{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-06-25","aktenzeichen":"X ZR 78/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 78/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n25. Juni 2002\nPotsch\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den\n\nRichter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck\n\nund Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das am 22. März 2000 verkün-\n\ndete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt\n\nam Main im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beru-\n\nfung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landge-\n\nrichts Frankfurt am Main vom 10. September 1998 wegen eines\n\nBetrags von 59.416,97 DM nebst anteiligen Zinsen zurückgewiesen\n\nworden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin macht gegen den Beklagten, der einen Elektroinstallations-\n\nbetrieb führte, Ansprüche wegen mangelhafter Werkleistungen bei der Errich-\n\ntung der Elektroinstallation, einer Satellitenempfangs- und einer Alarmanlage\n\nbeim Bau eines Zweifamilienhauses in W. seit 1986 geltend. Im Lauf des Jah-\n\nres 1990 kam es zu Unstimmigkeiten, weil die Klägerin meinte, der Beklagte\n\nund seine Leute arbeiteten schleppend, sowie zu mehreren Mahnungen unter\n\nFristsetzung und Androhung von Schadensersatzansprüchen. Schließlich ent-\n\nzog die Klägerin dem Beklagten den Auftrag und beauftragte eine nicht in das\n\nHandelsregister eingetragene \"K. OHG\" mit der Fertigstellung. Eingetragen war\n\njedoch eine Elektro R.-K. OHG, der neben dem Streithelfer und einem weiteren\n\nGesellschafter auch der Beklagte als Gesellschafter angehörte; diese Gesell-\n\nschaft stellte Mitte 1991 ihre Tätigkeit ein, nachdem sie weitere Zahlungen in\n\nHöhe von 50.690,24 DM erhalten hatte. Auch mit der Tätigkeit dieser Gesell-\n\nschaft war die Klägerin nicht zufrieden. Die Anlagen wurden später z.T. in\n\nEigenarbeit mit einem Bekannten des Ehemanns der Klägerin, z.T. durch Drit-\n\ntunternehmen, fertiggestellt.\n\nDie Klägerin hat sich auf Mängel berufen und einen Mängelbeseiti-\n\ngungsaufwand von 44.416,97 DM sowie einen Minderwert von 15.000,-- DM\n\ngeltend gemacht, weiter einen Rückzahlungsanspruch von 4.062,07 DM, der\n\nnicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Landgericht hat unter Auf-\n\nhebung eines stattgebenden Versäumnisurteils die Klage abgewiesen, weil es\n\nnach Durchführung der Beweisaufnahme Mängel nicht für erwiesen angesehen\n\nhat und weil die Fertigstellung keine Mehrkosten verursacht habe. Die Beru-\n\nfung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Kläge-\n\nrin die geltend gemachten Ansprüche mit Ausnahme des Rückzahlungsan-\n\nspruchs weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDas zulässige Rechtsmittel führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-\n\nbung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das\n\nBerufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisions-\n\nverfahrens zu übertragen ist.\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Klägerin habe schon kei-\n\nnen Sachverhalt vorgetragen, der dem Grunde nach einen Schadensersatzan-\n\nspruch begründet. Für Schadensersatzansprüche aus §§ 634, 635 BGB in der\n\nbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) fehle es an\n\neiner Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. In den der Klägerin zuzurech-\n\nnenden Schreiben ihres Ehemanns gehe es ausschließlich um Fortführung und\n\nBeendigung der Installationsarbeiten und nicht um die Beseitigung von Män-\n\ngeln. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien auch nicht entbehrlich ge-\n\nwesen, weil weder Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung noch deren ernsthafte\n\nund endgültige Verweigerung vorgetragen seien. Auch eine Unzumutbarkeit\n\nder Mängelbeseitigung durch den Beklagten sei nicht dargelegt.\n\nDas Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß der\n\nKlägerin auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F.\n\nnicht zustehe, weil der Beklagte nicht mit der Beseitigung eines konkret be-\n\nzeichneten Mangels in Verzug gesetzt worden sei. Es hat allerdings einen\n\nSchadensersatzanspruch wegen verspäteter Herstellung nach § 636 Abs. 1\n\nSatz 2, § 326 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht; insoweit hat es jedoch ange-\n\nnommen, daß es an der Darlegung eines Schadens fehle.\n\n2. Die Revision ist demgegenüber der Ansicht, ein Anspruch aus § 633\n\nAbs. 3 BGB a.F. wegen des Mängelbeseitigungsaufwands habe nicht verneint\n\nwerden dürfen. Der Auftragnehmer befinde sich nicht erst nach Fristsetzung mit\n\nAblehnungsandrohung in Verzug, sondern bereits dann, wenn er die Fertig-\n\nstellungsfristen schuldhaft überschreite. Das Berufungsgericht habe zudem\n\nfestgestellt, daß sich der Beklagte in Verzug befunden habe.\n\n3. Dem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Berufungsge-\n\nricht hat festgestellt (BU 16 unten), daß sich der Beklagte mit einer werkver-\n\ntraglichen Hauptleistungspflicht in Verzug befunden habe. Die Befugnis des\n\nBestellers zur Ersatzvornahme gemäß § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist nicht auf den\n\nZeitpunkt nach Abnahme des Werks beschränkt (Sen.Urt. v. 16.11.1993\n\n- X ZR 7/92, NJW 1994, 942; vgl. auch Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94,\n\nNJW 1997, 50). Vor der Abnahme muß der Besteller zudem lediglich dartun,\n\ndaß ein Mangel besteht oder das Werk unvollständig ist (Sen.Urt. v.\n\n24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347). Zur Geltendmachung des An-\n\nspruchs müssen die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorlie-\n\ngen (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Auf der\n\nGrundlage seiner eigenen Feststellungen und dieser Rechtsprechung hätte\n\ndas Berufungsgericht somit einen Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. dem\n\nGrunde nach nicht verneinen dürfen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der An-\n\nspruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme auch auf anderer rechtlicher\n\nGrundlage, etwa als Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB a.F., gegeben\n\nist; die Ausführungen des Berufungsurteils zur Frage der Fristsetzung und Ab-\n\nlehnungsandrohung auf Seite 14 unten einerseits und Seite 17 zweiter Absatz\n\nandererseits sind nicht ohne weiteres miteinander in Einklang zu bringen.\n\nDas Berufungsgericht hat weiter nicht geprüft, ob - über einen reinen\n\nVerzögerungsschaden hinaus - die von der Klägerin mit 44.416,97 DM bezif-\n\nferten Mängelbeseitigungskosten angefallen sind. Die Prüfung, ob und wieweit\n\ndies der Fall ist und in welcher Höhe sie gerechtfertigt sind, wird im wiederer-\n\nöffneten Berufungsrechtszug nachzuholen sein.\n\nII. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz eines\n\nMinderwerts kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. In seinem Tat-\n\nbestand ist festgestellt, daß sich die Klägerin auf unzureichenden Empfang der\n\nSatellitenanlage wegen unrichtiger Verlegung und weitere verbliebene Mängel\n\nberufen hat. Für die Geltendmachung eines trotz Mängelbeseitigung verblei-\n\nbenden merkantilen oder technischen Minderwerts sind Fristsetzung und Ab-\n\nlehnungsandrohung nicht erforderlich (BGHZ 96, 221, 227; BGH, Urt. v.\n\n19.9.1985 \n\n- VII ZR 158/84, NJW 1986, 428; BGH, Urt. v. 8.10.1987\n\n- VII ZR 45/87, NJW-RR 1988, 208), so daß es auch insoweit einer Auflösung\n\ndes aufgezeigten Widerspruchs für die Entscheidung über die Revision nicht\n\nbedarf. Daß ein Minderungsanspruch nicht ausreichend dargelegt sei, hat das\n\nBerufungsgericht nur floskelhaft und nicht in nachvollziehbarer Weise ausge-\n\nführt. Insoweit rügt die Revision mit Recht Vortrag als übergangen, daß be-\n\nstimmte - näher bezeichnete - Mängel bei der Nachbesserung nicht zu beseiti-\n\ngen gewesen seien (GA III 548). Auch dem wird das Berufungsgericht nachzu-\n\ngehen haben.\n\nMelullis\n\nKeukenschrijver\n\nMühlens\n\nMeier-Beck\n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-06-25/x-zr-78-00","cited_norms":[],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-06-25/x-zr-78-00","retrieved":"2026-07-10 13:17:03.327388+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-06-25/x-zr-78-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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