entwickelten\n\nGrundsätze über das Umpacken und die Neukennzeichnung von Arzneimitteln\n\nnur auf die Bezeichnung des Mittels, nicht aber auch auf Ausstattungsmarken\n\nanzuwenden seien. Für einen ungehinderten Vertrieb der importierten Arznei-\n\nmittel sei es nicht erforderlich, die neuen Umverpackungen neben der Original-\n\nbezeichnung auch noch mit der Originalaufmachung zu versehen.\n\nDie Klägerin hat beantragt,\n\nI.\n\ndie Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verur-\n\nteilen, es zu unterlassen,\n\n1. das Arzneimittel \"Aspirine-C\" in der im Klageantrag wieder-\n\ngegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben\n\nund/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertrei-\n\nben und/oder bewerben zu lassen;\n\n2. das Arzneimittel \"Aspirin\" 100 Tabletten in der im Klagean-\n\ntrag wiedergegebenen Verpackung anzubieten und/oder zu\n\nvertreiben und/oder zu bewerben und/oder anbieten und/\n\noder vertreiben und/oder bewerben zu lassen;\n\n3. das Arzneimittel \"Resochin\" in der im Klageantrag wiederge-\n\ngebenen Verpackung anzubieten und/oder zu vertreiben\n\nund/oder zu bewerben und/oder anbieten und/oder vertrei-\n\nben und/oder bewerben zu lassen;\n\nII. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin darüber Auskunft zu\n\nerteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer I 1,\n\n2 und 3 vorgenommen hat, und zwar unter Bekanntgabe der\n\nNamen und Anschriften der Lieferanten, der gewerblichen Ab-\n\nnehmer oder deren Auftraggeber sowie über die Menge der\n\nbezogenen, ausgelieferten oder bestellten Arzneimittel;\n\nIII.\n\nfestzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin\n\ndenjenigen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die in Ziffer I\n\n1-3 bezeichneten Handlungen entstanden ist.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat geltend gemacht, sie sei\n\nnach den markenrechtlichen Erschöpfungsregeln berechtigt, auf den von ihr\n\nverwendeten neuen Umverpackungen auch die jeweilige ursprüngliche Aus-\n\nstattung (erneut) zu benutzen; insbesondere könne sie in den streitgegen-\n\nständlichen Fällen nicht zu einer neutralen Verpackung gezwungen werden,\n\nwährend sie in den Fällen, in denen die Packungsgröße im Inland und im Ex-\n\nportland gleich sei, nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften gehalten sei, in die Originalverpackung - einschließlich\n\nihrer Aufmachung - so wenig wie möglich einzugreifen. Daß die von ihr ge-\n\nwählte Verpackungsgestaltung mit der Originalverpackung nicht in allen Ein-\n\nzelheiten übereinstimme, schade nicht, zumal dadurch dem Verkehr die Unter-\n\nscheidung von Importpackung und Originalpackung erleichtert werde.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen.\n\nIm Berufungsverfahren haben die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich\n\ndes Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem die\n\nBeklagte eine Unterlassungserklärung zu den in erster Instanz beanstandeten\n\nVerpackungen abgegeben hat.\n\nDie Klägerin hat ihr Auskunfts- und Feststellungsbegehren weiterver-\n\nfolgt.\n\nDie Beklagte ist dem weiterhin entgegengetreten und hat im Wege der\n\nWiderklage beantragt,\n\nfestzustellen, daß die Klägerin nicht berechtigt ist, von der Beklag-\n\nten zu verlangen, es zu unterlassen,\n\n1. das aus Belgien importierte Arzneimittel \"Aspirine-C\" in der Pak-\n\nkungsgröße zu 40 Brausetabletten (N 2) in neu angefertigte Um-\n\nkartons umzupacken, welche die im Lieferland Belgien übliche\n\nPackungsaufmachung, wie in der Anlage W 1 zum Schriftsatz\n\ndes Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, auf-\n\nweisen und in der Bundesrepublik Deutschland in diesen Um-\n\nkartons in Verkehr zu bringen;\n\n2. das aus Griechenland importierte Arzneimittel \"Aspirin\" in der\n\nPackungsgröße zu 100 Tabletten (N 3) in neu angefertigte Um-\n\nkartons umzupacken, welche die im Lieferland Griechenland üb-\n\nliche Packungsaufmachung, wie in der Anlage W 2 zum Schrift-\n\nsatz des Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben,\n\naufweisen und in diesen Umkartons in der Bundesrepublik\n\nDeutschland in Verkehr zu bringen;\n\n3. das aus Spanien importierte Arzneimittel \"Resochin\" in der Pak-\n\nkungsgröße zu 100 Filmtabletten (N 3) in neu angefertigte Um-\n\nkartons umzupacken, welche die im Lieferland Spanien übliche\n\nPackungsaufmachung, wie in der Anlage W 3 zum Schriftsatz\n\ndes Beklagtenvertreters vom 7. Mai 1999 wiedergegeben, auf-\n\nweisen und \n\nin diesen Umkartons \n\nin der Bundesrepublik\n\nDeutschland in Verkehr zu bringen,\n\nungeachtet der möglichen Angreifbarkeit der Verpackungsge-\n\nstaltungen aufgrund nicht ausreichender/irreführender, falscher\n\noder nicht im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs\n\nder Europäischen Gemeinschaften stehender weiterer notwen-\n\ndiger Angaben auf der Verpackung.\n\nDie Klägerin ist dem entgegengetreten.\n\nDas Berufungsgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Auskunftser-\n\nteilung verurteilt und ihre Schadensersatzpflicht festgestellt. Auf die Widerkla-\n\nge hat es die beantragte Feststellung getroffen.\n\nMit ihren Revisionen, deren Zurückweisung sie wechselseitig beantra-\n\ngen, verfolgen die Parteien ihre jeweiligen in der Berufungsinstanz gestellten\n\nAnträge weiter.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat die Klage und die Widerklage für begründet\n\nerachtet. Dazu hat es ausgeführt:\n\nDas erforderliche Feststellungsinteresse für die als Widerklage erhobe-\n\nne negative Feststellungsklage sei gegeben, weil sich die Klägerin eines Un-\n\nterlassungsanspruchs gegen die Beklagte mit dem Inhalt und Umfang berüh-\n\nme, wie er im Feststellungsantrag wiedergegeben sei.\n\nDiese Feststellungsklage sei auch begründet, weil der Klägerin ein mar-\n\nkenrechtlicher Unterlassungsanspruch in dem bezeichneten Umfang nicht zu-\n\nstehe. Zwar sei die Klägerin angesichts der unstreitigen Verkehrsgeltung ihrer\n\nAusstattungen Inhaberin entsprechender Benutzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2\n\nMarkenG. Die beanstandeten, für identische Waren vorgesehenen Packungen\n\ngriffen auch in die durch diese Ausstattungsmarken begründeten Rechte nach\n\n§ 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG ein; die Ausstattung des aus Spanien impor-\n\ntierten \"Resochin\" sei mit der im Inland geschützten Ausstattung der Klägerin\n\nidentisch, die Ausstattungen der aus Belgien importierten \"Aspirine-C\" und des\n\naus Griechenland importierten \"Aspirin\" seien mit den Ausstattungsmarken der\n\nKlägerin wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig. Die Markenrechte\n\nder Klägerin seien jedoch erschöpft, da die beanstandeten Import-Arzneimittel\n\nvon der Klägerin selbst oder mit ihrer Zustimmung von Dritten unter der ge-\n\nschützten Ausstattungsmarke in einem Mitgliedstaat der Europäischen Ge-\n\nmeinschaft in den Verkehr gebracht worden seien und auch kein Fall vorliege,\n\nin dem sich die Markeninhaberin dem weiteren Vertrieb der Waren aus berech-\n\ntigten Gründen widersetzen könne.\n\nDer Anwendung der Erschöpfungsvorschrift des § 24 MarkenG stehe\n\nzunächst nicht entgegen, daß - wie im Falle der Arzneimittel \"Aspirine-C\" und\n\n\"Aspirin\" - die Ausstattungen, unter denen die Arzneimittel in Belgien bzw.\n\nGriechenland mit Zustimmung der Klägerin in den Verkehr gebracht und so von\n\nder Beklagten importiert und für den Vertrieb im Inland vorgesehen worden\n\nseien, mit der inländischen Benutzungsmarke nicht vollständig identisch seien;\n\ndenn der Erschöpfungseinwand könne auch bezüglich solcher vom Markenin-\n\nhaber selbst in den Verkehr gebrachter Waren erhoben werden, deren Kenn-\n\nzeichen von dieser Marke zwar abwichen, ihr aber verwechselbar nahekämen.\n\nDa die Beklagte die von ihr verwendeten Umverpackungen mit densel-\n\nben Ausstattungen versehe, unter denen die Arzneimittel zuvor mit Zustim-\n\nmung der Klägerin in den Verkehr gesetzt worden seien, lägen die Tatbe-\n\nstandsvoraussetzungen einer Erschöpfung des Markenrechts vor. Denn nach\n\nder Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs unterliege auch das\n\nKennzeichnungsrecht des Markeninhabers grundsätzlich der Erschöpfung.\n\nDem Parallelimporteur sei es daher jedenfalls nicht von vornherein verwehrt,\n\netwa nach Umpacken der Arzneimittel in einen neuen Umkarton diesen (er-\n\nneut) mit der schon auf der importierten Verpackung angebrachten Marke zu\n\nversehen. Da in einer solchen Wiederkennzeichnung eine erhöhte Gefahr für\n\ndie Garantiefunktion der Marke liege, stünden dem Markeninhaber verhältnis-\n\nmäßig weitgehende Befugnisse zu, um seine Interessen gegenüber den Belan-\n\ngen des freien Warenverkehrs wahren zu können. Auch mit Rücksicht auf die-\n\nse besondere Interessenlage seien jedoch keine \"berechtigten Gründe\" der\n\nKlägerin gegeben, sich dem Vertrieb der importierten Arzneimittel in einer von\n\nder Beklagten hergestellten und von ihr mit der Originalausstattung versehe-\n\nnen Umverpackung zu widersetzen.\n\nDie Voraussetzungen, unter denen der Europäische Gerichtshof die\n\nWiederkennzeichnung umgepackter Arzneimittel mit der ursprünglichen Wort-\n\nmarke für zulässig halte, seien unstreitig erfüllt. Insbesondere wäre es der Be-\n\nklagten wegen der jeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Inland und in\n\nden Exportländern nicht möglich, die importierten Arzneimittel in ihren - an die\n\ninländischen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu\n\nvertreiben. Diese Grundsätze seien ebenso anwendbar, wenn der Parallelim-\n\nporteur die neue Umverpackung nicht nur erneut mit der Originalbezeichnung\n\n(Wortmarke), sondern darüber hinaus auch wiederum mit der ursprünglichen\n\n- markenrechtlich geschützten - Ausstattung versehe. Zwar könne die Ver-\n\nkehrsfähigkeit des parallel importierten Arzneimittels im Inland auch mit der\n\nWiederanbringung der Wortmarke auf einer sonst neutralen Verpackung her-\n\nbeigeführt werden. Bei der Prüfung der berechtigten Gründe i.S. von § 24\n\nAbs. 2 MarkenG sei jedoch eine umfassende Abwägung der beteiligten Inter-\n\nessen vorzunehmen. Diese führe dazu, daß der Beklagten auch die Wieder-\n\nkennzeichnung mit der Ausstattungsmarke nicht untersagt werden könne. An-\n\nderenfalls würden die Absatzchancen der Importarzneimittel deutlich beein-\n\nträchtigt. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen der Klägerin im Verkehr\n\neine solche Bekanntheit genössen, daß sie sich als Herkunftshinweis durchge-\n\nsetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar die Originalbe-\n\nzeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale aufweise, mit ei-\n\nnem gewissen Mißtrauen begegnen. Jedenfalls könne der Eindruck entstehen,\n\nes handele sich möglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland ge-\n\nwohnten Erzeugnis nicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.\n\nDiesem Nachteil auf seiten der Beklagten stünden keine überwiegenden\n\nschützenswerten Interessen der Klägerin gegenüber, sich der Neukennzeich-\n\nnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu widersetzen. Es\n\nsei zu berücksichtigen, daß die genannten Vorurteile des Verkehrs gegenüber\n\neiner \"neutralen\" Verpackung sich auch nachteilig auf den Ruf der Klägerin\n\nselbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garantiefunktion der Aus-\n\nstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäischen Gerichtshof\n\nverlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken von Arzneimitteln\n\nnicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den neuen Verpackun-\n\ngen auch die Ausstattungen wieder anbringe.\n\nDie mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Auskunftserteilung\n\nund Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen des Vertriebs der drei Arz-\n\nneimittel mit den im Urteilstenor bezeichneten Verpackungen stünden der Klä-\n\ngerin wegen Markenverletzung zu. Die Beklagte habe insoweit in die Ausstat-\n\ntungsmarken der Klägerin eingegriffen, weil die drei beanstandeten Verpak-\n\nkungen mit diesen Marken wegen der großen Ähnlichkeit verwechslungsfähig\n\ngewesen seien. Insoweit könne sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf den\n\nErschöpfungseinwand berufen, da bereits der Tatbestand des § 24 Abs. 1\n\nMarkenG nicht erfüllt sei. Die Beklagte habe die von ihr verwendeten Umver-\n\npackungen nicht mit derselben Ausstattung versehen, unter der die Arzneimittel\n\nzuvor mit Zustimmung der Klägerin in den Ausfuhrmitgliedstaaten in den Ver-\n\nkehr gebracht worden seien. Vielmehr habe die Beklagte in allen drei Fällen\n\nÄnderungen der Ausstattungen vorgenommen. Die Abweichungen seien zwar\n\nso geringfügig, daß die von der Beklagten hergestellten Kartons noch im Ver-\n\nwechslungsbereich der geschützten Ausstattungsmarken lägen. Auch zu sol-\n\nchen Änderungen seien Dritte jedoch generell nicht berechtigt, wenn sie unter\n\nBerufung auf den Erschöpfungseinwand eine Neukennzeichnung umgepackter\n\nMarkenware vornehmen wollten.\n\nDer Anspruch auf Auskunftserteilung stehe der Klägerin gemäß § 19\n\nAbs. 1 und 2 MarkenG zu. Nach dem Wortlaut dieser Vorschriften sei der An-\n\nspruch bei jeder Form von Markenverletzung gegeben.\n\nDa durch die von der Beklagten jedenfalls fahrlässig begangenen Mar-\n\nkenverletzungen der Klägerin ein Schaden entstanden sei, zu dessen Berech-\n\nnung sie sich der Lizenzanalogiemethode bedienen könne, sei auch der Fest-\n\nstellungsantrag begründet.\n\nII. Auf die Revision der Klägerin wird das Berufungsurteil aufgehoben,\n\nsoweit dem Widerklageantrag stattgegeben worden ist; insoweit wird die Sache\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen. Dagegen bleibt die Revision der\n\nBeklagten ohne Erfolg.\n\nA. Zur Widerklage (Revision der Klägerin)\n\n1. Mit der Widerklage begehrt die Beklagte die Feststellung, daß bezüg-\n\nlich der drei Arzneimittel \"Aspirine-C\", \"Aspirin\" und \"Resochin\", importiert aus\n\nBelgien, Griechenland und Spanien, im Vertrieb in neu angefertigten Umkar-\n\ntons, welche die in den Ausfuhrmitgliedstaaten übliche Packungsaufmachung\n\naufweisen, keine Markenverletzung liege. Hierzu ist das Berufungsgericht da-\n\nvon ausgegangen, daß bei dieser Sachverhaltsgestaltung zwar ein Eingriff i.S.\n\ndes § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG in die sich aus § 4 Nr. 2 MarkenG erge-\n\nbenden Markenrechte der Klägerin vorliege, jedoch sei Erschöpfung nach § 24\n\nMarkenG eingetreten, weil die Importarzneimittel von der Klägerin selbst oder\n\nmit ihrer Zustimmung von Dritten unter der geschützten Ausstattungsmarke in\n\neinem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften in den Verkehr ge-\n\nbracht worden seien und kein Fall vorliege, in dem sich der Markeninhaber\n\ndem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzen kön-\n\nne. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern.\n\n2. Nicht zu beanstanden ist insoweit allerdings, daß das Berufungsge-\n\nricht davon ausgegangen ist, § 24 MarkenG sei auch bezüglich Marken kraft\n\nVerkehrsgeltung (Benutzungsmarken nach § 4 Nr. 2 MarkenG) entsprechend\n\ndem von der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften zu Art. 7 MarkenRL entwickelten Verständnis, also richtlinienkonform\n\nauszulegen. Das zieht die Revision vergeblich in Zweifel. Es trifft zwar zu, daß\n\ndie Markenrechtsrichtlinie lediglich das Recht der eingetragenen Marken har-\n\nmonisiert hat, nicht jedoch diejenigen Vorschriften, die Benutzungsmarken i.S.\n\nvon § 4 Nr. 2 MarkenG betreffen. Hieraus kann aber nicht entnommen werden,\n\ndaß markengesetzliche Vorschriften, die - wie § 24 MarkenG - sowohl für ein-\n\ngetragene als auch für nicht eingetragene (Benutzungs-)Marken gelten, je\n\nnachdem, welche Markenart in Frage steht, unterschiedlich ausgelegt werden\n\nmüßten oder auch nur könnten. Vielmehr ist davon auszugehen, daß der Ge-\n\nsetzgeber des Markengesetzes derartige Vorschriften nur einheitlich verstan-\n\nden wissen wollte (vgl. Starck, Festschrift für Piper, 1996, S. 627, 633 f.; Alt-\n\nhammer/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 24 Rdn. 5; Fezer, Markenrecht,\n\n3. Aufl., § 4 Rdn. 24; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 24 Rdn. 3). Der Aus-\n\ngangspunkt des Berufungsgerichts ist deshalb insoweit nicht zu beanstanden.\n\n3. Die Bestimmung des § 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden\n\nRegelung in Art. 7 MarkenRL. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Ge-\n\nrichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des\n\n§ 24 MarkenG heranzuziehen (BGH, Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 89/98, GRUR\n\n2001, 422, 423 = WRP 2001, 549 - ZOCOR; Urt. v. 29.3.2001 - I ZR 263/98,\n\nGRUR 2002, 57, 58 = WRP 2001, 1326 - Adalat).\n\na) In der Entscheidung \"Bristol-Myers Squibb\" hat der Gerichtshof dem\n\nRe- oder Parallelimporteur von Arzneimitteln unter bestimmten Voraussetzun-\n\ngen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und anschließend in\n\nden Verkehr zu bringen (EuGH, Urt. v. 11.7.1996 - Rs. C-427/93, C-429/93 und\n\nC-436/93, Slg. 1996, I-3457 = GRUR Int. 1996, 1144 = WRP 1996, 880\n\n- Bristol-Myers Squibb; vgl. auch Urt. v. 12.10.1999 - Rs. C-379/97, Slg. 1999,\n\nI-6927, 6964 Tz. 27, 28 = WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn). Danach ist\n\nder Eintritt der Erschöpfung des Rechts der Marke nur für solche bestimmten\n\nWaren (vgl. EuGH, Urt. v. 1.7.1999 - Rs. C-173/98, Slg. 1999, I-4103 Tz. 20 =\n\nGRUR Int. 1999, 870 = WRP 1999, 803 - Docksides ./. Sebago) anzunehmen,\n\ndie vom Markeninhaber oder mit seiner Zustimmung \"unter dieser Marke\" in der\n\nGemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen fünf Bedin-\n\ngungen, die kumulativ erfüllt sein müssen, gegeben sind: (1) Die Geltendma-\n\nchung der Rechte aus der Marke dient nicht einer künstlichen Abschottung der\n\nMärkte. (2) Der Originalzustand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Bli-\n\nsterstreifen, wird von den Veränderungen, die der Importeur oder sein Lieferant\n\nvornimmt, nicht berührt, was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein\n\nneuer Beipackzettel lückenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der\n\nVerpackung müssen sowohl das die Umverpackung vornehmende Unterneh-\n\nmen als auch der Hersteller genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel\n\ndarf nicht so aufgemacht sein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der\n\nImporteur muß den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten\n\nArzneimittels unterrichten und ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Diese zu-\n\nletzt genannte Voraussetzung soll den Markeninhaber in die Lage versetzen\n\nnachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften im\n\nübrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht\n\n(vgl. BGH GRUR 2001, 422, 423 - ZOCOR; 2002, 57, 58 - Adalat).\n\nNach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften gilt dies insbesondere auch für die Frage, ob die Untersagung des\n\nUmpackens der Arzneimittel in neu hergestellte Umkartons unter Wiederan-\n\nbringung der auf dem Originalkarton befindlichen Marke zu einer künstlichen\n\nAbschottung der Märkte führen würde, sofern durch Anbringen neuer Etiketten,\n\nunter Umständen auch durch die Bündelung mehrerer Originalpackungen zu\n\neiner neuen größeren Verpackungseinheit, vertriebsfähige Packungen ge-\n\nschaffen werden können (EuGH Slg. 1996, I-3457 Tz. 37 - Bristol-Myers\n\nSquibb).\n\nDas Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daß diese\n\nGrundsätze nicht nur dann gelten, wenn der Parallelimporteur auf der neuen\n\nUmverpackung wieder die - markenrechtlich geschützte - Originalbezeichnung\n\nanbringt, sondern auch dann, wenn er sie mit der im Ausfuhrland verwendeten\n\nAusstattung versieht. Das bedeutet, daß weder die Geltendmachung einer ein-\n\ngetragenen Wortmarke i.S. des § 4 Nr. 1 MarkenG noch die einer Benut-\n\nzungsmarke i.S. des § 4 Nr. 2 MarkenG zu einer künstlichen Abschottung der\n\nMärkte dienen darf.\n\nb) Die Frage der Notwendigkeit einer Wiederanbringung der im Aus-\n\nfuhrland verwendeten Marken stellt sich allerdings nur dann, wenn überhaupt\n\ndie Herstellung einer neuen Umverpackung erforderlich ist. Das ist insbeson-\n\ndere dann der Fall, wenn der bisherige Originalkarton nicht in zumutbarer Wei-\n\nse durch Aufstockung und Anbringung neuer Etiketten weiter verwendet wer-\n\nden kann und auch eine Bündelung nicht in Betracht kommt. Insoweit hat das\n\nBerufungsgericht (BU 17) zwar festgestellt, daß es der Beklagten wegen der\n\njeweils unterschiedlichen Packungsgrößen im Ausfuhr- und Einfuhrland nicht\n\nmöglich gewesen sei, die importierten Arzneimittel in ihren - an die inländi-\n\nschen Anforderungen angepaßten - Originalverpackungen im Inland zu vertrei-\n\nben. Die Revision rügt jedoch zu Recht, daß das Berufungsgericht keine Fest-\n\nstellungen dazu getroffen hat, ob das Umpacken in neu hergestellte Umkartons\n\ndeshalb entbehrlich war, weil eine Bündelung möglich und zumutbar war; und\n\nzwar hätte das aus Belgien in Packungseinheiten von 20 Tabletten importierte\n\n\"Aspirine-C\" durch Verdoppelung auf die hier für \"Aspirin plus C\" zugelassene\n\nPackungsgröße N 2 (Inhalt 40 Stück) gebracht werden können, das aus Spani-\n\nen in Packungseinheiten von 50 Tabletten importierte \"Resochin\" ebenfalls\n\ndurch Verdoppelung auf die hier zugelassene Packungsgröße N 3 (Inhalt\n\n100 Stück); das aus Griechenland in Packungseinheiten von 20 Tabletten ein-\n\ngeführte \"Aspirin\" hätte 5-fach zu einer 100er-Packung der Größe N 3 gebün-\n\ndelt werden können.\n\nDas Berufungsgericht wird dem nachzugehen und zu prüfen haben, ob\n\nsich die Verwendung solcher Bündelpackungen als ein Hemmnis erweist, das\n\nden Marktzugang des Parallelimporteurs nicht nur unerheblich behindert. Es\n\nwird dabei zu berücksichtigen haben, daß rein wirtschaftliche Vorteile, die sich\n\nder Parallelimporteur beispielsweise durch eine werbewirksamere und absatz-\n\nfördernde Gestaltung der Verpackung verspricht, grundsätzlich nicht die An-\n\nnahme einer zur Verwendung neuer Kartons nötigenden Zwangslage rechtfer-\n\ntigen (vgl. EuGH Slg. 1999, I-6927, 6969 Tz. 44 - Pharmacia & Upjohn; Urt. v.\n\n23.4.2002 - Rs. C-143/00, WRP 2002, 666, 671 Tz. 48 - Boehringer Ingelheim;\n\nUrt. v. 23.4.2002 - Rs. C-443/99, WRP 2002, 673, 676 Tz. 27 - Merck, Sharp &\n\nDohme). Eine Abneigung der Verbraucher gegen Bündelpackungen stellt daher\n\nnicht stets ein Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt dar, das ein\n\nUmpacken in eine neue Verpackung erforderlich im Sinne der Rechtsprechung\n\ndes Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften macht (vgl. auch BGH,\n\nUrt. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99 - Zantac/Zantic, Umdr. S. 20). Besteht allerdings\n\nauf einem Markt oder einem beträchtlichen Teil dieses Marktes ein starker Wi-\n\nderstand eines nicht unerheblichen Teils der Verbraucher gegen Bündelpak-\n\nkungen, so kann von einem Hindernis für den tatsächlichen Zugang zum Markt\n\nauszugehen sein (vgl. - bezogen auf mit Etiketten überklebte Packungen -\n\nEuGH WRP 2002, 666, 671 Tz. 51 und 52 - Boehringer Ingelheim). Das Beru-\n\nfungsgericht wird auf der Grundlage dieser - zum Zeitpunkt seiner Entschei-\n\ndung noch nicht bekannten - Rechtsprechungsgrundsätze des Gerichtshofs\n\nergänzende Feststellungen zu treffen haben.\n\nc) Weitere Feststellungen wären nur dann entbehrlich, wenn der Revisi-\n\non darin gefolgt werden könnte, daß selbst bei zulässiger Herstellung einer\n\nneuen Verpackung diese jedenfalls - neben der im Ausfuhrland verwendeten\n\nWortmarke - nicht auch wieder mit der Ausstattung versehen werden darf. Das\n\nist nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß der\n\ntatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmit-\n\ngliedstaates behindert wäre, falls ihm verboten würde, die Benutzungsmarke\n\nwieder anzubringen. Darf der Importeur eine Neuverpackung herstellen, dann\n\nist es auch erforderlich, diese mit den im Ausfuhrmitgliedstaat verwendeten\n\nKennzeichnungen zu versehen. Für die Wiederanbringung der Originalbe-\n\nzeichnung ist dies selbstverständlich, für die Ausstattung kann nichts anderes\n\ngelten. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß die Verkehrsfähigkeit des\n\nImportarzneimittels im Inland zwar auch mit der Wiederanbringung der Be-\n\nzeichnung auf einer ansonsten neutralen Verpackung herbeigeführt werden\n\nkönnte. Es hat jedoch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß damit eine unzumutbare\n\nBehinderung des Importeurs verbunden wäre. Es hat insoweit ausgeführt, daß\n\nes die Absatzchancen des Importarzneimittels deutlich beeinträchtigen würde,\n\nwollte man die Beklagte darauf verweisen, die neue Umverpackung nur mit den\n\nBezeichnungen, jedoch ohne die - Verkehrsgeltung genießenden - Ausstat-\n\ntungsmerkmale der im Ausland bezogenen Verpackungen im Inland zu vertrei-\n\nben. Gerade wenn die Verpackungsausstattungen im Verkehr eine solche Be-\n\nkanntheit besäßen, daß sie sich als Herkunftshinweis i.S. des § 4 Nr. 2 Mar-\n\nkenG durchgesetzt hätten, würden die Abnehmer einem Erzeugnis, das zwar\n\ndie Originalbezeichnung, nicht aber die bekannten Ausstattungsmerkmale auf-\n\nweise, mit einem gewissen Mißtrauen begegnen. Soweit nicht sogar Zweifel\n\naufkämen, ob das Arzneimittel überhaupt von der Klägerin bzw. aus deren\n\nKonzern stamme, könne jedenfalls der Eindruck entstehen, es handele sich\n\nmöglicherweise um eine besondere, mit dem im Inland gewohnten Erzeugnis\n\nnicht in jeder Hinsicht vergleichbare Produktionslinie.\n\nAus diesen tatrichterlichen Feststellungen, die revisionsrechtlich nicht zu\n\nbeanstanden sind, wird zugleich deutlich, daß - wie das Berufungsgericht wei-\n\nter zutreffend angenommen hat - gegenüber den genannten Nachteilen für die\n\nBeklagte keine schützenswerten Interessen der Klägerin bestehen, sich der\n\nNeukennzeichnung der Umverpackung auch mit der Ausstattungsmarke zu wi-\n\ndersetzen. Es hat dabei außerdem berücksichtigt, daß die Vorbehalte des Ver-\n\nkehrs gegenüber einer \"neutralen\" Verpackung sich auch nachteilig auf den\n\nRuf der Klägerin selbst auswirken könnten. Vor allem aber werde die Garan-\n\ntiefunktion der Ausstattungsmarken gerade im Hinblick auf die vom Europäi-\n\nschen Gerichtshof verlangten allgemeinen Anforderungen an das Umpacken\n\nvon Arzneimitteln nicht wesentlich beeinträchtigt, wenn die Beklagte auf den\n\nneuen Verpackungen auch die Ausstattungen wieder anbringe. Auch das ist\n\nrevisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach muß in den Fällen einer zu-\n\nlässigen Neuverpackung die Wiederanbringung der bisherigen Kennzeichnun-\n\ngen einschließlich der Ausstattungsmarke gegenüber den sich sonst bietenden\n\nAlternativen (\"neutrale\" Verpackung oder Anbringung eigener Ausstattungs-\n\nmerkmale) als der schonendste Weg eines im Interesse des freien Warenver-\n\nkehrs grundsätzlich zulässigen Umverpackens durch den Importeur angesehen\n\nwerden.\n\nB. Zur Klage (Revision der Beklagten)\n\n1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zu-\n\nstimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Marke\n\n(hier: die in den jeweiligen Verpackungsausstattungen verkörperten Benut-\n\nzungsmarken i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG) identisches oder ähnliches Zeichen\n\nfür Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch oder ähnlich sind, für die\n\ndie Marke Schutz genießt. Gegen die Annahme, daß die Beklagte diesen ge-\n\nsetzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht hat, daß sie die Arzneimittel \"Aspi-\n\nrine-C\", \"Aspirin\" und \"Resochin\" in Verpackungen angeboten und vertrieben\n\nhat, die in den ursprünglichen Klageanträgen zu Ziffer I. 1. bis 3. im einzelnen\n\ndurch Abbildung näher beschrieben sind (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und 2 MarkenG),\n\nwendet sich die Revision ohne Erfolg. Sie macht insoweit im Rahmen der Aus-\n\nführungen zu § 19 MarkenG - ohne die Wirksamkeit der von der Beklagten ab-\n\ngegebenen Unterlassungserklärung in Frage stellen zu wollen - geltend, die\n\nBeklagte habe mit dem Vertrieb der Arzneimittel in abgewandelten Verpak-\n\nkungsaufmachungen nicht widerrechtlich in die Markenrechte der Klägerin ein-\n\ngegriffen; durch ihr Verhalten sei nämlich weder die Herkunfts- noch die Qua-\n\nlitätsfunktion der Benutzungsmarken der Klägerin beeinträchtigt worden. Das\n\ngreift nicht durch.\n\nDie Revision vernachlässigt, daß die Herkunftsfunktion der hier im Sinne\n\neiner Zweitmarke verwendeten Benutzungsmarken durch die verwechselbar\n\nähnliche Aufmachung der Beklagten im Sinne einer Verwechslungsgefahr nach\n\n§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG berührt wird, wenn der Verkehr sich, wovon nach\n\nder allgemeinen Lebenserfahrung auszugehen ist, (auch) an der Aufmachung\n\nder fraglichen Arzneimittel orientiert (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 5.4.2001\n\n- I ZR 168/98, GRUR 2002, 171, 175 = WRP 2001, 1315 - Marlboro-Dach).\n\nNicht beigetreten werden kann insoweit der Auffassung der Revision, es fehle\n\nan einer widerrechtlichen Kennzeichnung, weil die Beklagte die Aufmachung\n\nnicht zur Kennzeichnung eigener, sondern zur Kennzeichnung der Arzneimittel\n\nder Klägerin verwendet habe. Gerade in der Neukennzeichnung liegt - soweit\n\nnicht, wie sogleich noch zu erörtern sein wird, eine Erschöpfung des Marken-\n\nrechts eingetreten ist - eine Markenrechtsverletzung, weil ausschließlich der\n\nMarkeninhaber berechtigt ist, eine Kennzeichnung seiner Waren mit seiner\n\nMarke vorzunehmen (§ 14 Abs. 1 MarkenG).\n\n2. Der markenrechtliche Schutz greift zwar nicht durch, wenn das Mar-\n\nkenrecht erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 MarkenG). Hiervon kann aber im Streitfall\n\n- wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision der Beklagten\n\nunbeanstandet angenommen hat - nicht ausgegangen werden, weil die Kläge-\n\nrin die in Rede stehenden Arzneimittel nicht zuvor \"unter der Marke\" in den\n\nVerkehr gebracht hat.\n\n3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die weitere Beurteilung\n\ndes Berufungsgerichts, der (noch) geltend gemachte Auskunftsanspruch sei\n\naus § 19 Abs. 1 und 2 MarkenG begründet.\n\nDie Revision beanstandet, daß das Berufungsgericht die Frage der Ver-\n\nhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs (§ 19 Abs. 1 MarkenG a.E.) unge-\n\nprüft gelassen habe. Das trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich\n\nangeführt, daß es keine Gründe dafür gebe, vom Anwendungsbereich der Vor-\n\nschrift des § 19 Abs. 1 MarkenG diejenigen Fälle auszunehmen, in denen die\n\nwiderrechtlich gekennzeichnete Ware zwar vom Markeninhaber stamme, die\n\nErschöpfungsvoraussetzungen des § 24 MarkenG jedoch nicht erfüllt seien.\n\nDarüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch mit dem Umfang des Aus-\n\nkunftsanspruchs beschäftigt und ist zutreffend davon ausgegangen, daß die\n\ndurch die Auskunftsverpflichtung gegebene Eingriffsintensität insoweit eher\n\ngering zu veranschlagen sei, weil die Beklagte hinsichtlich ihrer Lieferanten nur\n\nangeben müsse, von wem sie Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungs-\n\ngestaltungen bezogen habe, während sie - nach dem Inhalt des geltend ge-\n\nmachten Anspruchs - nicht angeben müsse, woher sie die original verpackten\n\nausländischen Arzneimittel bezogen habe, die sie in von ihr selbst hergestellte\n\nVerpackungen umgepackt habe. Diese tatrichterliche Würdigung des Beru-\n\nfungsgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.\n\n4. Bezüglich des Anspruchs auf Feststellung der Schadensersatzpflicht\n\nhat das Berufungsgericht angenommen, daß der Beklagten hinsichtlich der be-\n\ngangenen Markenrechtsverletzung jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen und\n\nsie deshalb dem Grunde nach verpflichtet sei, der Klägerin den hierdurch ent-\n\nstandenen Schaden zu ersetzen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Das nimmt die Revisi-\n\non der Beklagten bezüglich des Verschuldensvorwurfs hin. Sie wendet sich\n\nallerdings gegen die Annahme, daß der Eintritt eines Schadens wahrscheinlich\n\nsei. Damit kann sie aber nicht durchdringen, weil kein durchgreifender Grund\n\nfür ihre Ansicht ersichtlich ist. Die Meinung, daß das Verhalten der Beklagten\n\nnicht widerrechtlich gewesen sei, trifft nicht zu, weil das Berufungsgericht\n\nrechtsfehlerfrei von einer Markenrechtsverletzung ausgegangen ist.\n\nZutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, daß der Kläge-\n\nrin zur Schadensberechnung jedenfalls die Lizenzanalogiemethode zur Verfü-\n\ngung stehe. Soweit die Revision hierzu meint, die Anwendung der Lizenzana-\n\nlogie komme nicht in Betracht, weil es sich im Streitfall um einen zulässigen\n\nParallelvertrieb von Originalware handele, greift das schon deshalb nicht\n\ndurch, weil die Beklagte nicht in zulässiger Weise umverpackt hat, indem sie\n\neine Markenrechtsverletzung begangen hat. Im übrigen ist die Lizenzanalogie,\n\nwas die Revision vernachlässigt, nicht Rechtsgrund für den Schadensersatz-\n\nanspruch, sondern eine der möglichen Berechnungsmethoden, so daß es auf\n\nden von der Revision angeführten Gesichtspunkt nicht ankommt.\n\nIII. Danach war die Revision der Beklagten zurückzuweisen und auf die\n\nRevision der Klägerin das Berufungsurteil insoweit aufzuheben, als dem Wi-\n\nderklageantrag stattgegeben worden ist. Insoweit war die Sache zur erneuten\n\nVerhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-\n\nrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\nPokrant\n\nBüscher","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-11/i-zr-35-00","cited_norms":[{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":10},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":9},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 14","ref_norm":"14","n":4},{"jurabk":"MarkenG","ref":"§ 19","ref_norm":"19","n":3}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-11/i-zr-35-00","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-07-11/i-zr-35-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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