{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2002-02-27","aktenzeichen":"I ZB 23/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nI ZB 23/01\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n27. Februar 2002\n\nin der Beschwerdesache\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 27. Februar 2002\n\ndurch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann und die Richter\n\nDr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert\n\nbeschlossen:\n\nAuf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Beschluß\n\ndes \n\nHanseatischen \n\nOberlandesgerichts \n\nin \n\nBremen\n\n- 1. Zivilsenat - vom 28. August 2001 aufgehoben.\n\nDer Klägerin wird wegen der Versäumung der Berufungsfrist ge-\n\ngen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Bremen vom\n\n26. April 2001 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.\n\nDer Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf\n\n25.564,59 € (= 50.000 DM) festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Die Klägerin nimmt, nachdem sie die Klage gegen die Beklagte zu 1 im\n\nersten Rechtszug zurückgenommen hat, die Beklagte zu 2 auf Unterlassung\n\nund Auskunftserteilung in Anspruch, weil sie meint, ihr Urheberrecht an einem\n\nWerbeprospekt, den sie für die Beklagte zu 2 im Jahr 1997 angefertigt hat,\n\nwerde durch einen von dieser im Jahr 2000 herausgegebenen Werbeprospekt\n\nverletzt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Urteil ist den Prozeß-\n\nbevollmächtigten der Klägerin am 2. Mai 2001 zugestellt worden. Die Klägerin\n\nhat gegen das Urteil mit vom 5. Juni 2001 - dem Dienstag nach Pfingsten - da-\n\ntierendem Schriftsatz Berufung eingelegt. Der Vorsitzende des Berufungsse-\n\nnats hat die Klägerin mit Schreiben vom 21. Juni 2001 darauf hingewiesen, daß\n\ndas Rechtsmittel erst am 8. Juni 2001 und damit verspätet beim Oberlandesge-\n\nricht eingegangen sei. Die Klägerin hat hierauf mit Schriftsatz ihrer Prozeßbe-\n\nvollmächtigten vom 4. Juli 2001, der beim Berufungsgericht am 5. Juli 2001\n\neingetroffen ist, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung\n\nder Berufungsfrist beantragt. Zugleich hat sie erneut Berufung eingelegt und\n\ndiese sachlich begründet.\n\nZur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat die Klägerin vorge-\n\nbracht, die Berufungsschrift sei tatsächlich am 5. Juni 2001 kurz nach\n\n16.00 Uhr von der seit Januar 2001 bei Rechtsanwalt S. , der bei der Vorbe-\n\nreitung der Berufungsbegründung zugearbeitet habe, beschäftigten Praktikan-\n\ntin M. W. in den Briefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen worden.\n\nDie Praktikantin W. habe sich im Anschluß daran in die Kanzlei des Rechts-\n\nanwalts S. begeben, dessen Frage, ob sie den Schriftsatz auftragsgemäß\n\neingeworfen habe, bejaht und in der Handakte einen entsprechenden Vermerk\n\nangebracht. Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt N. , habe\n\nauf seine am 5. Juni 2001 zwischen 16.00 Uhr und 17.00 Uhr erfolgte telefoni-\n\nsche Nachfrage dementsprechend von Rechtsanwalt S. bestätigt bekom-\n\nmen, daß der Schriftsatz in den Briefkasten des Berufungsgerichts gelangt sei.\n\nBei diesem Geschehensablauf sei es unerklärlich, wie die fristgerecht einge-\n\nreichte Berufungsschrift den Eingangsstempel des Berufungsgerichts vom\n\n8. Juni 2001 erhalten habe. Zumindest aber fehle es an einem Verschulden der\n\nProzeßbevollmächtigten der Klägerin an der Fristversäumung.\n\nZum Nachweis für die Richtigkeit ihres Vorbringens hat die Klägerin u.a.\n\neidesstattliche Versicherungen ihres Prozeßbevollmächtigten Rechtsanwalt\n\nN. , der in dessen Kanzlei als Mitarbeiterin tätigen Frau I. K. , des\n\nRechtsanwalts S. und der Praktikantin W. sowie eine Kopie des von die-\n\nser unter dem 5. Juni 2001 gefertigten Aktenvermerks vorgelegt. Des weiteren\n\nhat sie die Mitarbeiterin K. , den Rechtsanwalt S. und die Praktikantin\n\nW. auch als Zeugen für die Richtigkeit ihres Sachvortrags benannt.\n\nDas Berufungsgericht hat den Antrag der Klägerin auf Wiedereinsetzung\n\nin den vorigen Stand zurückgewiesen und deren Berufung als unzulässig ver-\n\nworfen.\n\nII. Die dagegen gerichtete, gemäß § 519 b Abs. 2 2. Halbs., §§ 547, 238\n\nAbs. 2 Satz 1 ZPO statthafte, formgerecht und innerhalb der Frist des § 577\n\nAbs. 2 Satz 1 ZPO eingelegte und damit zulässige sofortige Beschwerde hat\n\nauch in der Sache Erfolg.\n\n1. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag für unbe-\n\ngründet erachtet, weil die Klägerin nicht glaubhaft gemacht habe, daß ihren\n\nProzeßbevollmächtigten Rechtsanwalt N. , dessen Verhalten sie sich zurech-\n\nnen lassen müsse, kein Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist\n\ntreffe. Die Darstellung in der eidesstattlichen Versicherung der Praktikantin\n\nW. , wonach diese die Berufungsschrift bereits am 5. Juni 2001 in den Briefka-\n\nsten des Oberlandesgerichts eingeworfen habe, stelle sich nach den Umstän-\n\nden und insbesondere unter Berücksichtigung der dienstlichen Stellungnahmen\n\ndes in der Eingangsstelle des Gerichts tätig gewesenen Verwaltungsamtmanns\n\nB. nicht als überwiegend wahrscheinlich dar. An der damit anzunehmen-\n\nden Fristversäumung treffe den Rechtsanwalt N. ein Verschulden, weil er den\n\nBotengang zum Oberlandesgericht unter den gegebenen Umständen der Prak-\n\ntikantin W. nicht hätte anvertrauen dürfen.\n\n2. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Der angefochtene Beschluß kann schon deshalb keinen Bestand ha-\n\nben, weil das Berufungsgericht keine hinreichenden Feststellungen zu den\n\n- von Amts wegen zu prüfenden - Voraussetzungen der Zulässigkeit der Beru-\n\nfung getroffen hat. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin, sie\n\nhabe die Berufungsschrift am 5. Juni 2001 und damit noch rechtzeitig in den\n\nBriefkasten des Berufungsgerichts eingeworfen, allein anhand des Eingangs-\n\nstempels, der eingeholten dienstlichen Stellungnahmen und der vorgelegten\n\neidesstattlichen Versicherungen geprüft. Das war bei der gegebenen Sachlage\n\nverfahrensrechtlich nicht ausreichend. Zwar gilt für die Prüfung der Zulässig-\n\nkeitsvoraussetzungen eines Rechtsmittels, auch soweit es um die Rechtzeitig-\n\nkeit der Einlegung und in diesem Rahmen um die Entkräftung des aus einem\n\nStempel ersichtlichen Eingangsdatums geht, der sogenannte Freibeweis. Da-\n\ndurch werden die Anforderungen an die richterliche Überzeugungsbildung aber\n\nnicht herabgesetzt; zur Beweisführung hinsichtlich der Zulässigkeitsvorausset-\n\nzungen ist voller Beweis zu erbringen. Reichen dazu die auch im Rahmen des\n\nFreibeweises zu erbringenden eidesstattlichen Versicherungen nicht aus, so\n\nmuß auf die Vernehmung der Beweispersonen als Zeugen zurückgegriffen\n\nwerden (vgl. zu Vorstehendem BGH, Beschl. v. 4.6.1992 - IX ZB 10/92, NJW-\n\nRR 1992, 1338, 1339; Beschl. v. 7.12.1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814; Urt.\n\nv. 24.4.2001 - VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722, 2723, jeweils m.w.N.).\n\nUnter Berücksichtigung dieser Grundsätze hätte das Berufungsgericht,\n\nda es die von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen für\n\nnicht ausreichend erachtet hat, zur Feststellung der Rechtzeitigkeit der Beru-\n\nfungseinlegung grundsätzlich den von der Klägerin insoweit angetretenen Zeu-\n\ngenbeweis erheben müssen.\n\nb) Dem braucht in vorliegendem Fall jedoch ausnahmsweise nicht nach-\n\ngegangen zu werden. Denn der Klägerin ist entgegen der Ansicht des Beru-\n\nfungsgerichts jedenfalls Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren,\n\nweil sie glaubhaft gemacht hat, daß sie ohne ihr Verschulden verhindert war,\n\ndie Berufungsfrist einzuhalten (§§ 233, 236 Abs. 2 ZPO).\n\nDer Umstand, daß die Klägerin an sich behauptet, die Frist zur Einle-\n\ngung der Berufung gewahrt zu haben, steht der beantragten Wiedereinsetzung\n\nnicht grundsätzlich entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-\n\nhofes ist es zulässig, die Einhaltung der Frist zu behaupten und den Wieder-\n\neinsetzungsantrag für den Fall zu stellen, daß das Gericht den Beweis für die\n\nFristwahrung nicht als geführt ansieht (BGH, Beschl. v. 27.11.1996 -\n\n XII ZB 177/96, NJW 1997, 1312); dementsprechend ist der Wiedereinset-\n\nzungsantrag auch als Hilfsantrag statthaft (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1338 f.;\n\nNJW 2000, 814 f.; NJW 2001, 2722 f.). Das muß aus Gründen der Verfahrens-\n\nvereinfachung auch in den Fällen gelten, in denen es einerseits zur Feststel-\n\nlung der Rechtzeitigkeit der Berufung noch weiterer Beweiserhebungen bedarf,\n\nandererseits aber schon jetzt davon auszugehen ist, daß selbst dann, wenn\n\nsich die Fristwahrung nicht mit der erforderlichen Überzeugung feststellen läßt,\n\njedenfalls Wiedereinsetzung zu gewähren wäre. So liegt es hier.\n\nAnders als das Berufungsgericht gemeint hat, wäre eine - unterstellte -\n\nFristversäumung angesichts des glaubhaft gemachten Sachverhalts nicht auf\n\nein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten zurückzuführen, für das die Klä-\n\ngerin nach § 85 Abs. 2 ZPO einzustehen hätte. Das Berufungsgericht hat vor-\n\nliegend die Anforderungen an die Anwaltspflichten überspannt.\n\nDas Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt allerdings zutreffend davon\n\nausgegangen, daß sich ein Anwalt bei der Wahrung prozessualer Fristen für\n\nbloße Hilfstätigkeiten, wie vor allem Botengänge, auch solcher Hilfskräfte be-\n\ndienen kann, die nicht die Qualifikation besitzen, die für die selbständige Fri-\n\nstenberechnung und Fristenkontrolle verlangt wird (BGH, Beschl. v. 13.1.1988\n\n- IVa ZB 13/87, NJW 1988, 2045; Beschl. v. 3.7.1992 - V ZB 11/92, BGHR ZPO\n\n§ 233 - Büropersonal 5). Wegen der geringen Anforderungen, die an einen\n\nBotengang gestellt werden, kann dieser nach der Rechtsprechung auch schon\n\nAuszubildenden \n\nim ersten Lehrjahr übertragen werden (BGH, Urt. v.\n\n17.12.1997 - IV ZR 93/97, BGHR ZPO § 233 - Büropersonal 12). Vorliegend\n\nhat die Klägerin glaubhaft gemacht, daß die mit dem Botengang betraute Prak-\n\ntikantin W. bereits vier Monate in einem Anwaltsbüro angestellt war; sie war\n\nvon einem der in diesem Büro tätigen Rechtsanwälte damit betraut worden, die\n\nHandakte des streitgegenständlichen Verfahrens abzuholen, da dieser Anwalt\n\naufgrund einer mit dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin getroffenen Ver-\n\neinbarung eine gutachtliche Stellungnahme zur Vorbereitung der Berufungsbe-\n\ngründung in dieser Sache fertigen wollte. Die Klägerin hat weiter glaubhaft ge-\n\nmacht, daß sich ihr Prozeßbevollmächtigter zuvor bei seinem Kollegen telef o-\n\nnisch vergewissert hat, ob der Praktikantin die Berufungsschrift zum Einwurf in\n\nden Nachtbriefkasten anvertraut werden könne. Erst nachdem dies bestätigt\n\nund der Praktikantin der Weg zu dem nur wenige Minuten entfernten Oberlan-\n\ndesgericht, das sich ebenso wie die Kanzlei des Prozeßbevollmächtigten der\n\nKlägerin und des eingeschalteten Kollegen in der S. straße in B. befindet,\n\nerläutert worden ist, sind ihr die Handakten mit der Berufungsschrift ausgehän-\n\ndigt worden. Angesichts dieses glaubhaft gemachten Sachverhalts hatte der\n\nProzeßbevollmächtigte der Klägerin keine Veranlassung, an der Zuverlässig-\n\nkeit der Praktikantin zur Erledigung des in Rede stehenden Botengangs zu\n\nzweifeln, zumal die Praktikantin ohnehin mit der Abholung der Handakten in\n\ndieser Sache betraut war. Ob die Praktikantin auch in der gebotenen Weise\n\nüber den drohenden Fristablauf und die Notwendigkeit der Fristwahrung unter-\n\nrichtet worden war, kann vorliegend ausnahmsweise dahinstehen. Denn die\n\nKlägerin hat glaubhaft gemacht, daß sich ihr Prozeßbevollmächtigter noch am\n\nselben Tage telefonisch bei seinem Kollegen Gewißheit über den Einwurf der\n\nBerufungsschrift in den Nachtbriefkasten verschafft hat; die Praktikantin hat\n\nden rechtzeitigen Einwurf gegenüber ihrem Vorgesetzten bestätigt und in des-\n\nsen Gegenwart einen entsprechenden Vermerk auf dem in der Handakte be-\n\nfindlichen Exemplar der Berufungsschrift vom 5. Juni 2001 angebracht. Mehr\n\nkann an Kontrolle für eine Routinetätigkeit wie einen Botengang nicht verlangt\n\nund zugemutet werden (BGHR ZPO § 233 - Büropersonal 12).\n\nIII. Der angefochtene Beschluß war nach alledem aufzuheben und der\n\nKlägerin wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung zu ge-\n\nwähren.\n\nErdmann\n\nv. 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