{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"4. Strafsenat","decided":"2002-04-25","aktenzeichen":"4 StR 152/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ApothG §§ 23, 25 Abs. 1 Nr. 1 Zum Begriff des nach § 23 ApothG strafbaren Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis – Abgrenzung zur Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n4 StR 152/01\n\nUrteil\n\nvom\n\n25. April 2002\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen vorsätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche\n\nErlaubnis u.a.\n\nDer 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 25. April\n\n2002, an der teilgenommen haben:\n\nVorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof\n\nDr. Tepperwien,\n\ndie Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Kuckein,\n\nAthing,\n\ndie Richterinnen am Bundesgerichtshof\n\nSolin-Stojanoviæ,\n\nSost-Scheible\n\n als beisitzende Richter,\n\nOberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof\n\n als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,\n\nder Angeklagte in Person,\n\nRechtsanwalt ,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nI. \n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Bielefeld vom 23. Oktober 2000\n\n1. \n\nim Schuldspruch in den Fällen B 5.11 und B 5.12\n\nder Urteilsgründe dahin geändert, daß jeweils die\n\nVerurteilung wegen tateinheitlich begangenen Be-\n\ntreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Er-\n\nlaubnis entfällt,\n\n2. \n\nin den übrigen Schuldsprüchen (Fälle B 5.1 bis\n\nB 5.10) und im gesamten Rechtsfolgenausspruch\n\naufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen zum\n\näußeren Tatgeschehen und zu den persönlichen\n\nVerhältnissen des Angeklagten aufrechterhalten.\n\nII. \n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an das Amtsgericht – Strafrichter – Min-\n\nden zurückverwiesen.\n\nIII. Die weiter gehende Revision wird verworfen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu einer fal-\n\nschen Versicherung an Eides Statt in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit vor-\n\nsätzlichem Betreiben einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis, zu einer\n\nGesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur\n\nBewährung ausgesetzt. Ferner hat es ihn wegen vorsätzlichen Betreibens einer\n\nApotheke ohne die erforderliche Erlaubnis in weiteren sieben Fällen zu einer\n\nGesamtgeldstrafe von 360 Tagessätzen zu je 500 DM verurteilt. Mit seiner Re-\n\nvision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung\n\nsachlichen Rechts.\n\n I.\n\nDie Verfahrensrüge, mit der der Angeklagte geltend macht, das Landge-\n\nricht habe unter fehlerhafter Anwendung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG zu Unrecht\n\nund objektiv willkürlich die besondere Bedeutung des Falles angenommen, ist\n\nunbegründet. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot, nämlich eine Rechtsan-\n\nwendung, die unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar ist und daher\n\nden Schluß aufdrängt, daß die Entscheidung über die Zuständigkeit auf sac h-\n\nfremden Erwägungen beruht (vgl. BGHSt 47, 16, 18 m.N.), liegt unter den hier\n\ngegebenen Umständen nicht vor. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausfüh-\n\nrungen in der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 28. August 2001\n\nverwiesen.\n\n II.\n\nDas Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde im wesentlichen Erfolg.\n\n1. Seit dem Ende der 80er Jahre hatte der Angeklagte, ein approbierter\n\nApotheker, dem zeitlich nacheinander viermal die Erlaubnis zum Betrieb jeweils\n\neiner Apotheke erteilt worden war, als wirtschaftliches Fernziel den Betrieb ei-\n\nner sog. Apothekenkette vor Augen. Anders als in anderen europäischen Län-\n\ndern stand dem jedoch das im deutschen Apothekenrecht bis heute enthaltene\n\n\"Mehrbetriebsverbot\" entgegen, nach dem die für bestimmte Apothekenräume\n\nerteilte Betriebserlaubnis (§ 1 Abs. 3 ApothG) erlischt, wenn dem Erlaubnisin-\n\nhaber im Geltungsbereich dieses Gesetzes die Erlaubnis zum Betrieb einer\n\nanderen Apotheke erteilt wird, die keine Zweigapotheke ist (§ 3 Nr. 5 ApothG).\n\nZwar hatte das Bundesverfassungsgericht in seinem sog. Apothekenurteil vom\n\n13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232) das Mehrbetriebsverbot als eine Rege-\n\nlung der Berufsausübung mit Art. 12 Abs. 1 GG für vereinbar erklärt, weil es,\n\naufbauend auf dem der deutschen Rechtstradition entsprechenden Leitbild des\n\n\"Apothekers in seiner Apotheke\" dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung,\n\ninsbesondere aber durch Erhaltung möglichst vieler selbständiger Apotheken-\n\nbetriebe dem \"allgemein gebilligten wirtschaftspolitischen Ziel der Förderung\n\ndes Mittelstandes” diene (BVerfGE 17, 232, 243). Der Angeklagte hoffte jedoch\n\nauf einen Wegfall des Mehrbetriebsverbots und entwickelte eine Ge-\n\nschäftsidee, die es ihm ermöglichte, zum einen die Standorte für eine spätere -\n\nlegale - Apothekenkette zu sichern und zum anderen bis zu dem Zeitpunkt, zu\n\ndem er die Kette offiziell würde errichten können, bereits Gewinne aus diesen\n\nApothekenstandorten zu ziehen. Hierzu bediente er sich eines Geflechts von\n\nwirtschaftlichen Vereinbarungen, die er teils selbst, teils über zwei von ihm be-\n\nherrschte Gesellschaften mit von ihm ausgewählten Apothekern schloß. Hier-\n\nbei handelte es sich um die D. M. mbH (im folgenden D. M. ), die\n\nsich u.a. mit dem Groß- und Einzelhandel mit Apotheken-, Sanitär- und Labor-\n\nbedarf befaßte, sowie die M. -C. \n\nmbH (im folgenden M. -C. ), die u.a. zum Betrieb von Apotheken geeignete\n\nRäume anmietete und gewerblich weitervermietete. Vertragspartner waren je-\n\nweils approbierte Apotheker, die aus unterschiedlichen Gründen eine finan-\n\nzielle Absicherung, die der Angeklagte ihnen bot, dem mit der Neueröffnung\n\neiner Apotheke in voller wirtschaftlicher Unabhängigkeit verbundenen Risiko\n\nvorzogen. Kernstück dieser Vereinbarungen waren den vor Ort tätigen Apothe-\n\nkern (im folgenden jeweils nur: Apotheker) vom Angeklagten zugesagte Ein-\n\nkünfte, die sich am erwarteten Umsatz der Apotheke und an dem Einkommen\n\neines angestellten Apothekers in vergleichbarer Position orientierten. Der den\n\nApothekern zustehende Entnahmeanspruch richtete sich nach den für das je-\n\nweilige Geschäftsjahr in Aussicht genommenen Garantieeinkünften zuzüglich\n\neiner Provision vom Umsatz, sofern dieser eine bestimmte Höhe überschritt.\n\nEin darüber hinaus erzielter Gewinn wurde durch - zum Teil einseitig festge-\n\nsetzte - Mieterhöhungen sowie dadurch abgeschöpft, daß Zahlungen für die\n\nÜberlassung von EDV-Software, die Durchführung von Schulungs- und Trai-\n\nningsmaßnahmen oder für Marketing und Beratung an die Firmen M. -C. \n\nund D. M. oder an den Angeklagten geleistet wurden. Für den Fall, daß der\n\nUmsatz nicht ausreichte, um die Garantieeinkünfte zu erwirtschaften, stellte der\n\nAngeklagte in Aussicht, finanzielle Einbußen der jeweiligen Apotheker notfalls\n\ndurch Mietsenkungen oder Forderungsstundungen abzumildern. Sämtliche\n\nvertraulich getroffenen Absprachen, insbesondere die Vereinbarungen über die\n\nBegrenzung des Entnahmeanspruchs und die Abschöpfung der Mehrerträge,\n\nwurden den Genehmigungsbehörden verschwiegen. Eingriffe in das Kernge-\n\nschäft des jeweiligen Apothekers, insbesondere in Auswahl, Beschaffung und\n\nVerkauf der Arzneimittel, nahm der Angeklagte nach den Feststellungen des\n\nLandgerichts nicht vor. Ebensowenig ist festgestellt, daß er Weisungen in Be-\n\nzug auf das von den Apothekern beschäftigte Apothekenpersonal erteilt hätte.\n\n2. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten wegen vor-\n\nsätzlichen Betreibens einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis (§ 23\n\nApothG) mit Ausnahme des Falles B 5.4 im wesentlichen auf die Erwägung\n\ngestützt, die vor Ort tätigen Apotheker seien lediglich scheinselbständige\n\nStrohmänner, der Angeklagte dagegen wegen seines beherrschenden wirt-\n\nschaftlichen Einflusses der eigentliche Betreiber der Apotheken gewesen. Dies\n\nergebe sich aus der Gesamtschau der wirtschaftlichen Folgen der mit den\n\nApothekern intern getroffenen Vereinbarungen, nach denen der Ertrag des\n\nApothekenbetriebes letztlich dem Angeklagten in einem Maße habe zufließen\n\nsollen, wie es bei einer Alleinunternehmerschaft üblich sei. Insbesondere deu-\n\nteten die in den Vereinbarungen verwendeten Begriffe \"Garantiegehalt\" und\n\n\"Umsatzbeteiligung\" auf ein faktisches Angestelltenverhältnis hin. Im Fall B 5.4\n\nsei zwar nicht von einem Strohmannverhältnis auszugehen, da der Angeklagte\n\ndie Apotheke gemeinsam mit seiner damaligen Lebensgefährtin als \"Gesell-\n\nschaftsapotheke\" in der Form einer BGB-Gesellschaft betrieben habe. Die\n\nhierfür nach § 8 Satz 1 ApothG erforderliche Erlaubnis habe er aber ebenso-\n\nwenig wie die in den übrigen Fällen nach § 1 Abs. 2 ApothG erforderliche Er-\n\nlaubnis besessen; sie hätte ihm wegen des Mehrbetriebsverbots auch nicht\n\nerteilt werden können.\n\n3. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, da das Landgericht den\n\nBegriff des Betreibens im Sinne von § 1 Abs. 2, § 8 Satz 1 ApothG verkannt\n\nhat.\n\na) Die hier allein in Betracht kommende 1. Alternative des § 23 ApothG\n\n(vorsätzliches Betreiben einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis) ist\n\nein strafbewehrtes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für den Betrieb der darin ge-\n\nnannten Apotheken. Es soll die Aufnahme des Betriebs einer Apotheke unter\n\nunzureichenden persönlichen oder sachlichen Voraussetzungen (§ 2 ApothG)\n\nverhindern.\n\nb) Da die selbständige Leitung einer öffentlichen Vollapotheke (vgl. zu\n\ndem Begriff Schiedermair/Pieck ApothG 3. Aufl. § 1 Rdn. 19 f.) ein Gewerbe\n\ndarstellt (BVerfGE 17, 232, 239; 75, 166, 181; vgl. Marcks in Land-\n\nmann/Rohmer GewO § 6 Rdn. 5), unterliegt sie nicht nur den Vorschriften des\n\nApothekenrechts, sondern in dem hier interessierenden Bereich auch Vor-\n\nschriften der Gewerbeordnung (vgl. Marcks aaO m.w.N.). Nach dem im ge-\n\nsamten Gewerberecht einheitlich verwendeten Begriff ist Betreiber eines Ge-\n\nwerbes, wer in dem den jeweiligen gewerberechtlichen Vorschriften unterfal-\n\nlenden Bereich eine selbständige, grundsätzlich erlaubte, auf Gewinnerzielung\n\ngerichtete, auf gewisse Dauer ausgerichtete Tätigkeit ausübt (vgl. Kahl in\n\nLandmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 32 m.w.N.). Ob diese Voraussetzungen\n\nerfüllt sind, richtet sich im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen\n\nInstrumentariums nach dem äußeren Bild der gewerblichen Betätigung (vgl.\n\nBVerwG DÖV 1993, 618, 619; Kahl in Landmann/Rohmer GewO Einl. Rdn. 35;\n\nFriauf GewO § 1 Rdn. 71 f.). Nach § 1 Abs. 2 ApothG erlaubnispflichtiger selb-\n\nständiger Betreiber der Apotheke ist somit regelmäßig derjenige, der sie im\n\neigenen Namen führt, so daß er nach außen das rechtliche und wirtschaftliche\n\nRisiko aus den für die Apotheke abgeschlossenen Rechtsgeschäften trägt (vgl.\n\nHoffmann ApothG § 1 Rdn. 142).\n\naa) Nach den Feststellungen wurden die Apotheken nicht vom Ange-\n\nklagten, sondern von dem jeweiligen Erlaubnisinhaber nach außen im eigenen\n\nNamen und auf eigene Rechnung geführt. Dies gilt auch für die Apotheke \n\n in O. (Fall B 5.4 der Urteilsgründe), die nach Auffassung des Landge-\n\nrichts eine “Sonderstellung” einnimmt (UA 44). Diese Apotheke wurde auch\n\nnach der Vereinbarung der Gewinnteilung mit dem Angeklagten von dessen\n\nLebensgefährtin nach außen im eigenen Namen und auf eigene Rechnung und\n\ndamit weiterhin als Einzelapotheke und nicht, wie das Landgericht meint, als\n\nGesellschaftsapotheke im Sinne des § 8 Satz 1 ApothG betrieben, so daß der\n\nAngeklagte nicht erlaubnispflichtiger Gesellschafter im Sinne dieser Vorschrift\n\nwar. Zwar liegt insoweit eine nach § 8 Satz 2 ApothG verbotene Beteiligung in\n\nder Form einer Stillen Gesellschaft vor, die als Innengesellschaft einen Son-\n\nderfall der Gesellschaft bürgerlichen Rechts bildet (vgl. Baumbach/Hopt HGB\n\n30. Aufl. Einl. vor § 105 Rdn. 10, 18, § 230 Rn. 2 m.w.N.). Ein stiller Gesell-\n\nschafter ist aber grundsätzlich nicht erlaubnispflichtiger Betreiber im Sinne der\n\nRegelung des § 8 Satz 1 ApothG, die nur Außengesellschaften erfaßt (vgl.\n\nHoffmann ApothG § 1 Rdn. 144 und § 8 Rdn. 15; Taupitz, Das Apotheken-\n\nrechtliche Verbot des “Fremd- und Mehrbesitzes” aus verfassungsrechtlicher\n\nund europarechtlicher Sicht 1998, S. 11,17; zur vergleichbaren Problematik im\n\nGaststättenrecht vgl. Metzner GastG 6. Aufl. § 1 Rdn. 31).\n\nbb) Wer aufgrund der Vereinbarungen, die er im Innenverhältnis mit dem\n\nErlaubnisinhaber getroffenen hat, auf den Apothekenbetrieb Einfluß nehmen\n\nkann, ist daher nur dann in die Erlaubnispflicht nach § 1 Abs. 2 ApothG einzu-\n\nbeziehen, wenn ein Strohmannverhältnis (vgl. dazu Marcks aaO § 35 GewO\n\nRdn. 71 f.; Heß in Friauf GewO § 35 Rdn. 34; Metzner aaO § 4 GastG Rdn. 38)\n\nvorliegt.\n\nIm Gewerberecht ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-\n\ngerichts ein solches Strohmannverhältnis gegeben, wenn eine genaue Analyse\n\nder Innenbeziehungen erweist, daß eine natürliche oder juristische Person nur\n\nvorgeschoben wird, die ohne eigene unternehmerische Tätigkeit als Marionette\n\nam Wirtschaftsleben teilnimmt (vgl. BVerwGE 65, 12, 13; BVerwG GewArch\n\n1982, 200, 201/202; NVwZ 1982, 557). Nur bei einer solchen Sachlage, bei der\n\nder vorgeschobenen Person kein autonom bestimmter Handlungsspielraum im\n\ngewerblichen Bereich verbleibt (vgl. Heß aaO), kann ein Strohmannverhältnis\n\nmit den sich daraus für den Hintermann ergebenden Durchgriffskonsequenzen\n\nangenommen werden (vgl. BVerwG GewArch 1982, 200, 201). Allein der Um-\n\nstand, daß ein Dritter das Geschehen in einem Gewerbebetrieb bestimmend\n\nbeeinflussen kann, reicht für die Annahme eines Strohmannverhältnisses nicht\n\naus (BVerwG aaO S. 202; vgl. Heß aaO; Marcks aaO, jeweils m.w.N.). Insbe-\n\nsondere kann nicht auch derjenige als Hintermann und damit als Gewerbetrei-\n\nbender angesehen werden, der einen Gewerbebetrieb aufgrund wirtschaftlicher\n\nBeherrschung maßgeblich leitet (BVerwG NVwZ 1982, 557).\n\nBezogen auf das Apothekenrecht bedeutet dies, daß ein Strohmannver-\n\nhältnis nicht schon dann anzunehmen ist, wenn der Apotheker durch Vereinba-\n\nrungen mit einem Dritten in eine wirtschaftliche Abhängigkeit gebracht wird, die\n\nihn in der Wahrnehmung der ihm nach § 7 Satz 1 ApothG obliegenden Pflicht\n\nzur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung einschränkt\n\n(vgl. BGHZ 75, 214, 216; BGHR ApothG § 8 Satz 2 Apothekenpacht 1). Ord-\n\nnungsrechtlich ist die Einbeziehung des Einfluß nehmenden Dritten in die Er-\n\nlaubnispflicht des § 1 Abs. 2 ApothG – und damit in die Strafbarkeit nach\n\n§ 23 ApothG – auch nicht geboten, da er hinreichend in den apothekenrechtli-\n\nchen Ordnungsrahmen eingebunden ist. Nach § 8 Satz 2 ApothG sind Beteili-\n\ngungen an einer Apotheke in der Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinba-\n\nrungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen\n\noder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der\n\nApotheke ausgerichtet sind (sog. partiarische Rechtsverhältnisse; vgl. BGH\n\nNJW-RR 1998, 803, 804 f.) unzulässig, insbesondere auch am Umsatz oder\n\nam Gewinn ausgerichtete Mietverträge. Solche Rechtsgeschäfte sind gemäß\n\n§ 12 ApothG nichtig (vgl. BGH aaO). Ihre Ausführung kann, auch soweit es den\n\nVertragspartner des Erlaubnisinhabers betrifft, nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG\n\nals Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße geahndet werden. Diese stellt nach\n\nAuffassung des Gesetzgebers bei Zuwiderhandlungen gegen § 8 Satz 2\n\nApothG ein hinreichend geeignetes Mittel dar, um dem Gesetz Geltung zu ver-\n\nschaffen (vgl. BTDrucks. 8/3554 S.18). Schließlich kann die Betriebserlaubnis\n\ndes Apothekers, der seine Apotheke nicht ordnungsgemäß in eigener Verant-\n\nwortung leitet, gegebenenfalls gemäß § 4 ApothG zurückgenommen oder wi-\n\nderrufen werden (vgl. VGH Bad.-Württ. DVBl 1994, 485, 486). Die abgestuften\n\nSanktionen, die der Gesetzgeber an die unterschiedlichen Formen der wirt-\n\nschaftlichen Beteiligung im Zusammenhang mit einer Apotheke geknüpft hat\n\n– strafrechtliche Verfolgung bei einem Betreiben ohne die erforderliche Erlaub-\n\nnis, Verhängung von Geldbußen bei (bloßer) Umsatz- oder Gewinnbeteili-\n\ngung – unterstreichen, daß der Begriff des Strohmannverhältnisses auch mit\n\nBlick auf das Übermaßverbot (vgl. BVerfG NJW 1994, 1577, 1579) eng aus-\n\ngelegt werden muß. Ein Strohmannverhältnis kann daher nur dann angenom-\n\nmen werden, wenn dem Erlaubnisinhaber aufgrund der getroffenen, nach\n\n§ 8 Satz 2 ApothG unzulässigen Vereinbarungen kein oder jedenfalls kein\n\nnennenswerter autonom bestimmter Handlungsspielraum in dem Apotheken-\n\nbetrieb verbleibt (vgl. Heß aaO).\n\nDies trifft hier nicht zu, weil unbeschadet der massiven wirtschaftlichen\n\nEinflußnahme des Angeklagten alle Apotheker, die eine der Apotheken geführt\n\nhaben, die Gegenstand des Schuldspruchs sind, in wesentlichen Teilberei-\n\nchen, insbesondere im pharmazeutischen Bereich, eigenbestimmt handeln\n\nkonnten.\n\n Entgegen der Auffassung des Landgerichts hat keiner der Erlaubnisin-\n\nhaber die Apotheke ohne jedes eigene unternehmerische Risiko und lediglich\n\nfür den Angeklagten geleitet. Die Erlaubnisinhaber betrieben diese vielmehr im\n\neigenen Namen und hafteten deshalb persönlich für die Erfüllung der von ih-\n\nnen eingegangen Verbindlichkeiten, und zwar auch nach Aufgabe des Apothe-\n\nkenbetriebs. Einen Anspruch auf Ausgleich etwaiger zu diesem Zeitpunkt ver-\n\nbliebener Verluste hatten sie nicht. Auch soweit sich der Angeklagte für die\n\nApotheker verbürgte, blieben sie Schuldner (§§ 774, 775 BGB). Unbeschadet\n\nder vereinbarten Gewinnabschöpfung hatten sie deshalb und wegen ihrer pro-\n\nzentualen Beteiligung am erzielten Mehrumsatz auch ein eigenes unternehme-\n\nrisches Interesse. Das unternehmerische Risiko des Angeklagten bzw. der Fir-\n\nmen D. M. und M. -C. , etwa bei unzutreffender Einschätzung des Standor-\n\ntes der langfristig angemieteten Räume, finanzielle Verluste zu erleiden, tritt\n\ndemgegenüber zurück. Ein dem des Angeklagten vergleichbares Unternehmer-\n\nrisiko trifft auch eine die Errichtung von Apotheken voll finanzierende Bank.\n\nDen Apothekern blieben trotz ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von dem An-\n\ngeklagten beträchtliche Möglichkeiten zu eigener unternehmerischer Tätigkeit.\n\nInsbesondere war ihr Entscheidungsspielraum beim Ein- und Verkauf des\n\nApothekensortiments sowie bei Personalentscheidungen weder rechtlich noch\n\nfaktisch eingeschränkt. Damit behielten sie “ihre fachliche, pharmazeutische\n\nUnabhängigkeit” (UA 21) und konnten in dem für “die im öffentlichen Interesse\n\ngebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der\n\nBevölkerung” (§ 1 Abs. 1 ApothG) entscheidenden Bereich des Arzneimittel-\n\nverkaufs die Apotheke persönlich und in eigener Verantwortung leiten.\n\nc) Da somit die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 23 i.V.m.\n\n§ 1 Abs. 2 oder § 8 Satz 1 ApothG nicht vorliegen, bedarf es keiner Erörterung,\n\nob eine strafrechtliche Schuld des Angeklagten nach § 23 ApothG dadurch in\n\nFrage gestellt sein könnte, daß das aus § 3 Nr. 5 ApothG abgeleitete Mehrbe-\n\ntriebsverbot entgegen der vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom\n\n13. Februar 1964 (BVerfGE 17, 232) vertretenen Rechtsauffassung wegen ei-\n\nnes Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig sein könnte oder ob es gegen euro-\n\npäisches Recht verstößt.\n\n4. Nach den Feststellungen ist jedoch davon auszugehen, daß auch au-\n\nßerhalb der Fälle B 5.2, B 5.7, B 5.9, B 5.11 und B 5.12, in denen das Landge-\n\nricht eine entsprechende rechtliche Bewertung im Rahmen der zu §§ 156, 26\n\nStGB festzustellenden Tatbestandsvoraussetzungen bereits vorgenommen hat,\n\nVereinbarungen im Sinne von § 8 Satz 2 ApothG getroffen worden sind. Da mit\n\ndem in § 8 Satz 2 ApothG enthaltenen Verbot partiarischer Verträge einer Um-\n\ngehung des Verbots der Stillen Gesellschaft im Zusammenhang mit dem Be-\n\ntrieb einer Apotheke vorgebeugt werden soll, bedarf es einer an diesem Ge-\n\nsetzeszweck orientierten weiten Auslegung des Begriffs gewinn- oder umsatzo-\n\nrientierter Vereinbarungen (vgl. Schiedermair/Pieck, ApothG, 3. Aufl. § 8\n\nRdn. 23, 146). Sofern der Angeklagte daher mit den jeweiligen Apothekenbe-\n\ntreibern Absprachen, die es ihm ermöglichten, unmittelbar oder mittelbar über\n\ndie von ihm beherrschten Gesellschaften am Umsatz der jeweiligen Apotheken\n\nzu partizipieren und dem Apothekenbetreiber verbleibende Gewinne durch Er-\n\nhöhung oder Reduzierung der Betriebskosten mittels Abänderung von Mietzins,\n\nBeraterkosten etc. zu steuern, nicht nur getroffen, sondern diese in nicht ver-\n\njährter Zeit auch tatsächlich umgesetzt hat, hätte er ordnungswidrig im Sinne\n\nvon § 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG gehandelt. Hierzu wird der neue Tatrichter er-\n\ngänzende Feststellungen zu treffen haben.\n\nAus Art. 12 Abs. 1 GG abzuleitende verfassungsrechtliche Bedenken\n\ngegen die Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG hat der Senat nicht (einschrän-\n\nkend Taupitz aaO S. 72 ff.). Zwar beschränkt § 8 Satz 2 ApothG sowohl Apo-\n\nthekenbetreiber als auch Gewerbetreibende, die Apotheker berufsmäßig bei\n\nder Einrichtung und Finanzierung von Apotheken unterstützen, in der Aus-\n\nübung ihrer Berufe, jedoch sind diese Beschränkungen durch übergeordnete\n\nGründe des öffentlichen Wohls gerechtfertigt. Die ernst zu nehmenden Beden-\n\nken, die aus heutiger Sicht gegen das Mehrbetriebsverbot erhoben werden\n\n(vgl. dazu Taupitz/Schelling NJW 1999, 1751; Starck, Die Vereinbarkeit des\n\napothekenrechtlichen Fremd- und Mehrbetriebsverbots mit den verfassungs-\n\nrechtlichen Grundrechten und dem gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungs-\n\nrecht, 1999, jeweils m.w.N.; a.A. Zuck/Lenz NJW 1999, 3393; dieselben, Der\n\nApotheker in seiner Apotheke, 1999), treffen auf das Verbot der Stillen Gesell-\n\nschaft bzw. partiarischer Vereinbarungen nicht zu.\n\nDem Gesetzgeber mag bei der Einführung der Beschränkungen des § 8\n\nSatz 2 ApothG durch das Apothekenrechtsänderungsgesetz vom 4. August\n\n1980 das im wesentlichen aus der deutschen Rechtstradition übernommene\n\n(BVerfG 17, 232, 238, 243), möglicherweise heute nicht mehr zeitgemäße Leit-\n\nbild des \"Apothekers in seiner Apotheke\" mit vor Augen gestanden haben\n\n(BGHZ LM ApothG Nr. 7 m. Anm. von Taupitz; Schiedermair/Pieck aaO § 8\n\nRdn. 149). Anders als bei dem auf diesem Leitbild aufbauenden Mehrbetriebs-\n\nverbot liegt der Verbotsnorm des § 8 Satz 2 ApothG aber nicht die - aus heuti-\n\nger Sicht angreifbare - wirtschaftliche Zielsetzung einer Mittelstandsförderung\n\nim Apothekenwesen zugrunde (vgl. dazu BVerfGE 17, 232, 243 f.). Vielmehr\n\nwird mit § 8 Satz 2 ApothG Außenstehenden, die keiner Betriebserlaubnis be-\n\ndürfen, und die damit auch keiner Zuverlässigkeitsprüfung nach § 2 Abs. 1\n\nNr. 4 ApothG unterliegen, die Möglichkeit genommen, durch die Ausnutzung\n\ngesellschaftsrechtlicher Gestaltungsformen bzw. direkter oder indirekter Betei-\n\nligungen Einfluß auf die Betriebsführung zu nehmen, ohne dabei nach außen\n\nin Erscheinung zu treten (vgl. BTDrucks. 8/3554 S. 14, 16). Die Vorschrift kor-\n\nrespondiert mit der Regelung des § 8 Satz 1 ApothG, die den Betrieb einer Ge-\n\nsellschaftsapotheke nur in der Form von Außengesellschaften mit unbe-\n\nschränkter Haftung der - jeweils erlaubnispflichtigen - Gesellschafter zuläßt.\n\nDas Gesamtkonzept des § 8 ApothG ist damit auf eine weitreichende Transpa-\n\nrenz ausgerichtet, die eine staatliche Zuverlässigkeitsprüfung aller Personen\n\n– auch sofern diese approbierte Apotheker sind – ermöglicht, die an der Ge-\n\nwinnentwicklung einer Apotheke teilhaben und daher ein Interesse daran ha-\n\nben, Einfluß auf den Apothekenhandel zu nehmen.\n\nAuch wenn nicht ohne weiteres davon auszugehen sein wird, daß ein\n\nauf seine Zuverlässigkeit überprüfter Erlaubnisinhaber dem Druck eines am\n\nUmsatz beteiligten Außenstehenden nachgeben und seinen Handel mit Medi-\n\nkamenten unter Vernachlässigung gesundheitlicher Belange der Bevölkerung\n\nvorrangig an wirtschaftlichen Interessen ausrichten wird, muß es dem Gesetz-\n\ngeber unbenommen bleiben, im Interesse eines möglichst umfassenden Ge-\n\nsundheitsschutzes einer solchen nicht gänzlich fernliegenden Gefahr durch\n\ngeeignete gesetzliche Regelungen vorzubeugen. Dies gilt um so mehr, als dem\n\nGesetzgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-\n\nrichts bei Regelungen der Berufsausübung ohnehin eine größere Gestaltungs-\n\nfreiheit als bei Eingriffen in die Freiheit der Berufswahl zusteht (BVerfGE 17,\n\n232, 242 m.w.N.) und die durch § 8 Satz 2 ApothG hervorgerufenen Beschrän-\n\nkungen der Entschließungsfreiheit der betroffenen Berufskreise eher gering\n\nsind.\n\n5. Soweit der Angeklagte in fünf Fällen jeweils wegen tateinheitlich be-\n\ngangener Anstiftung zu einer falschen Versicherung an Eides statt verurteilt\n\nworden ist, halten nur die Schuldsprüche in den Fällen B 5.11 und B 5.12\n\nrechtlicher Nachprüfung stand; in den Fällen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 sind sie\n\ndagegen durch die bisherigen Feststellungen nicht hinreichend belegt.\n\na) Die von den Apothekern K. und S. (Fälle B 5.11 und B 5.12 der\n\nUrteilsgründe) jeweils schriftlich unter Verwendung des Wortlauts des § 2\n\nAbs. 1 Nr. 5 ApothG beim Thüringer Landesverwaltungsamt eingereichten ei-\n\ndesstattlichen Versicherungen des Inhalts, keine Vereinbarungen getroffen zu\n\nhaben, “die gegen § 8 Satz 2, § 9 Abs. 1, § 10 oder § 11 des Gesetzes über\n\ndas Apothekenwesen verstoßen”, enthalten entgegen der Auffassung der Re-\n\nvision nicht lediglich bloße Rechtsbehauptungen, sondern eine Aussage über\n\ndas Nichtvorliegen von Tatsachen, die in den genannten Vorschriften näher\n\numschrieben werden. Soweit dazu Rechtsbegriffe verwendet werden, handelt\n\nes sich, jedenfalls soweit es § 8 Satz 2 ApothG betrifft, um einfache oder all-\n\ngemein bekannte Begriffe, die für das Wirtschaftsleben typische Lebenssach-\n\nverhalte bezeichnen und deshalb wie Tatsachen behandelt werden können\n\n(vgl. Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. vor § 153 Rdn. 4). Die eidesstattlichen Versi-\n\ncherungen waren falsch, soweit die Apotheker K. und S. erklärt haben,\n\n\"keine Rechtsgeschäfte vorgenommen oder Absprachen getroffen\" zu haben,\n\ndie gegen § 8 Satz 2 ApothG verstoßen. Die Vereinbarungen, die die Apothe-\n\nker zum Zeitpunkt der Abgabe der eidesstattlichen Versicherungen jeweils mit\n\ndem Angeklagten und den von ihm beherrschten Firmen getroffen hatten, wa-\n\nren nach § 8 Satz 2 ApothG unzulässig. Es kann dahinstehen, ob die jeweiligen\n\nMietverträge, die eine Staffelmiete vorsahen, für sich genommen nach § 8\n\nSatz 2 ApothG unbedenklich wären, wie die Revision meint. Die Mieten waren\n\njedenfalls nach dem Gesamtgefüge der getroffenen Vereinbarungen bei der\n\nhier gebotenen gesamtwirtschaftlichen Betrachtung (vgl. BGH NJW-RR 1998,\n\n803, 804) schon deshalb umsatzbezogen, weil zur Sicherstellung des umsatz-\n\nbezogenen Garantieeinkommens eine Ermäßigung oder Stundung der Miete\n\nzugesagt worden war. Zudem ist als Gegenleistung für die den Apothekern\n\nüberlassenen Vermögenswerte jeweils eine gewinnbezogene Vergütung, näm-\n\nlich eine Begrenzung des Entnahmeanspruchs des Apothekers und die Ab-\n\nschöpfung der den Entnahmeanspruch übersteigenden Erträge, vereinbart\n\nworden.\n\nEntgegen der Auffassung der Revision ist das Landesverwaltungsamt,\n\nwie nach § 27 Abs. 1 Satz 1 VwVfG Thüringen erforderlich, durch Rechtsvor-\n\nschrift für die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung, die nach § 2 Nr. 5\n\nApothG gegenüber der für die Erteilung der beantragten Betriebserlaubnis zu-\n\nständigen Behörde abzugeben ist, für zuständig erklärt worden. \"Zuständige\n\nBehörde nach dem Gesetz über das Apothekenwesen” ist gemäß § 1 der Thü-\n\nringer Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Gesetz über das Apothe-\n\nkenwesen und nach der Apothekenbetriebsordnung vom 4. Juni 1993 (GVBl\n\nS. 346) das Landesverwaltungsamt.\n\nDie Anstiftungshandlungen sind ebenfalls hinreichend belegt. Nach den\n\nFeststellungen hat der Angeklagte die Apotheker zur Übernahme der Apothe-\n\nken auf der Grundlage von Gewinnabsprachen zur Beantragung einer Be-\n\ntriebserlaubnis unter notwendiger Verheimlichung dieser Absprachen veranlaßt\n\n(UA 87 und 102). Eine solche für die Willensbildung des Haupttäters jedenfalls\n\nmitursächliche Einflußnahme erfüllt die Tathandlung des Bestimmens im Sinne\n\ndes § 26 StGB (vgl. BGHSt 45, 373, 374; BGH NStZ 2000, 421).\n\nb) In den Fällen B 5.2, B 5.7 und B 5.9 bedarf die Sache neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung. Den Urteilsgründen läßt sich insoweit nicht ent-\n\nnehmen, zu welchem Zeitpunkt der Angeklagte die Apotheker zur Abgabe der\n\nVersicherungen bestimmt hat. Zwar wurden die eidesstattlichen Versicherun-\n\ngen von den Apothekern jeweils nach dem Inkrafttreten der Neufassung des\n\n§ 2 Abs. 1 Nr. 5 ApothG durch das Gesetz zur Anpassung des Apotheken-\n\nrechts und berufsrechtlicher Vorschriften an das Europäische Gemeinschafts-\n\nrecht vom 23. August 1994 (BGBl. I S. 2189) abgegeben. Nach den Feststel-\n\nlungen hat der Angeklagte die Apotheker aber – im Fall B 5.2 möglicherweise -\n\nbereits vor dem 1. September 1994 veranlaßt, eine Betriebserlaubnis unter\n\nVerschweigung eines Teils der getroffenen Vereinbarungen zu beantragen.\n\nDaß der Vorsatz des Angeklagten zum Zeitpunkt der Anstiftungshandlung (vgl.\n\ndazu BGH NStZ 2000, 197, 198/199) darauf gerichtet war, daß die falschen\n\nAngaben an Eides Statt versichert werden würden, läßt sich daher den Urteils-\n\ngründen nicht sicher entnehmen; insoweit bedarf es ergänzender Feststellun-\n\ngen.\n\n III.\n\nIn den Fällen B 5.11 und B 5.12 wird der Schuldspruch dahin geändert,\n\ndaß jeweils die Verurteilung wegen tateinheitlichen Betreibens einer Apotheke\n\nohne die erforderliche Erlaubnis entfällt. Daß der Angeklagte insoweit mögli-\n\ncherweise tateinheitlich mit Anstiftung zu einer falschen Versicherung an Eides\n\nStatt ordnungswidrig nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Satz 2 ApothG gehan-\n\ndelt hat, zwingt nicht zur Aufhebung des gesamten Schuldspruchs, weil eine\n\nVerfolgung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG\n\nnicht in Betracht käme. Insoweit waren lediglich die Strafaussprüche aufzuhe-\n\nben, weil nicht auszuschließen ist, daß sich die rechtsfehlerhafte Annahme e i-\n\nnes tateinheitlichen Vergehens nach § 23 ApothG zum Nachteil des Ange-\n\nklagten auf die Höhe der verhängten Einzelstrafen ausgewirkt hat.\n\nSollten jedoch - was naheliegt - die Anstiftung zur falschen Versicherung\n\nan Eides statt und die Ordnungswidrigkeit nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 8\n\nSatz 2 ApothG prozessual dieselbe Tat, materiell-rechtlich aber unterschiedli-\n\nche Taten bilden, bleibt die Aburteilung der jeweiligen Ordnungswidrigkeit, so-\n\nweit diese nicht verjährt ist, unter Beachtung des Verschlechterungsverbots\n\nweiterhin möglich (vgl. Göhler, OWiG 13. Aufl. § 21 Rdn. 6 m.w.N.).\n\nDie übrigen Schuldsprüche haben insgesamt keinen Bestand. Ihre Auf-\n\nhebung zieht die Aufhebung der zugehörigen Strafaussprüche und der Ge-\n\nsamtstrafen nach sich. Auch insoweit wird der neue Tatrichter unter Berück-\n\nsichtigung möglicherweise eingetretener Verjährung zu prüfen haben, ob die\n\nwirtschaftliche Betätigung des Angeklagten in Bezug auf die Vereinbarungen\n\nmit dem jeweiligen Apotheker unter dem rechtlichen Gesichtspunkt ordnungs-\n\nwidrigen Verhaltens zu verfolgen ist.\n\nDie Sache wird gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht –\n\nStrafrichter – Minden zurückverwiesen, weil die Rechtsfrage, ob die tatbe-\n\nstandlichen Voraussetzungen des § 23 i. V. m. § 1 Abs. 2 ApothG in Fällen wie\n\nden vorliegenden erfüllt sind, nunmehr geklärt ist, die Strafgewalt des\n\nStrafrichters zur Ahndung der Vergehen nach §§ 156, 26 StGB ausreicht (§ 25\n\nNr. 2 StPO) und auch, soweit die in der Anklage bezeichneten Taten im übri-\n\ngen unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer Ordnungswidrigkeit zu beurtei-\n\nlen sind (§ 82 Abs. 1 OWiG), die Zuständigkeit des Strafrichters gegeben ist (§\n\n45 OWiG).\n\nTepperwien Kuckein Athing\n\n Solin-Stojanoviæ Sost-Scheible\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHSt: ja zu II 1. und 2.\nVeröffentlichung: ja\n\nApothG §§ 23, 25 Abs. 1 Nr. 1\n\nZum Begriff des nach § 23 ApothG strafbaren Betreibens einer Apotheke ohne\n\ndie erforderliche Erlaubnis – Abgrenzung zur Ordnungswidrigkeit im Sinne des\n\n§ 25 Abs. 1 Nr. 1 ApothG.\n\nBGH, Urteil vom 25. April 2002 - 4 StR 152/01 - Landgericht Bielefeld","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-25/4-str-152-01","cited_norms":[{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 156","ref_norm":"156","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 774","ref_norm":"774","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 775","ref_norm":"775","n":1},{"jurabk":"GastG","ref":"§ 4","ref_norm":"4","n":1},{"jurabk":"GVG","ref":"§ 24","ref_norm":"24","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 45","ref_norm":"45","n":1},{"jurabk":"OWiG 1968","ref":"§ 82","ref_norm":"82","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 25","ref_norm":"25","n":1},{"jurabk":"GewO","ref":"§ 35","ref_norm":"35","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-25/4-str-152-01","retrieved":"2026-07-10 13:03:46.035611+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-04-25/4-str-152-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"4. 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