{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-05-02","aktenzeichen":"I ZR 45/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 322 Verkündet am: 2. Mai 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Faxkarte Ist im Schadensersatzprozeß eine Schutzrechtsverletzung rechtskräftig bejaht worden, geht davon keine Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß aus und umgekehrt (im Anschluß an BGHZ 42, 340, 353 f. – Gliedermaßstäbe). BGB § 809 a) Der Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB kann auch dem Urheber zuste- hen, der sich vergewissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung des geschützten Werks hergestellt worden ist. Voraussetzung ist dabei stets, daß für die Verletzung bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht. b) Das berechtigte Geheimhaltungsinteresse des Besitzers der zu besichtigen- den Sache ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu berück- sichtigen, führt jedoch nicht dazu, daß generell gesteigerte Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung zu stellen wären (im Anschluß an BGHZ 93, 191 – Druckbalken). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere zu prüfen, ob dem schützenswerten Geheimhaltungsinteresse auch bei grundsätz- licher Gewährung des Anspruchs – etwa durch Einschaltung eines zur Ver- schwiegenheit verpflichteten Dritten – genügt werden kann.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 45/01\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nja\nNachschlagewerk:\nja\n:\nBGHZ\nBGHR : ja\n\nZPO § 322\n\nVerkündet am:\n2. Mai 2002\nFühringer\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nFaxkarte\n\nIst im Schadensersatzprozeß eine Schutzrechtsverletzung rechtskräftig bejaht\nworden, geht davon keine Feststellungswirkung für den Unterlassungsprozeß aus\nund umgekehrt (im Anschluß an BGHZ 42, 340, 353 f. – Gliedermaßstäbe).\n\nBGB § 809\n\na) Der Besichtigungsanspruch aus § 809 BGB kann auch dem Urheber zuste-\nhen, der sich vergewissern möchte, ob eine bestimmte Sache unter Verletzung\ndes geschützten Werks hergestellt worden ist. Voraussetzung ist dabei stets,\ndaß für die Verletzung bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht.\n\nb) Das berechtigte Geheimhaltungsinteresse des Besitzers der zu besichtigen-\nden Sache ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu berück-\nsichtigen, führt jedoch nicht dazu, daß generell gesteigerte Anforderungen an\ndie Wahrscheinlichkeit der Rechtsverletzung zu stellen wären (im Anschluß an\nBGHZ 93, 191 – Druckbalken). Im Rahmen der Abwägung ist insbesondere zu\n\nprüfen, ob dem schützenswerten Geheimhaltungsinteresse auch bei grundsätz-\nlicher Gewährung des Anspruchs – etwa durch Einschaltung eines zur Ver-\nschwiegenheit verpflichteten Dritten – genügt werden kann.\n\nBGH, Urt. v. 2. Mai 2002 – I ZR 45/01 – OLG Hamburg\n LG Hamburg\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die\n\nRichter Prof. Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Ober-\n\nlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 11. Januar 2001 im Kosten-\n\npunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auch mit dem Hilfsantrag\n\nabgewiesen worden ist.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhand-\n\nlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin geht gegen die Beklagte wegen des behaupteten Nachbaus ei-\n\nner besonderen Faxkarte vor, die mit einem sogenannten Fax-Analyser-System\n\nausgerüstet ist und dem „Abhören“ und Überwachen von Faxsendungen dient.\n\nDie Rechtsvorgängerin der Klägerin brachte 1992 ein solches von ihren Mit-\n\narbeitern entwickeltes, unter MS-DOS laufendes System unter der Bezeichnung\n\n„PK 1115“ auf den Markt. Seit 1994 vertrieb die Beklagte die dem gleichen Zweck\n\ndienende Faxkarte „TCM 2001“, die auf dem Betriebssystem „Windows 3.11“ ba-\n\nsiert. Beide Faxkarten verwenden einen Rockwell-Modembaustein. Auf seiten der\n\nBeklagten war bei der Entwicklung der Faxkarte ein früherer Mitarbeiter der Kläge-\n\nrin beteiligt.\n\nDie Klägerin hat behauptet und im einzelnen dargelegt, daß die Beklagte für\n\nihre Faxkarte sowohl die Hardwarekonfiguration als auch Teile der Software des\n\nSystems der Klägerin übernommen habe. Was die Software angehe, seien die\n\nDatenstrukturen beim Verzeichnis der Faxeingänge (Journal) ebenso identisch wie\n\ndie Darstellung der Daten auf dem Bildschirm. Die beiden Ausführungsdateien\n\n„WSR.EXE“ und „TCMWATCH.EXE“ – die erste aus dem Produkt der Klägerin,\n\ndie zweite aus dem der Beklagten – wiesen erhebliche Übereinstimmungen auf;\n\nviele Programmblöcke – 13 davon mit einer Größe von mehr als 100 Byte – seien\n\ngleich lang bzw. gleich groß. Die in beiden Programmen verwendeten Dateien mit\n\nder Bezeichnung „EQUALIZE.IN“ seien identisch. Die in dieser Datei enthaltenen\n\nWerte, die durch Aufnahme verschiedener Faxsendungen im Labor der Klägerin\n\nempirisch ermittelt worden seien, seien nicht reproduzierbar.\n\nDie Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Übernahme der Hardwarekonfigu-\n\nration sowie die Übernahme eines Teils der Software stelle eine Urheberrechts-\n\nverletzung dar und sei im übrigen unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Lei-\n\nstungsschutzes auch wettbewerbswidrig. Sie hat die Beklagte mit einer Stufenkla-\n\nge auf Auskunft, Rechnungslegung und Zahlung von Schadensersatz in Anspruch\n\ngenommen und zunächst den auf Erteilung einer Auskunft gerichteten Antrag ge-\n\nstellt.\n\nDie Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat den Umfang der be-\n\nhaupteten Übereinstimmungen bestritten und behauptet, Übereinstimmungen ge-\n\nbe es lediglich bei den verwendeten Modulbausteinen, die entsprechend der Logik\n\nund den Herstellerbeschreibungen in üblicher Weise miteinander verknüpft seien.\n\nAnsonsten unterschieden sich die Faxkarten wesentlich voneinander.\n\nDas Landgericht hat die Klage nach einer Beweisaufnahme über Gemein-\n\nsamkeiten und Unterschiede der beiden Faxkarten in vollem Umfang abgewiesen.\n\nIm Berufungsverfahren hat die Klägerin ihre Klage durch einen Hilfsantrag erwei-\n\ntert, mit dem sie beantragt hat,\n\ndie Beklagte zu verurteilen, den Quellcode der Programme bzw. Pro-\ngrammteile für das streitige System TCM 2001 offenzulegen, soweit ei-\nne Übereinstimmung der Dateilänge bereits festgestellt worden ist.\n\nDas Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Klage auch\n\nmit dem Hilfsantrag abgewiesen (OLG Hamburg GRUR-RR 2001, 289 = ZUM\n\n2001, 519 = CR 2001, 434).\n\nDer Senat hat die Revision der Klägerin nur hinsichtlich des Hilfsantrags an-\n\ngenommen. Die Klägerin verfolgt dementsprechend diesen Hilfsantrag mit ihrer\n\nRevision weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision auch hinsichtlich des ange-\n\nnommenen Teils zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Hardware einen Urheberrechts-\n\nschutz ausgeschlossen, weil es sich bei der Zusammenstellung, dem Aufbau und\n\nder Dimensionierung der Bauteile der Faxkarte nicht um ein Werk im Sinne des\n\n§ 2 UrhG handele. Dagegen sei die Software einem Urheberrechtsschutz zugäng-\n\nlich. Die Klägerin habe jedoch nicht zu beweisen vermocht, daß die im Produkt der\n\nBeklagten enthaltene Software auf urheberrechtlich geschützten Teilen des Pro-\n\ngramms der Klägerin beruhe. Der Sachverständige habe lediglich feststellen kön-\n\nnen, daß Datensatzlänge und Aufbau der Monitor-Software der Beklagten mit de-\n\nnen der Klägerin übereinstimmten. Daß er keine konkreteren Feststellungen zur\n\nTeilidentität der Programme getroffen habe, rüge die Klägerin ohne Erfolg. Es sei\n\nan ihr, die Identität von Programmteilen der Software beider Parteien und die\n\nSchutzfähigkeit der übernommenen Programmteile konkret darzulegen. Es sei\n\nnicht Aufgabe der Beweisaufnahme, von der Klägerin angestellte Vermutungen zu\n\nverifizieren und auf diese Weise eine Ausforschung zu ermöglichen. Auf Überein-\n\nstimmungen der Benutzeroberfläche komme es nicht an, weil die Benutzeroberflä-\n\nche als solche am urheberrechtlichen Softwareschutz nicht partizipiere. Die in bei-\n\nden Programmen vorhandene Datei „EQUALIZE.IN“ enthalte im wesentlichen blo-\n\nße Ja/Nein-Schaltungen; eine urheberrechtlich relevante, den Bereich des Bana-\n\nlen überschreitende Leistung sei dem nicht zu entnehmen.\n\nEin wettbewerbsrechtlicher Anspruch scheide u.a. deshalb aus, weil keine\n\nvermeidbare Herkunftstäuschung vorliege.\n\nWas den hilfsweise geltend gemachten Antrag auf Offenlegung des\n\nQuellcodes der Beklagten angehe, komme allenfalls ein Besichtigungsanspruch\n\nnach § 809 BGB in Betracht, der grundsätzlich auch bei der Geltendmachung ur-\n\nheberrechtlicher Ansprüche Anwendung finde. Zwar setze der Besichtigungsan-\n\nspruch lediglich einen gewissen Grad an Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverlet-\n\nzung voraus, gewähre aber allenfalls eine Möglichkeit, die Sache selbst, also hier\n\ndie Faxkarte mit Software in Augenschein zu nehmen, die die Klägerin schon ken-\n\nne. Selbst wenn man den Besichtigungsanspruch auf den dahinterstehenden\n\nQuellcode ausdehnen würde, seien strenge Anforderungen an die Darlegung einer\n\nmöglichen Rechtsverletzung zu stellen. Die festgestellten Übereinstimmungen\n\nreichten hierfür nicht aus.\n\nII. Die Angriffe der Revision haben in dem Umfang Erfolg, in dem der Senat\n\ndie Revision angenommen hat, also insoweit, als die Klage auch mit dem auf Of-\n\nfenlegung des Quellcodes gerichteten Hilfsantrag abgewiesen worden ist. Sie füh-\n\nren zur Aufhebung und Zurückverweisung.\n\n1. Die Klägerin hat die Bedingung, unter der der Hilfsantrag zum Zuge\n\nkommen soll, nicht ausdrücklich genannt. Den Umständen ist jedoch zu entneh-\n\nmen, daß sie diesen Antrag für den Fall gestellt hat, daß sie mit dem Hauptantrag\n\nnicht durchdringt. Das erscheint zwar insofern nicht selbstverständlich, als die\n\nKlägerin mit dem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, eine Rechtsverletzung der Beklag-\n\nten darzutun, und dieses Ziel sinnvollerweise der Verletzungsklage nicht nach-,\n\nsondern vorgeschaltet sein sollte. Indessen kommt eine andere Bedingung, unter\n\nder über den Hilfsantrag entschieden werden sollte, im Streitfall nicht in Betracht.\n\nInsbesondere kann nicht angenommen werden, der Hilfsantrag solle – noch vor\n\nEntscheidung über den Hauptantrag – unter der Bedingung zum Zuge kommen,\n\ndaß das Gericht die Rechtsverletzung nicht als erwiesen erachtet. Denn ein sol-\n\nches Vorgehen widerspräche dem Grundsatz, daß über den Hilfsantrag nicht ent-\n\nschieden werden darf, bevor der Hauptantrag nicht abgewiesen oder sonst erle-\n\ndigt ist (BGH, Urt. v. 20.1.1989 – V ZR 137/87, NJW-RR 1989, 650; G. Lüke in\n\nMünchKomm.ZPO, 2. Aufl., § 300 Rdn. 4, § 308 Rdn. 15; Zöller/Greger, ZPO,\n\n23. Aufl., § 301 Rdn. 8).\n\n2. Der Hilfsantrag ist auch im übrigen zulässig.\n\na) Mit Recht hat das Berufungsgericht für den Hilfsantrag als mögliche An-\n\nspruchsgrundlage § 809 BGB herangezogen. Das dort geregelte Besichtigungs-\n\nrecht setzt ein Interesse des Anspruchstellers voraus, sich Gewißheit darüber zu\n\nverschaffen, ob in Ansehung der zu besichtigenden Sache ein Anspruch besteht.\n\nIst dieser (Haupt-)Anspruch nicht mehr durchsetzbar, entfällt mangels eines Inter-\n\nesses auch der Besichtigungsanspruch (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 809\n\nRdn. 6; vgl. ferner BGH, Urt. v. 3.10.1984 – IVa ZR 56/83, NJW 1985, 384, 385 zu\n\n§ 2314 BGB). Da sich daher bei der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 809\n\nBGB das Rechtsschutzbedürfnis mit einem Tatbestandsmerkmal deckt, ist dieses\n\nInteresse allein im Rahmen der Begründetheit des Anspruchs zu prüfen (dazu\n\nunten unter II.3.b).\n\nb) Der Hilfsantrag ist auch hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).\n\nZwar läßt sich der bestimmte Inhalt nicht dem Wortlaut des Antrags entnehmen,\n\nder auf Offenlegung der Programme oder Programmteile gerichtet ist, „soweit eine\n\nÜbereinstimmung der Dateilänge bereits festgestellt worden ist“. Zur Auslegung\n\ndes Antrags kann indessen das Klagevorbringen herangezogen werden, aus dem\n\nsich im Streitfall mit hinreichender Klarheit ergibt, auf welche Programme und Pro-\n\ngrammteile der Antrag Bezug nimmt. Sie können dem von der Klägerin vorgeleg-\n\nten Gutachten H. entnommen werden, das in zwei Anlagen („Identische Blök-\n\nke in den Programmen ‚WSR.Exe’ und ‚TCMWatch.Exe’“ und „Identische Blöcke\n\nin den Programmen ‚WSRPM.Exe’ und ‚TCMWatch.Exe’“) 402 als „identisch fest-\n\ngestellte“ Programmblöcke benennt. Auf diese Listen, in denen 402 einzelne Pro-\n\ngrammblöcke mit näheren Angaben dazu aufgeführt sind, wo sie sich innerhalb\n\nder beiden Programme befinden, kann zur Konkretisierung des nach seinem\n\nWortlaut unbestimmten Antrags zurückgegriffen werden.\n\n3. Nach den getroffenen Feststellungen kann der Besichtigungsanspruch\n\nnach § 809 BGB im Streitfall nicht verneint werden.\n\na) Der Anspruch nach § 809 BGB steht grundsätzlich auch dem Urheber\n\noder dem aus Urheberrecht Berechtigten zu, wenn er sich vergewissern möchte,\n\nob eine bestimmte Sache unter Verletzung – beispielsweise durch Vervielfältigung\n\n– des geschützten Werks hergestellt worden ist (vgl. RGZ 69, 401, 405 f. – Nietz-\n\nsche-Briefe). Auch derjenige, dessen Leistung wettbewerbsrechtlich gegen Nach-\n\nahmung geschützt ist, kann sich auf diesen Anspruch berufen. Insoweit gilt nichts\n\nanderes als für den Patentinhaber, für den der Bundesgerichtshof die Anwendbar-\n\nkeit des § 809 BGB bejaht hat (BGHZ 93, 191, 198 ff. – Druckbalken, m.w.N. auch\n\nzum Urheberrecht; Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 90a\n\nm.w.N.).\n\nb) Die Klägerin hat ein Interesse daran, den Quellcode des Programms der\n\nBeklagten untersuchen zu können, auch wenn der auf Zahlung von Schadenser-\n\nsatz gerichtete Hauptantrag bereits rechtskräftig abgewiesen worden ist. Denn\n\nneben einem Schadensersatzanspruch kommt im Streitfall auch ein Unterlas-\n\nsungsanspruch in Betracht. Das Bestehen oder Nichtbestehen dieses Anspruchs\n\nwird nicht dadurch präjudiziert, daß die Schadensersatzklage mangels Erweis-\n\nlichkeit der Verletzung rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. RGZ 49, 33, 36;\n\n160, 163, 165 f.; RG GRUR 1938, 778, 781; BGHZ 42, 340, 353 f. – Gliedermaß-\n\nstäbe; Köhler in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13 Rdn. 359; Ahrens in Pa-\n\nstor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 40 Rdn. 127 ff., 145 ff.; Mu-\n\nsielak in Musielak, ZPO, 3. Aufl., § 322 Rdn. 27; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche\n\nAnsprüche, 7. Aufl., Kap. 51 Rdn. 50 m.w.N.; zur Gegenansicht tendierend dage-\n\ngen Teplitzky, GRUR 1998, 320, 323 f. und nunmehr ders., Wettbewerbsrechtliche\n\nAnsprüche und Verfahren, 8. Aufl., Kap. 30 Rdn. 2; a.A. Zeuner, Die objektiven\n\nGrenzen der Rechtskraft im Rahmen rechtlicher Sinnzusammenhänge [1959],\n\nS. 59 ff.; ders., JuS 1966, 147, 149 f.; Jacobs in Großkomm.UWG, vor § 13\n\nRdn. D 435; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn. 484).\n\nAuch wenn in der Regel für die Begründung des Unterlassungsanspruchs auf eine\n\nin der Vergangenheit liegende Verletzungshandlung zurückgegriffen wird, betref-\n\nfen doch beide Ansprüche unterschiedliche Handlungen: Der Schadensersatzan-\n\nspruch stützt sich allein auf die geschehene Verletzungshandlung, während es\n\nbeim Unterlassungsanspruch allein um in der Zukunft liegende Verletzungshand-\n\nlungen geht. Gegen eine Erstreckung der Rechtskraft des einen auf Elemente des\n\nanderen Anspruchs spricht auch, daß die verschiedenen Rechtsschutzziele auf\n\nseiten des Beklagten ein unterschiedliches Prozeßverhalten nahelegen können:\n\nWährend ihm an der Verneinung des einen Anspruchs wenig gelegen sein mag,\n\nkann er – worauf treffend Henckel hinweist (Prozeßrecht und materielles Recht,\n\n1970, S. 175) – an der Verteidigung gegenüber dem anderen Anspruch in hohem\n\nMaße interessiert sein.\n\nc) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Besichtigungsanspruch aus\n\n§ 809 BGB betreffe nur die Sache selbst, hier also die Faxkarte mit ihrer Software,\n\ndie die Klägerin schon kenne, nicht dagegen den hinter der Software stehenden\n\nQuellcode. Dem kann nicht beigetreten werden.\n\n§ 809 BGB setzt voraus, daß die Klägerin sich Gewißheit verschaffen möch-\n\nte, ob ihr ein Anspruch in Ansehung der zu besichtigenden Sache zusteht. Mit die-\n\nser Formulierung bringt das Gesetz zum Ausdruck, daß der Besichtigungsan-\n\nspruch nicht nur dann besteht, wenn sich der Anspruch des Gläubigers auf die\n\nSache selbst erstreckt, sondern auch dann, wenn das Bestehen des Anspruchs in\n\nirgendeiner Weise von der Existenz oder Beschaffenheit der Sache abhängt (vgl.\n\nBGHZ 93, 191, 198 – Druckbalken; Staudinger/Marburger, BGB [1997], § 809\n\nRdn. 5; Hüffer in MünchKomm.BGB, 3. Aufl., § 809 Rdn. 4; Bork, NJW 1997,\n\n1665, 1668). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Denn im Falle einer\n\nurheberrechtsverletzenden Vervielfältigung oder einer wettbewerbswidrigen Über-\n\nnahme ist der Quellcode das erste Vervielfältigungsstück, von dem sodann nach\n\nÜbertragung des Programms in den Maschinencode weitere Kopien erstellt wer-\n\nden. Für die Annahme des Berufungsgerichts, der Besichtigungsanspruch könne\n\nsich nicht auf den Quellcode beziehen, gibt es daher keine Grundlage.\n\nd) Ferner hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die zum Patentrecht\n\nergangene Druckbalken-Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 93, 191)\n\ndarauf abgestellt, daß an die Darlegung einer möglichen Rechtsverletzung strenge\n\nAnforderungen zu stellen sind. Im Streitfall reichten die Umstände nicht aus, um\n\nvon einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung auszugehen.\n\nAuch in diesem Punkt hat das Berufungsgericht zu strenge Anforderungen an das\n\nVorliegen des Besichtigungsanspruchs gestellt.\n\naa) Bereits dem Wortlaut des Gesetzes ist zu entnehmen, daß der Anspruch\n\naus § 809 BGB gerade auch demjenigen zusteht, der sich mit Hilfe der Besichti-\n\ngung erst Gewißheit über das Vorliegen eines Anspruchs verschaffen möchte. Der\n\nBesichtigungsanspruch besteht also – „durch Billigkeitsrücksichten geboten“ (Mot.\n\nII 891) – gerade auch in Fällen, in denen ungewiß ist, ob überhaupt eine Rechts-\n\nverletzung vorliegt (RGZ 69, 401, 405 f. – Nietzsche-Briefe; BGHZ 93, 191, 203 f.\n\n– Druckbalken). Dem kann nicht entgegengehalten werden, eine solche Regelung\n\nverstoße gegen das zivilprozessuale Verbot des Ausforschungsbeweises und las-\n\nse damit den Grundsatz außer acht, wonach niemand verpflichtet sei, „seinem\n\nGegner die Waffen in die Hand zu geben“ (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hart-\n\nmann, ZPO, 60. Aufl., Einf. § 284 Rdn. 29; BGH, Urt. v. 26.6.1958 – II ZR 66/57,\n\nNJW 1958, 1491, 1492; Urt. v. 11.6.1990 – II ZR 159/89, NJW 1990, 3151). Denn\n\ndieser ohnehin durch prozessuale Darlegungspflichten eingeschränkte Grundsatz\n\nbesagt nichts darüber, daß und in welchem Umfang das materielle Recht Aus-\n\nkunfts- und andere Hilfsansprüche kennt, die dem Gläubiger die Geltendmachung\n\nweiterer Ansprüche erst ermöglichen sollen (vgl. BGH NJW 1990, 3151).\n\nFür die Durchsetzung der Immaterialgüterrechte sieht im übrigen Art. 43 des\n\nÜbereinkommens über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Ei-\n\ngentums (TRIPS-Übereinkommen) ausdrücklich vor, daß das Gericht dem Gegner\n\neiner in Beweisnot befindlichen Partei die Beibringung von Beweismitteln auferle-\n\ngen kann, die sich in seinem Besitz befinden. Hierfür müssen nach Art. 50 des\n\nTRIPS-Übereinkommens auch einstweilige Maßnahmen vorgesehen werden (vgl.\n\nDreier, GRUR Int. 1996, 205, 211 f.). Zwar sind die Vorschriften des dritten Teils\n\ndes Übereinkommens, der die Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums\n\nbetrifft (Art. 41 bis 61), nicht ohne weiteres unmittelbar anwendbar (vgl. Denk-\n\nschrift, BT-Drucks. 12/7655 (neu), S. 347); der Gesetzgeber ging jedoch bei der\n\nRatifizierung des Übereinkommens davon aus, daß das deutsche Recht mit den\n\nneuen Anforderungen voll in Einklang stehe (Denkschrift aaO). Die fraglichen Be-\n\nstimmungen sind deswegen in einer Weise auszulegen, daß mit ihrer Hilfe den\n\nAnforderungen des TRIPS-Übereinkommens Genüge getan wird. Hierzu zählt\n\nauch der Besichtigungsanspruch des § 809 BGB, der als ein die Rechtsdurchset-\n\nzung vorbereitender Anspruch im deutschen Recht Funktionen zu erfüllen hat, die\n\nin anderen Rechtsordnungen durch entsprechende prozessuale Rechtsinstitute\n\nerfüllt werden (vgl. Dreier, GRUR Int. 1996, 205, 217; Schäfers, GRUR Int. 1996,\n\n763, 776; Fritze, GRUR Int. 1997, 143, 147 f.; U. Krieger, GRUR Int. 1997, 421,\n\n426; Bork, NJW 1997, 1665; Mes, GRUR 2000, 934, 940; König, Mitt. 2002, 153,\n\n155 ff.).\n\nbb) Andererseits können derartige Hilfsansprüche nicht wahllos gegenüber\n\nDritten geltend gemacht werden, die eine Sache im Besitz haben, hinsichtlich de-\n\nren nur eine entfernte Möglichkeit einer Rechtsverletzung besteht. Vielmehr muß –\n\ninsofern gilt nichts anderes als bei anderen Hilfsansprüchen (vgl. BGH, Urt. v.\n\n29.6.2000 – I ZR 29/98, GRUR 2000, 907, 911 = WRP 2000, 1258 – Filialleiter-\n\nfehler) – auch bei § 809 BGB bereits ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit\n\nvorliegen (BGHZ 93, 191, 205 – Druckbalken; Staudinger/Marburger aaO § 809\n\nRdn. 6; Bork, NJW 1997, 1665, 1668).\n\ncc) Im Hinblick auf ein besonderes Geheimhaltungsinteresse bei techni-\n\nschen Vorrichtungen kann der Besichtigungsanspruch in Patentverletzungsfällen\n\nnach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von einem erheblichen Grad\n\nan Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung abhängen (BGHZ 93, 191, 207 –\n\nDruckbalken). Diese Anforderungen können – ungeachtet der Frage, ob an ihnen\n\nfestzuhalten ist – auf Fälle der Verletzung anderer Schutzrechte nicht ohne weite-\n\nres übertragen werden.\n\nDie Vorschrift des § 809 BGB beruht auf einer Interessenabwägung (BGHZ\n\n93, 191, 211 – Druckbalken). Sie möchte einerseits dem Gläubiger ein Mittel an\n\ndie Hand geben, um den Beweis der Rechtsverletzung auch in den Fällen führen\n\nzu können, in denen auf andere Weise ein solcher Beweis nur schwer oder gar\n\nnicht erbracht werden könnte, in denen also die Vorlage „zur Verwirklichung des\n\nAnspruches mehr oder weniger unentbehrlich ist“ (Mot. II 891). Andererseits soll\n\nvermieden werden, daß der Besichtigungsanspruch zu einer Ausspähung insbe-\n\nsondere auch solcher Informationen mißbraucht wird, die der Verpflichtete aus\n\nschutzwürdigen Gründen geheimhalten möchte, und der Gläubiger sich über sein\n\nberechtigtes Anliegen hinaus wertvolle Kenntnisse verschafft (BGHZ 93, 191, 206\n\n– Druckbalken; vgl. auch Mot. II 890). Im Hinblick auf diese widerstreitenden Inter-\n\nessen kann nicht durchweg ein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt\n\nwerden. Denn der Grad der Wahrscheinlichkeit der Schutzrechtsverletzung stellt\n\nnur einen im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigenden Punkt dar.\n\nDaneben ist vor allem darauf abzustellen, ob für den Gläubiger noch andere zu-\n\nmutbare Möglichkeiten bestehen, die Rechtsverletzung zu beweisen. Weiter ist zu\n\nberücksichtigen, ob bei Gewährung des Besichtigungsrechts notwendig berech-\n\ntigte Geheimhaltungsinteressen des Schuldners beeinträchtigt werden oder ob\n\ndiese Beeinträchtigungen durch die Einschaltung eines zur Verschwiegenheit ver-\n\npflichteten Dritten weitgehend ausgeräumt werden können (vgl. dazu Leppin,\n\nGRUR 1984, 552, 560 f.; Stürner, JZ 1985, 453, 456; Stürner/Stadler, JZ 1985,\n\n1101, 1104; Brandi-Dohrn, CR 1987, 835, 837 f.; Kröger/Bausch, GRUR 1997,\n\n321, 324; Bork, NJW 1997, 1665, 1669 f.; Benkard/Rogge, Patentgesetz, 9. Aufl.,\n\n§ 139 Rdn. 117; Keukenschrijver in Busse, PatG, 5. Aufl., § 140b Rdn. 80; Stau-\n\ndinger/Marburger aaO § 809 Rdn. 8). Generell ist dafür Sorge zu tragen, daß die\n\naus der Besichtigung gewonnenen Erkenntnisse nur zu dem vorgesehenen Zweck\n\neingesetzt werden (vgl. RGZ 69, 401, 406 – Nietzsche-Briefe).\n\nIst der Gläubiger aber auf die Besichtigung angewiesen, um eine unterstellte\n\nVerletzung nachweisen zu können, und stehen besondere (Geheimhaltungs-)In-\n\nteressen – sei es generell oder sei es wegen der Einschaltung eines Dritten – der\n\nBesichtigung nicht entgegen, kann nicht generell ein erheblicher Grad der Wahr-\n\nscheinlichkeit einer Rechtsverletzung verlangt werden. Dabei kann im Streitfall\n\noffenbleiben, ob eine solche auf eine Interessenabwägung im Einzelfall abstellen-\n\nde Betrachtungsweise auch für Fälle einer zu beweisenden Patentverletzung an-\n\ngezeigt wäre.\n\ndd) Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe läßt sich nach den im Streitfall bi s-\n\nher getroffenen Feststellungen der Besichtigungsanspruch nicht verneinen. Die\n\nKlägerin ist auf den Quellcode angewiesen, um sich Kenntnis darüber zu ver-\n\nschaffen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die ihr zustehenden Rechte\n\nverletzt worden sind. Denn lediglich anhand des Quellcodes sind Übereinstim-\n\nmungen einzelner Programmteile zuverlässig zu ermitteln. Stehen einer Besichti-\n\ngung durch die Klägerin oder ihre Mitarbeiter berechtigte Geheimhaltungsinteres-\n\nsen entgegen, kann – wie es die Klägerin bei Stellung des Hilfsantrags bereits an-\n\ngeboten hat – sachverständige Hilfe in Anspruch genommen werden. Unter diesen\n\nUmständen kann kein erheblicher Grad an Wahrscheinlichkeit der Rechtsverlet-\n\nzung verlangt werden. Vielmehr reicht der aufgrund der zahlreichen Übereinstim-\n\nmungen begründete Verdacht einer Verletzung verbunden mit der Möglichkeit,\n\ndaß das Programm der Klägerin über den früher bei ihr und inzwischen bei der\n\nBeklagten beschäftigten Mitarbeiter zur Beklagten gelangt ist, aus, um eine im\n\nvorliegenden Fall ausreichende Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung zu be-\n\ngründen. Ist eine Wahrscheinlichkeit begründet, erstreckt sich der Besichtigungs-\n\nanspruch auf das gesamte Programm; er ist nicht auf die Programmteile be-\n\nschränkt, hinsichtlich deren von vornherein Übereinstimmungen feststanden.\n\ne) Für das Patentrecht hat der Bundesgerichtshof den Besichtigungsan-\n\nspruch nicht zuletzt wegen des besonderen Geheimhaltungsinteresses darüber\n\nhinaus dadurch begrenzt, daß dem Besichtigenden generell Substanzeingriffe wie\n\nder Ein- und Ausbau von Teilen sowie eine Inbetriebnahme, unter Umständen\n\nauch eine Außerbetriebsetzung versagt sind (BGHZ 93, 191, 209 – Druckbalken).\n\nDiese generelle Beschränkung des Besichtigungsanspruchs ist im Schrifttum\n\nfast einhellig kritisiert worden (Stürner/Stadler, JZ 1985, 1101, 1102 f.; Stauder,\n\nGRUR 1985, 518 f.; Meyer-Dulheuer, GRUR Int. 1987, 14, 16; Marshall in Fest-\n\nschrift für Preu, 1988, S. 151, 159 f.; Götting, GRUR Int. 1988, 729, 739; Krö-\n\nger/Bausch, GRUR 1997, 321, 323; König, Mitt. 2002, 153, 162 f.). Ob sie – wie\n\nRogge (Benkard/Rogge aaO § 139 Rdn. 117) und Keukenschrijver (Busse aaO\n\n§ 140b Rdn. 79) andeuten – auch für Patentverletzungsfälle überdacht werden\n\nsollte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn jedenfalls ist für den hier in\n\nRede stehenden Bereich des Urheber- und des Wettbewerbsrechts eine entspre-\n\nchende Begrenzung des Besichtigungsanspruchs nicht angezeigt. Wie bereits\n\ndargelegt, bezieht sich dieser Anspruch auf die Sache, hinsichtlich deren der mög-\n\nliche Anspruch besteht. Dabei ist zunächst einmal ohne Bedeutung, ob diese Sa-\n\nche mit anderen Gegenständen verbunden ist und zur Besichtigung erst ausge-\n\nbaut werden muß. Ebensowenig spielt es zunächst eine Rolle, ob es – um über\n\neine mögliche Rechtsverletzung Gewißheit zu erlangen – angezeigt ist, die zu be-\n\nsichtigende Sache auseinanderzunehmen oder – etwa durch Entnahme einer\n\nProbe – näher zu untersuchen. Vielmehr sind die Befugnisse des Gläubigers oder\n\ndes zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten im Rahmen der gebotenen Inter-\n\nessenabwägung in der Weise zu begrenzen, daß durch einen derartigen Eingriff\n\ndas Integritätsinteresse des Schuldners nicht unzumutbar beeinträchtigt werden\n\ndarf: Die realistische Gefahr einer Beschädigung seiner Sache wird der Schuldner\n\nnicht ohne weiteres hinnehmen müssen. Andererseits wird eine solche ernsthafte\n\nGefahr in vielen Fällen nicht bestehen. Auch ist zu berücksichtigen, daß der Gläu-\n\nbiger – sollte die Sache beschädigt werden – Ersatz leisten muß und daß Vorlage\n\nund Besichtigung von einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht werden können\n\n(§ 811 Abs. 2 BGB).\n\nIm Streitfall sind keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, daß der in Rede ste-\n\nhende Quellcode durch Vorlage und Besichtigung in irgendeiner Weise beein-\n\nträchtigt werden könnte.\n\n4. Eine Anrufung des Großen Senats für Zivilsachen nach § 132 Abs. 2\n\nGVG ist nicht geboten. Denn die in der Druckbalken-Entscheidung aufgestellten\n\nGrundsätze betreffen den Fall der Patentverletzung, während im Streitfall eine Ur-\n\nheberrechtsverletzung und ein möglicher Wettbewerbsverstoß in Rede stehen.\n\nAllerdings ist einzuräumen, daß die zwischen den Schutzrechten bestehenden\n\nUnterschiede keine unterschiedlichen Anforderungen an die Voraussetzungen des\n\nBesichtigungsanspruchs nahelegen. Der X. Zivilsenat hat jedoch auf Anfrage mit-\n\ngeteilt, daß er auch im Hinblick auf eine mögliche Verallgemeinerung der hier auf-\n\ngestellten Grundsätze eine Anrufung des Großen Senats nicht für notwendig hält.\n\nIII. Die Abweisung der Klage mit dem Hilfsantrag kann danach keinen Be-\n\nstand haben. Das angefochtene Urteil ist insoweit aufzuheben.\n\nDie Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die\n\nEntscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist. Denn\n\ndem Senat ist eine abschließende Entscheidung über den Hilfsantrag verwehrt.\n\nWie sich aus dem oben Gesagten ergibt, kann die Klägerin nicht ohne weiteres\n\nbeanspruchen, daß die fraglichen Programme oder Programmteile zu ihrer Kennt-\n\nnis offengelegt werden. Vielmehr ist auf ein mögliches Geheimhaltungsinteresse\n\nder Beklagten Rücksicht zu nehmen, das im Zweifel dazu führen wird, daß die\n\nOffenlegung lediglich gegenüber einem zur Verschwiegenheit verpflichteten sach-\n\nkundigen Dritten erfolgt, der sodann darüber Auskunft geben kann, ob und gege-\n\nbenenfalls in welchem Umfang die offengelegten Programmteile mit den entspre-\n\nchenden Teilen des Programms der Klägerin übereinstimmen. Von seinem\n\nRechtsstandpunkt aus folgerichtig hatte das Berufungsgericht bislang keine Ver-\n\nanlassung, diese Frage mit den Parteien zu erörtern. Dies wird nachzuholen sein.\n\nDabei wird es sich empfehlen, daß die Klägerin ihren Antrag in der Weise konkre-\n\ntisiert, daß sich bereits aus seinem Wortlaut ein bestimmter Inhalt ergibt. Die Be-\n\nklagte wird im übrigen Gelegenheit haben, Näheres zu einem möglichen Geheim-\n\nhaltungsinteresse darzulegen.\n\nErdmann\n\nStarck\n\nBornkamm\n\n Büscher\n\n Schaffert","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-02/i-zr-45-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 809","ref_norm":"809","n":13},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 811","ref_norm":"811","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 2314","ref_norm":"2314","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":1},{"jurabk":"UrhG","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 253","ref_norm":"253","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-05-02/i-zr-45-01","retrieved":"2026-07-10 13:13:05.709718+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-05-02/i-zr-45-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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