{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2002-04-16","aktenzeichen":"X ZR 67/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Hätte der klagende Bieter mit seinem Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müssen, besteht ein auf das positive Interesse ge- richteter Schadensersatzanspruch auch dann nicht, wenn der beklagte Auf- traggeber die Nichtberücksichtigung des Angebots nicht auf diesen Aus- schlußtatbestand gestützt hat.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 67/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ\n\n :\n\n nein\n\nBGHR : ja\n\nVerkündet am:\n16. April 2002\nPotsch\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\n BGB § 276 Fa; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1\n\nHätte der klagende Bieter mit seinem Angebot nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A\n\nausgeschlossen werden müssen, besteht ein auf das positive Interesse ge-\n\nrichteter Schadensersatzanspruch auch dann nicht, wenn der beklagte Auf-\n\ntraggeber die Nichtberücksichtigung des Angebots nicht auf diesen Aus-\n\nschlußtatbestand gestützt hat.\n\nBGH, Urt. v. 16. April 2002 - X ZR 67/00 - Brandenburgisches OLG\n\n LG Neuruppin\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 16. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und\n\ndie Richter Scharen, Keukenschrijver, Pokrant sowie Asendorf\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 2. März 2000 verkün-\n\ndete Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandes-\n\ngerichts teilweise aufgehoben.\n\nDie Berufung der Klägerinnen gegen das am 5. August 1999 ver-\n\nkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Neuruppin wird\n\nvollen Umfangs zurückgewiesen.\n\nDie Klägerinnen haben auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits\n\nzu tragen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nIm Rahmen des Umbaus und der Instandsetzung des Schlosses O.\n\nforderte die Beklagte im offenen Verfahren zur Abgabe eines Angebots für\n\nFassadensanierung - Putzarbeiten auf. Die Angebote waren bis zum 12. März\n\n1998 einzureichen; die Zuschlagsfrist endete am 27. April 1998; mit der Aus-\n\nführung sollte in der 19. Kalenderwoche 1998 begonnen werden; die Leistung\n\nsollte in der 10. Kalenderwoche 1999 fertiggestellt werden.\n\nDie Klägerinnen bildeten eine Bietergemeinschaft. Da sie ihnen übertra-\n\ngene Arbeiten im wesentlichen durch ausländische Arbeitnehmer ausführen\n\nlassen wollten, stellten sie am 9. März 1998 bei der Arbeitsverwaltung einen\n\nAntrag auf Erteilung der Zusicherung der Arbeitserlaubnisse. Mit einem Ange-\n\nbot für Putzarbeiten vom 11. März 1998 beteiligten sie sich an der Ausschrei-\n\nbung. In ihrem Begleitschreiben hieß es:\n\n\"Die ... (Klägerin zu 2) wird die ausgeschriebenen Arbeiten im\n\nRahmen der genehmigten Werkverträge ausführen. Die Arbeiten\n\nkönnen nach Erteilung von gültigen Arbeitserlaubnissen aufge-\n\nnommen werden.\"\n\nMit Schreiben vom 23. März 1998 forderte die Beklagte die Klägerinnen\n\nauf, bis zum 30. März 1998 die Arbeitsgenehmigungen für die zum Arbeitsein-\n\nsatz vorgesehenen 15 ausländischen Arbeitnehmer vorzulegen. Die Klägerin-\n\nnen antworteten mit Telefax vom 30. März 1998, daß sie bei dem zuständigen\n\nArbeitsamt \"entsprechende Arbeitserlaubnisverfahren\" in die Wege geleitet\n\nhätten. Mit Telefax vom 16. April 1998 berichteten sie über eine telefonische\n\nAuskunft des Landesarbeitsamts N., wonach \"die Zustimmung für den Werk-\n\nvertrag Schloß O. schon am 24. April 1998 erteilt\" werde.\n\nAm 20. April 1998 erteilte die Beklagte den Zuschlag an einen anderen\n\nBieter.\n\nAm 24. April 1998 wurde zugunsten der Klägerinnen ein amtlicher Be-\n\nscheid über die Zusicherung von Arbeitserlaubnissen zur Beschäftigung aus-\n\nländischer Arbeitnehmer bei den Restaurationsarbeiten am Schloß O.\n\nerlassen. Darin wurde die Erteilung der Arbeitserlaubnisse von der Zahlung\n\neiner festgesetzten Gebühr abhängig gemacht. Dieser Bescheid ging der Klä-\n\ngerin zu 1 am 27. April 1998 zu.\n\nMit Schreiben vom 24. November 1998 teilte die Beklagte den erstin-\n\nstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen mit, deren Angebot habe\n\nnach § 25 Nr. 2 VOB/A ausgeschlossen werden können, weil die Klägerinnen\n\ndie Arbeitsgenehmigungen nicht innerhalb der gesetzten angemessenen Frist\n\nvorgelegt gehabt hätten.\n\nDie Klägerinnen, die das preislich bei weitem günstigste Angebot für die\n\nPutzarbeiten abgegeben hatten, haben errechnet, ihnen sei unter Berücksichti-\n\ngung ersparter Aufwendungen ein kalkulierter Gewinn von 187.416,88 DM ent-\n\ngangen. Diesen Betrag nebst Zinsen haben sie gerichtlich gegen die Beklagte\n\ngeltend gemacht. Das Landgericht hat die Zahlungsklage abgewiesen. Das von\n\nden Klägerinnen daraufhin angerufene Oberlandesgericht hat dieses Urteil ab-\n\ngeändert und der Klage - bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen -\n\nentsprochen. Gegen diese Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der Revi-\n\nsion und dem Begehren, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDas zulässige Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg und führt zur Wie-\n\nderherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts.\n\n1. Das Berufungsgericht hat dem Begehren der Klägerinnen nach Ersatz\n\nihres positiven Interesses wegen Verletzung des durch die Ausschreibung zu-\n\nstande gekommenen vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses entsprochen,\n\nweil die Beklagte der aus den Klägerinnen bestehenden Bietergemeinschaft als\n\ndem preisgünstigsten Bieter den Zuschlag habe erteilen müssen. Denn das\n\nAngebot der Klägerinnen habe weder wegen eines der in § 25 Nr. 1 Abs. 1\n\nVOB/A geregelten Ausschlußtatbestände noch wegen Fehlens der Eignung der\n\nKlägerinnen (§ 25 Nr. 2 VOB/A) unberücksichtigt bleiben dürfen. Zur Begrün-\n\ndung, daß ein Ausschlußtatbestand nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht vor-\n\ngelegen habe, hat das Berufungsgericht dabei lediglich ausgeführt, das Ange-\n\nbot der Klägerinnen weise weder inhaltliche noch formelle Mängel auf; die Be-\n\nklagte habe ihre Entscheidung auch nicht auf einen Ausschlußtatbestand ge-\n\nstützt.\n\n2. Das hält der umfassenden rechtlichen Überprüfung nicht stand, die\n\ndurch die Einlegung der Revision eröffnet ist (§ 559 Abs. 2 ZPO a.F.). Nach der\n\ngefestigten Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 26.10.1999\n\n- X ZR 30/98, NJW 2000, 661, 663 m.w.N.) kommt ein auf das positive Interes-\n\nse gerichteter Ersatzanspruch nur in Betracht, wenn dem klagenden Bieter der\n\nZuschlag hätte erteilt werden müssen. Einen solchen Sachverhalt hat das Be-\n\nrufungsgericht zu Unrecht angenommen. Angesichts des festgestellten Sach-\n\nverhalts ist die Verneinung eines Ausschlußtatbestands nach § 25 Nr. 1 Abs. 1\n\nVOB/A nicht rechtens.\n\na) Das Berufungsgericht hat das Angebot der Klägerinnen als Hauptan-\n\ngebot behandelt. So war es seitens der Klägerinnen ersichtlich auch gemeint,\n\nweil nichts dazu festgestellt ist, die Klägerinnen hätten ihr Angebot in einer\n\n§ 21 Nr. 3 VOB/A entsprechenden Weise als Änderungsvorschlag oder Ne-\n\nbenangebot gekennzeichnet. Unter diesen Umständen wird angesichts des von\n\nden Klägerinnen zusammen mit ihrem Angebot der Beklagten übermittelten\n\nHinweises, die Arbeiten nach Erteilung von gültigen Arbeitserlaubnissen für\n\nvorgesehene 15 ausländische Arbeitnehmer aufnehmen zu können, die ganz\n\nallgemein gehaltene Begründung des Berufungsgerichts dem Vergaberecht\n\nnicht gerecht, das sowohl die Beklagte als ausschreibender öffentlicher Auf-\n\ntraggeber als auch die Klägerinnen als Bieter zu beachten hatten.\n\nb) Die Putzarbeiten sollten im Verfahren nach der VOB/A vergeben wer-\n\nden. Dieses Regelwerk schreibt in § 21 Nr. 1 vor, daß die Angebote nur die\n\nPreise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen, sowie daß jegliche\n\nÄnderungen an den Verdingungsunterlagen unzulässig sind. Das, insbesonde-\n\nre das in Abs. 2 enthaltene Verbot von Änderungen an den Verdingungsunter-\n\nlagen, trägt dem Umstand Rechnung, daß ein echter fairer Wettbewerb nach\n\nAngeboten verlangt, die vergleichbar sind. Diese Vergleichbarkeit soll grund-\n\nsätzlich ohne weiteres gegeben sein. Das ist sichergestellt, wenn die Angebote\n\nder sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieter den ausgeschriebenen\n\nLeistungen und den sonstigen Bedingungen entsprechen, die der Auftraggeber\n\nin den Verdingungsunterlagen nach § 9, § 10 Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 2 bis 4\n\nVOB/A (vgl. § 10 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A) bestimmt hat und zu denen er den\n\nVertrag abschließen möchte (vgl. hierzu schon Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR\n\n85/97, NJW 1998, 3634 f. m.w.N.). Ausnahmen von der Regel, daß abgegebe-\n\nne Angebote deshalb keine Änderungen gegenüber der Ausschreibung ent-\n\nhalten dürfen, duldet die VOB/A nur bei Abweichungen von den technischen\n\nSpezifikationen, wenn zugleich mit dem Angebot nachgewiesen ist, daß es in\n\nbezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig ist\n\n(§ 21 Nr. 2 VOB/A), sowie im Falle von Änderungsvorschlägen oder Nebenan-\n\ngeboten, wenn der Auftraggeber ihre Zulassung in der Bekanntmachung oder\n\nin den Vergabeunterlagen nicht ausgeschlossen hat sowie der Bieter das be-\n\ntreffende Angebot auf besonderer Anlage gemacht und den Änderungsvor-\n\nschlag oder das Nebenangebot als solchen/s deutlich gekennzeichnet hat\n\n(§ 25 Nr. 5, § 21 Nr. 3 VOB/A). Bei einem Hauptangebot ist mithin die ohne\n\nweiteres gegebene Vergleichbarkeit der Angebote unverzichtbare Vorausset-\n\nzung. Dazu, daß diese Angebote ohne weiteres vergleichbar sind, hat jeder\n\nBeteiligte der Ausschreibung beizutragen. Für den Bieter bedeutet dies, daß er\n\nfür ein den Verdingungsunterlagen entsprechendes Angebot zu sorgen hat,\n\nanderenfalls sein Angebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A ausgeschlossen\n\nwerden muß (Senat, aaO).\n\nc) Gleichwohl enthielt das Angebot der Klägerinnen vom 11. März 1998\n\nin bezug auf die Ausführungsfrist, welche die Beklagte in den nach § 10 Nr. 1\n\nAbs. 2 VOB/A zu den Verdingungsunterlagen gehörenden besonderen Ver-\n\ntragsbedingungen ausbedungen hatte, jedenfalls insoweit eine Änderung, als\n\ndie Klägerinnen die Einhaltung des in der 19. Kalenderwoche (beginnend mit\n\nMontag, dem 4. Mai) 1998 vorgesehenen Beginns der Ausführung nicht ver-\n\nbindlich versprochen hatten. Dies ergibt eine Auslegung der Erklärungen der\n\nParteien, insbesondere des tatbestandlich festgestellten Hinweises der Kläge-\n\nrinnen auf die Notwendigkeit von Arbeitserlaubnissen für die ausländischen\n\nArbeitnehmer, die sie bei der Ausführung einzusetzen gedachten. Diese Aus-\n\nlegung kann der Senat selbst vornehmen, weil sie aufgrund des festgestellten\n\nSachverhalts ohne weiteres möglich ist.\n\nd) Die Verdingungsunterlagen wiesen aus, daß die Beklagte ein Ange-\n\nbot wünschte, das die unbedingte Zusage enthielt, in der am 4. Mai 1998 be-\n\nginnenden Woche die Putzarbeiten aufzunehmen. Eine Einschränkung für den\n\nFall, daß ausländische Arbeitnehmer, die einer Arbeitserlaubnis bedurften,\n\neingesetzt würden, war nicht gemacht. Das bedeutete, daß nach den Verdin-\n\ngungsunterlagen unabhängig von der Notwendigkeit der Einholung von Ar-\n\nbeitserlaubnissen mit dem Angebot die Verpflichtung übernommen werden\n\nmußte, in der 19. Woche 1998 mit den Arbeiten zu beginnen.\n\nDer Hinweis der Klägerinnen anläßlich des Angebots vom 11. März 1998\n\nhingegen konnte nur dahin verstanden werden, daß sie die Aufnahme der Ar-\n\nbeiten lediglich unter einer Bedingung zusagen wollten, mit der Folge, daß die\n\nKlägerinnen im Falle der Auftragserteilung auf ihr Angebot hin zur Arbeitsauf-\n\nnahme in der am 4. Mai 1998 beginnenden Woche nicht verpflichtet gewesen\n\nwären, wenn sie bis dahin gültige Arbeitserlaubnisse für die vorgesehenen\n\nausländischen Arbeitnehmer nicht erhalten hätten. Damit sah das Angebot der\n\nKlägerinnen zugleich vor, der Beklagten ein Risiko zu überbürden, das sich\n\nerst aus der Notwendigkeit von Arbeitserlaubnissen für ausländische Arbeiter\n\nergab, einer Notwendigkeit, welche allein die Klägerinnen durch ihr Interesse\n\nbegründet hatten, ausländische Arbeitnehmer einzusetzen. Dieses Risiko war\n\nvon der Beklagten ersichtlich nicht gewünscht und seine Übernahme durch die\n\nBeklagte war mit den Verdingungsunterlagen unvereinbar.\n\ne) Es ist unschädlich, daß die Beklagte die Nichtberücksichtigung des\n\nAngebots der Klägerinnen nicht ausdrücklich auf die sich hieraus ergebende\n\nRechtsfolge des Ausschlusses des Angebots vom 11. März 1998 gestützt hat.\n\nIn Fällen, in denen das Ausschreibungsverfahren zum Zuschlag geführt hat,\n\nsteht einem Bieter, der dabei nicht zum Zuge gekommen ist, ein Anspruch auf\n\nErsatz seines positiven Interesses nach der Rechtsprechung des Senats dann\n\nzu, wenn er in berechtigter und schützenswerter Weise darauf vertrauen durfte,\n\nbei Beachtung der geltenden Vergaberegeln den Auftrag zu erhalten (Sen.Urt.\n\nv. 12.06.2001 - X ZR 150/99, BB 2001, 1549 m.w.N.). Falls die Klägerinnen\n\nangenommen haben sollten, wegen des von ihnen angebotenen günstigen\n\nPreises den Auftrag zu erhalten, wäre ein solches Vertrauen hier jedenfalls\n\nnicht schutzwürdig gewesen, weil die Klägerinnen selbst ein zwingendes Erfor-\n\ndernis für ein faires Vergabeverfahren nicht eingehalten haben. Damit war das\n\nAngebot der Klägerinnen als Hauptangebot gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A\n\nauszuschließen.\n\n3. Die daraus folgende Feststellung, daß den Klägerinnen der geltend\n\ngemachte Schadensersatzanspruch nicht zusteht, ist auch geboten, wenn man\n\ndas Angebot der Klägerinnen als Änderungsvorschlag oder Nebenangebot\n\nwertet. Solche Angebote sind stets durch eine Abweichung vom geforderten\n\nAngebot gekennzeichnet, weshalb dieser Umstand für sich allein nicht zur\n\nNichtberücksichtigung führen darf. Jedenfalls sofern sie die nach der VOB/A\n\nund den Vergabeunterlagen bestehenden formalen Voraussetzungen erfüllen,\n\nhat der Ausschreibende vielmehr Änderungsvorschläge und Nebenangebote in\n\nseine Wertung nach § 25 Nr. 2 u. 3 VOB/A einzubeziehen (§ 25 Nr. 5 VOB/A).\n\nBei dieser Wertung ist zu berücksichtigen, daß wegen der Abweichung die er-\n\nforderliche Vergleichbarkeit nicht ohne weiteres gegeben ist. Auf das Angebot\n\nmit dem Änderungsvorschlag oder das Nebenangebot kann deshalb ein Auf-\n\ntrag zu erteilen sein, wenn die Wertung ergibt, daß es trotz der Abweichung\n\ndem Vergleich mit dem geforderten Angebot stand hält und im Vergleich mit\n\nanderen abgegebenen Angeboten trotz (oder wegen) seiner Abweichung als\n\ndas annehmbarste erscheint. Bei Nichtberücksichtigung eines Änderungsvor-\n\nschlags oder Nebenangebots kommt demgemäß ein auf den Ersatz des positi-\n\nven Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verletzung vorver-\n\ntraglicher Pflichten durch den Ausschreibenden in Betracht, wenn der nicht be-\n\nrücksichtigte Bieter in berechtigter und schützenswerter Weise darauf vertrau-\n\nen durfte, daß sein Änderungsvorschlag oder Nebenangebot bei sachgerechter\n\nWertung als dem geforderten Angebot mindestens gleichwertig erkannt werden\n\nmuß. Das kann hier angesichts der seitens der Klägerinnen der Beklagten an-\n\ngetragenen Risikoverlagerung nicht festgestellt werden.\n\n4. Auf die vom Berufungsgericht näher ausgeführte Feststellung, man-\n\ngelnde Eignung der Klägerinnen habe der Berücksichtigung deren Angebots\n\nbei der Vergabe nicht entgegengestanden, und die hiergegen von der Revision\n\nerhobenen Rügen kommt es mithin nicht an. Die vom Landgericht ausgespro-\n\nchene Klageabweisung ist vielmehr unabhängig davon wieder herzustellen.\n\n5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.\n\nMelullis\n\nScharen\n\nKeukenschrijver\n\n Pokrant\n\nAsendorf","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-16/x-zr-67-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 91","ref_norm":"91","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2002-04-16/x-zr-67-00","retrieved":"2026-10-15 10:16:31.036547+00:00"},"card":{"id":"bgh/2002-04-16/x-zr-67-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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