{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2002-07-04","aktenzeichen":"IX ZR 97/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 765 a) Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt das Recht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen, wenn sich der Gläubiger in masseloser In- solvenz befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit ange- zeigt hat. Dies gilt auch, wenn diese Voraussetzungen allein beim anfor- dernden Zessionar gegeben sind. b) Dem Gläubiger, der infolge seiner Insolvenz nicht mehr Zahlung auf erstes Anfordern verlangen kann, stehen die Rechte aus einer gewöhnlichen Bürgschaft zu.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 97/99\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n4. Juli 2002\nBürk\nJustizhauptsekretärin\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nBGHR:\n\nja\n\nja\n\nja\n\nBGB § 765\n\na) Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern entfällt das Recht, Zahlung auf\n\nerstes Anfordern zu verlangen, wenn sich der Gläubiger in masseloser In-\n\nsolvenz befindet oder der Insolvenzverwalter Masseunzulänglichkeit ange-\n\nzeigt hat. Dies gilt auch, wenn diese Voraussetzungen allein beim anfor-\n\ndernden Zessionar gegeben sind.\n\nb) Dem Gläubiger, der infolge seiner Insolvenz nicht mehr Zahlung auf erstes\n\nAnfordern verlangen kann, stehen die Rechte aus einer gewöhnlichen\n\nBürgschaft zu.\n\nBGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - IX ZR 97/99 - OLG Frankfurt am Main\n\n LG Frankfurt am Main\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 4. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats\n\ndes Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. Februar 1999\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist Verwalter in dem am 29. August 1997 eröffneten Konkurs\n\nüber \n\ndas \n\nVermögen \n\nder \n\nW. \n\n mbH & Co. KG (im folgenden: Gemeinschuldnerin). Er nimmt die\n\nBeklagte aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch.\n\nAm 21. Mai 1996 erteilte die C. mbH (im \n\nfolgen-\n\nden: C. ) der B. GmbH & Co. KG einen Auftrag zur Werkpla-\n\nnung und Ausführung der Erschließungsarbeiten und Außenanlagen an einem\n\nBauvorhaben in Freiberg/Sachsen zum Pauschalfestpreis von 2.916.088 DM.\n\nIm Verhandlungsprotokoll vom 7. Mai 1996 war unter Ziffer 16.1 festgelegt, daß\n\ndie B. GmbH & Co. KG (im folgenden: Hauptschuldnerin) eine Ver-\n\ntragserfüllungsbürgschaft über 10 % der Vertragssumme zuzüglich Mehrwert-\n\nsteuer zu leisten habe. Diese Sicherheit erteilte die Beklagte mit Urkunde vom\n\n11. November 1996 als Bürgschaft auf erstes Anfordern. Nachdem die Ge-\n\nmeinschuldnerin im Wege der Vertragsübernahme mit C. an deren\n\nStelle in den Auftrag eingetreten war, geriet sie alsbald in Zahlungsrückstand.\n\nMit Schreiben vom 22. April 1997 sicherte die Gemeinschuldnerin der Haupt-\n\nschuldnerin Scheckzahlungen in Höhe von rund 1,09 Mio. DM bis zum 13. Juni\n\n1997 zu. Ein am 9. Mai 1997 ausgestellter Scheck über 100.000 DM und weite-\n\nre Schecks wurden nicht eingelöst. Daraufhin stellte die Hauptschuldnerin die\n\nArbeiten ein. Mit Schreiben vom 9. Juni 1997 entzog die Gemeinschuldnerin\n\nder Hauptschuldnerin den Auftrag. Die Hauptschuldnerin bestätigte die Kündi-\n\ngung mit Schreiben vom 10. Juni 1997, bestritt aber, daß ein wichtiger Grund\n\nvorgelegen habe.\n\nMit Schreiben vom 18. August 1997 forderte die Gemeinschuldnerin die\n\nBeklagte auf, die Bürgschaft einzulösen. Sie machte umfangreiche Mängel an\n\nden von der Hauptschuldnerin ausgeführten Arbeiten geltend. In einem vom\n\nKläger angestrengten selbständigen Beweisverfahren hat der Sachverständige\n\ndie Kosten für die Beseitigung der von ihm festgestellten Mängel mit Gutachten\n\nvom 30. Juli 1998 auf mehr als 1,3 Mio. DM brutto geschätzt. Der Kläger hat\n\ninzwischen die Masseunzulänglichkeit des Konkurses angezeigt.\n\nDer Kläger verlangt von der Beklagten die Zahlung der Bürgschafts-\n\nsumme. Die Beklagte behauptet, sie habe die Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\nnur versehentlich abgegeben. Hilfsweise rechnet sie mit den Ansprüchen aus\n\nVorbehaltsurteilen auf. Diese Ansprüche wurden ihr nach ihrer Behauptung von\n\nder Hauptschuldnerin am 18. August 1997 abgetreten.\n\nDas Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht ihr\n\nstattgegeben. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte, das landgerichtliche Ur-\n\nteil wiederherzustellen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe rechtsver-\n\nbindlich eine Bürgschaft auf erstes Anfordern übernommen. Daher komme es\n\nnicht darauf an, ob zwischen den Parteien des Bauvertrags ein Anspruch auf\n\neine Bürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart worden sei. Die Bürgschaft sei\n\nnach § 401 BGB auf die Gemeinschuldnerin übergegangen, da diese im Wege\n\nder Vertragsübernahme an die Stelle von C. getreten sei.\n\nDie Beklagte könne sich gegenüber der Inanspruchnahme nicht auf den\n\nEinwand des Rechtsmißbrauchs berufen. Angesichts der vom Kläger behaup-\n\nteten Gewährleistungsansprüche könne nicht die Rede davon sein, daß der\n\nGemeinschuldnerin aus der Bürgschaft offensichtlich keine Ansprüche zustün-\n\nden. Die Beklagte dürfe sich ebenfalls nicht darauf berufen, daß der Rückfor-\n\nderungsprozeß angesichts des Konkurses wirtschaftlich nicht aussichtsreich\n\nsei. Denn die Bürgschaftssumme sei bereits vor Konkurseröffnung angefordert\n\nworden. Die Aufrechnung mit abgetretenen Forderungen habe bereits deshalb\n\nkeinen Erfolg, weil die von der Beklagten behauptete Abtretung weder näher\n\nausgeführt noch unter Beweis gestellt worden sei.\n\nII.\n\nDies hält rechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.\n\nDer Kläger kann gegen die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern\n\nkeinen Anspruch herleiten.\n\n1. Allerdings erfaßt die von der Beklagten erteilte Vertragserfüllungs-\n\nbürgschaft auch die vom Kläger als Hauptforderung behaupteten Schadenser-\n\nsatzansprüche wegen mangelhafter Werkleistung (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezem-\n\nber 1987 - IX ZR 263/86, NJW 1988, 907; Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl.;\n\nB § 17 Rn. 15; Werner/Pastor, Bauprozeß, 9. Aufl. Rn. 1254). Laut Bürg-\n\nschaftsurkunde sichert die Bürgschaft \"die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen\n\naus dem Vertrag\", insbesondere \"die vertragsgemäße Ausführung der Leistung\n\neinschließlich Abrechnung, Gewährleistung und Schadensersatz\".\n\n2. Auch die tatrichterliche Feststellung, daß zwischen der Gemein-\n\nschuldnerin und der C. eine Vertragsübernahme vereinbart worden sei,\n\nder die Hauptschuldnerin zugestimmt hat, begegnet keinen Bedenken. Der Se-\n\nnat hat die dagegen vorgebrachten Rügen der Revision geprüft und nicht für\n\ndurchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird abgesehen (§ 565 a ZPO\n\na.F.).\n\n3. Die Revision meint ferner zu Unrecht, daß ein Übergang der Bürg-\n\nschaft abbedungen sei. Dies ist zwar - auch für den Fall der Vertragsübernah-\n\nme - möglich, da § 401 BGB dispositives Recht ist (BGHZ 115, 177, 181). Es\n\ngibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen der Par-\n\nteien. Auch die Revision macht nur geltend, die Bürgschaft sei ausdrücklich\n\nzugunsten des \"Auftraggebers\" erteilt worden. Damit haben die Parteien nur\n\neine prägnante Kurzbezeichnung der Partner des Bürgschaftsvertrages ge-\n\nwählt. Im übrigen könnte sich der Kläger auf § 405 BGB berufen, da die Bürg-\n\nschaftsurkunde keinen Hinweis darauf enthält, daß die Übertragung der Bürg-\n\nschaft ausgeschlossen sei.\n\nAuch der nach Leistung auf die Bürgschaft auf erstes Anfordern in Be-\n\ntracht kommende Rückgewähranspruch führt nicht dazu, daß § 401 BGB für\n\neine solche Bürgschaft nicht gilt (vgl. BGH, Urt. v. 26. Februar 1987 - IX ZR\n\n136/86, NJW 1987, S. 2075). Wenn ein Bürge auf erstes Anfordern dieses Ri-\n\nsiko nicht eingehen möchte, muß er einen Übergang der Bürgschaft auf einen\n\nZessionar vertraglich ausschließen.\n\n4. Die Beklagte kann sich schließlich nicht darauf berufen, die Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern ohne Rechtsgrund erteilt zu haben. Dieser Einwand\n\ndarf im Erstprozeß nur beachtet werden, wenn sich seine Berechtigung schon\n\naus dem unstreitigen Sachverhalt sowie dem Urkundeninhalt ohne weiteres\n\nergibt (BGHZ 143, 381, 384; 147, 99, 102 f). Diese Voraussetzung ist im\n\nStreitfall nicht gegeben.\n\nDas schriftliche Verhandlungsprotokoll vom 7. Mai 1996 enthält unter\n\nZiffer 16.1 nur die Verpflichtung, eine (einfache) Vertragserfüllungsbürgschaft\n\nzu stellen. Die Auftragserteilung vom 21. Mai 1996 nimmt Bezug auf das Ver-\n\nhandlungsprotokoll, ohne Änderungen aufzuführen. Der Kläger behauptet, die\n\nParteien des Bauvertrages hätten mündlich vereinbart, eine Bürgschaft auf er-\n\nstes Anfordern zu stellen, und bietet hierfür Zeugenbeweis an. Die Beklagte sei\n\ndieser zwischen den Parteien des Bauvertrages bestehenden (mündlichen)\n\nVereinbarung nachgekommen. Dies bestreitet die Beklagte. Sie will - insoweit\n\nnicht ganz widerspruchsfrei - einerseits die Bürgschaft (irrtümlich) abweichend\n\nvom (eingeschränkten) Auftrag des Hauptschuldners, andererseits nach dem\n\n(irrtümlich zu weit gehenden) Auftrag des Hauptschuldners erteilt haben. Beide\n\nParteien streiten also vornehmlich darüber, ob ein Anspruch auf eine Bürg-\n\nschaft auf erstes Anfordern wirklich bestand.\n\nZwar zeigt der Urkundeninhalt, daß C. keinen Anspruch auf eine\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern hatte. Gleichwohl ist die Berechtigung des vom\n\nBeklagten erhobenen Einwandes nicht offensichtlich. Der Kläger behauptet\n\nnämlich eine von den Urkunden abweichende Vereinbarung. Ob C. An-\n\nspruch auf eine Bürgschaft auf erstes Anfordern hat oder nicht, kann ange-\n\nsichts des Vortrags des Klägers nicht endgültig geklärt werden (ebenso hin-\n\nsichtlich der Verteidigung gegenüber einem Mißbrauchseinwand BGHZ 90,\n\n287, 294; BGH, Urt. v. 17. Oktober 1996 - IX ZR 325/95, NJW 1997, S. 255,\n\n256).\n\n5. Die Beklagte kann jedoch geltend machen, daß der Kläger sein Recht\n\nmißbraucht, Zahlung auf erstes Anfordern zu verlangen (§ 242 BGB). Der Kon-\n\nkurs ist unstreitig masselos. Der Kläger hat die Masseunzulänglichkeit am\n\n15. September 1997 angezeigt. Die Beklagte behauptet, daß gar keine Mög-\n\nlichkeit bestünde, im Wege eines Regreßprozesses die Bürgschaftssumme\n\nzurückzuerlangen, weil entsprechende Mittel der Konkursmasse dann nicht\n\nmehr vorhanden wären.\n\na) In der Literatur wird darauf verwiesen, daß bei der Bürgschaft auf er-\n\nstes Anfordern ein offenes Schutzproblem vorliege, wenn die Durchsetzbarkeit\n\neines eventuellen Rückzahlungsanspruchs - etwa bei drohendem Vermögens-\n\nverfall oder Sitz des Gläubigers im Ausland - gefährdet ist (Horn NJW 1980,\n\nS. 2153, 2156). In solchen Fällen führe die Bürgschaft auf erstes Anfordern zur\n\nvölligen Aushöhlung der Akzessorietät (ebenso Clemm, BauR 1987, 123, 127;\n\nLukas, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, Diss. 1998, S. 82). Die Lösungs-\n\nvorschläge reichen von Hinterlegung oder Zahlung gegen Rückzahlungsbürg-\n\nschaft (Horn aaO) bis zum Leistungsverweigerungsrecht für den Bürgen\n\n(Clemm aaO).\n\nSo weitgehende Einschränkungen des Anspruchs lassen sich mit dem\n\nvon der Bürgschaft auf erstes Anfordern verfolgten Zweck nicht vereinbaren (so\n\nauch Eleftheriadis, Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, 2001, S. 118, 123;\n\nOettmeier, Bürgschaften auf erstes Anfordern, 1996, S. 102; zu pauschal OLG\n\nBrandenburg InVo 2002, 289 f). Im Vordergrund steht die Liquiditätsfunktion.\n\nEin allgemeines Leistungsverweigerungsrecht wegen Vermögensverfalls des\n\nGläubigers entwertet den mit einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verbunde-\n\nnen sofortigen Zugriff. Durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern sollen dem\n\nGläubiger sofort liquide Mittel zugeführt werden, wenn er den Bürgschaftsfall\n\nfür eingetreten hält. Der Bürge auf erstes Anfordern übernimmt daher auch die\n\nGefahr, eine zu Unrecht vorgenommene Leistung später beim Gläubiger nicht\n\nmehr kondizieren zu können (vgl. BGH, Urt. v. 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95,\n\nNJW 1997, S. 1435, 1437).\n\nDie Bürgschaft auf erstes Anfordern bedeutet eine Art Kreditgewährung,\n\nweil dem Gläubiger ein Geldbetrag zur Verfügung gestellt wird, den er mögli-\n\ncherweise wieder zurückzuzahlen hat. Damit ähnelt die Interessenlage des\n\nBürgen auf erstes Anfordern der desjenigen, der eine erst in Zukunft auszu-\n\ngleichende oder zurückzugewährende Leistung erbringt. Zwar kann den Vor-\n\nschriften der §§ 321, 610 BGB a.F. (§ 490 Abs. 1 BGB n.F.), §§ 775 Abs. 1\n\nNr. 1, 1133, 1218 und 1219 BGB, denen ebenfalls eine Art Kreditgewährung\n\ngemeinsam ist (vgl. Staudinger/Otto, BGB 13. Bearb. 2000, § 321 Rn. 3), die\n\ngesetzliche Wertung entnommen werden, daß eine Vermögensgefährdung des\n\nanderen Teils den - im weiteren Sinn - vorleistenden Teil dazu berechtigt, seine\n\nInteressen stärker als ursprünglich vereinbart zur Geltung zu bringen. Jedoch\n\nist diese Wertung nicht zwingend. Eine vertragliche Vereinbarung geht vor. So\n\nliegt es bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern. Wer sich auf ein so risikorei-\n\nches Geschäft einläßt, ist grundsätzlich auch dann zur Zahlung verpflichtet,\n\nwenn sich der Gläubiger in Liquiditätsschwierigkeiten befindet. Nur so wird die\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern ihrem Zweck gerecht, das Bardepot zu erset-\n\nzen.\n\nb) Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn der Gläubiger insol-\n\nvent geworden ist und der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit ange-\n\nzeigt hat. Zwar haben die Parteien einer Bürgschaft auf erstes Anfordern das\n\nInsolvenzrisiko grundsätzlich dem Bürgen zugewiesen. Es genügt daher nicht,\n\ndaß der Rückforderungsprozeß für den Bürgen voraussichtlich wirtschaftlich\n\naussichtslos sein wird. Zudem können insolvente Unternehmen zu Sanierungs-\n\nzwecken fortgeführt werden und Liquidität benötigen. Der Gläubiger hat jedoch\n\nkein schützenswertes Interesse an einer Leistung auf erstes Anfordern, sobald\n\nein Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet oder die Masseunzuläng-\n\nlichkeit angezeigt wird. In diesen Fällen ist er auf die Liquidität nicht mehr an-\n\ngewiesen, weil mangels oder wegen unzulänglicher Masse eine weitere wirt-\n\nschaftliche Tätigkeit des Gläubigers nicht erfolgen wird. Der Konkursverwalter\n\nhat bei Masseunzulänglichkeit die vorhandene Konkursmasse zu verwerten\n\n(Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 60 Rn. 3 l; Kilger/Schmidt, InsG 17. Aufl. § 60\n\nKO Anm. 4). § 208 Abs. 3 InsO steht dem nicht entgegen. Die nach Anzeige\n\nder Masseunzulänglichkeit fortbestehende Pflicht des Insolvenzverwalters, die\n\nMasse zu verwalten, bezieht sich nur noch darauf, die vorhandene Restmasse\n\ngeordnet im Interesse der Befriedigung der Massegläubiger zu verwerten\n\n(MünchKomm-InsO/Hefermehl, § 208 Rn. 43; Kübler/Prütting/Pape, InsO § 208\n\nRn. 20). In einem solchen Fall werden Sinn und Zweck einer Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern verfehlt, wenn der Bürge ohne Aussicht auf Rückzahlung lei-\n\nsten müßte.\n\nDie Voraussetzungen eines entsprechenden Einwandes hat der Bürge\n\ndarzulegen und zu beweisen. Sie liegen hier unstreitig vor. Der Kläger hat im\n\nStaatsanzeiger für das Land Hessen vom 15. September 1997 \n\ndie Masseunzulänglichkeit angezeigt.\n\nc) Die Beklagte kann dem Kläger als Bürgschaftsgläubiger diesen Ein-\n\nwand entgegenhalten. Zwar macht der Kläger die Rechte aus der Bürgschaft\n\n- wegen § 401 BGB - als Zessionar geltend. Die Abtretung führt jedoch grund-\n\nsätzlich nicht dazu, daß der Zessionar mehr Rechte erwirbt als dem Zedenten\n\nzustanden (arg. §§ 404, 405 BGB). Es genügt, daß die Einwendung ihrem\n\nRechtsgrund nach im Bürgschaftsverhältnis angelegt war; die den Mißbrauchs-\n\neinwand begründenden Tatsachen können vor oder nach der Abtretung einge-\n\ntreten sein. Der Bürge auf erstes Anfordern kann daher dem ihn in Anspruch\n\nnehmenden Zessionar entgegenhalten, es handele sich um eine rechtsmiß-\n\nbräuchliche Anforderung, wenn diese Voraussetzungen in der Person des neu-\n\nen Gläubigers erfüllt sind (Palandt/Heinrichs, BGB 61. Aufl., § 404 Rn. 1; Stau-\n\ndinger/Busche, BGB (1999), § 404 Rn. 18; vgl. auch MünchKomm-BGB/Roth,\n\n4. Aufl. § 242 Rn. 369). Für den Einwand aus § 242 BGB kommt es zudem ent-\n\nscheidend darauf an, daß die Voraussetzungen eines treuwidrigen Verhaltens\n\ngerade in der Person des gegenwärtigen Anspruchstellers begründet sind\n\n(BGH, Urt. v. 15. März 2001 - IX ZR 273/98, NJW 2001, S. 1859, 1862).\n\nIII.\n\nDas Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist\n\njedoch noch nicht zur Endentscheidung reif.\n\n1. Der gegen die Bürgschaft auf erstes Anfordern mit Erfolg erhobene\n\nMißbrauchseinwand führt dazu, daß das Rechtsverhältnis als gewöhnliche\n\nBürgschaft aufrechterhalten bleibt. Die Parteien haben mit der Bürgschaft eine\n\nSicherung des Gläubigers beabsichtigt. Die Masseunzulänglichkeit beseitigt\n\nnur das Interesse des Klägers an einer sofortigen Leistung, nicht hingegen sein\n\nSicherungsinteresse.\n\nOb eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unter Umständen als gewöhn-\n\nliche Bürgschaft aufrechterhalten bleiben kann, richtet sich nach der Interes-\n\nsenlage beider Parteien. Im Zweifel entspricht es dem Parteiwillen, die Verein-\n\nbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in dem Sinne auszulegen, daß\n\nsie zugleich eine einfache Bürgschaft als Verpflichtung enthält, sofern eine\n\nnach § 765 BGB wirksame Verpflichtung zustande gekommen ist (BGH, Urt. v.\n\n25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, NJW 1999, S. 2361, 2363). Soweit die vom\n\nBürgen abgegebene Erklärung nach dem objektiven Empfängerhorizont die\n\nRisiken einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht umfaßt, haftet der Bürge\n\naus einer gewöhnlichen Bürgschaft (BGH, Urt. v. 12. März 1992 - IX ZR\n\n141/91, NJW 1992, S. 1446 f; Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, NJW 1998,\n\nS. 2280, 2281). So liegt der Fall hier. Dem steht nicht entgegen, daß es der\n\nSenat in bestimmten Fällen abgelehnt hat, den Bürgen auf erstes Anfordern\n\naus einer gewöhnlichen Bürgschaft haften zu lassen. So kann, wenn der Bürge\n\nbestimmte formale Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme vereinbart\n\nhat, eine ausdrücklich auf erstes Anfordern erteilte Bürgschaft nicht in eine ge-\n\nwöhnliche Bürgschaft umgedeutet werden, die die formalisierten Anspruchs-\n\nvoraussetzungen nicht enthält (BGH, Urt. v. 26. April 2001 - IX ZR 317/98,\n\nNJW 2001, S. 3616, 3617 f). Ebenso haftet der Bürge auf erstes Anfordern\n\nnicht aus einer gewöhnlichen Bürgschaft, wenn die der Bürgschaftserteilung\n\nzugrundeliegende Sicherungsabrede unwirksam ist und dieser Einwand auch\n\ngegenüber einer gewöhnlichen Bürgschaft erhoben werden kann (BGHZ 147,\n\n99, 108). Beide Entscheidungen beruhen auf besonderen Fallumständen, die\n\ndenen des vorliegenden Rechtsstreits nicht vergleichbar sind.\n\nDas Berufungsgericht wird demnach prüfen müssen, ob der verbürgte\n\nAnspruch besteht. Hierzu ist den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu\n\ngeben.\n\n2. a) Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls der Frage nachgehen\n\nmüssen, ob die Bürgschaftsforderung durch Aufrechnung erloschen ist. Die\n\nRevision rügt mit Erfolg, daß das Berufungsgericht in dieser Hinsicht entschei-\n\ndungserheblichen Vortrag übergangen hat. Das Berufungsgericht ist zu Un-\n\nrecht davon ausgegangen, daß eine Aufrechnungserklärung fehle und die Ab-\n\ntretung nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden sei.\n\nDer Schriftsatz der Beklagten vom 16. Februar 1998 mit den entsprechenden\n\nAusführungen ist nicht zu den Akten gelangt. Das Berufungsgericht hätte an-\n\nhand der weiteren Schriftsätze und der Erwiderung des Klägers, die auf jenen\n\nSchriftsatz Bezug nehmen, erkennen können, daß es den Schriftsatz gibt.\n\nb) Der Kläger kann sich nicht auf die Vereinbarung eines Aufrechnungs-\n\nverbotes berufen. Das aus der Abrede \"Zahlung auf erstes Anfordern\" herge-\n\nleitete Aufrechnungsverbot entfällt bereits deshalb, weil der Kläger keine Zah-\n\nlung auf erstes Anfordern mehr verlangen kann. Soweit in der Bürgschaftsklau-\n\nsel, wonach der Bürge auf die Einrede der Aufrechnung verzichtet, ein Auf-\n\nrechnungsverbot zu sehen sein sollte, ist dieses durch den Konkurs des Gläu-\n\nbigers entfallen (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1983 - VIII ZR 19/82, NJW 1984,\n\nS. 357).\n\nc) Das Berufungsgericht wird bei seiner Entscheidung über die Aufrech-\n\nnung zu beachten haben, daß nach dem bisherigen Sachvortrag kein Aufrech-\n\nnungshindernis nach § 55 KO vorliegt. Die Bürgschaftsforderung ist spätestens\n\nam 18. August 1997 und damit bereits vor der Eröffnung des Konkursverfah-\n\nrens fällig geworden. § 55 Nr. 1 KO ist daher nicht einschlägig. Die zur Auf-\n\nrechnung gestellten Forderungen betreffen nach dem bisherigen Sachvortrag\n\nAnsprüche wegen Leistungen, die die Hauptschuldnerin vor Konkurseröffnung\n\nerbracht hat. Die Beklagte hat sie - nach ihrer Behauptung - durch Abtretung\n\nam 18. August 1997 erworben. Damit greift § 55 Nr. 2 KO nicht. Für die nach\n\n§ 55 Nr. 3 KO notwendige Kenntnis der Beklagten hat der Kläger bislang nichts\n\nvorgetragen.\n\nKreft\n\nKirchhof\n\n Fischer\n\nGanter\n\nRaebel","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-04/ix-zr-97-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 401","ref_norm":"401","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 405","ref_norm":"405","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 404","ref_norm":"404","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 490","ref_norm":"490","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 765","ref_norm":"765","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 775","ref_norm":"775","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1133","ref_norm":"1133","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1218","ref_norm":"1218","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 1219","ref_norm":"1219","n":1},{"jurabk":"InsO","ref":"§ 208","ref_norm":"208","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-07-04/ix-zr-97-99","retrieved":"2026-07-10 13:25:11.165582+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-07-04/ix-zr-97-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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Februar 1999\n\naufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-\n\nfungsgericht zurückverwiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/401","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"401","label":"§ 401 BGB","mentions":4},{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":2},{"id":"BGB/405","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"405","label":"§ 405 BGB","mentions":2},{"id":"BGB/404","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"404","label":"§ 404 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/490","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"490","label":"§ 490 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/765","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"765","label":"§ 765 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/775","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"775","label":"§ 775 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/1133","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"1133","label":"§ 1133 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/1218","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"1218","label":"§ 1218 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/1219","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"1219","label":"§ 1219 BGB","mentions":1},{"id":"InsO/208","law":"InsO","abbreviation":"InsO","ref":"208","label":"§ 208 InsO","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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