{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"Kartellsenat","decided":"2001-12-11","aktenzeichen":"KZR 13/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"Sabet/Massa GWB § 34 Fassung: 20. Februar 1990; GWB § 18 Abs. 1 Nr. 2 Fassung: 20. Februar 1990 Ausschließlichkeitsbindungen im Sinne des § 18 GWB a.F. unterfallen dann nicht dem Schriftformerfordernis nach § 34 GWB a.F., wenn sie sich aus dem Sinn und Zweck des Vertrages oder aus Treu und Glauben ergeben (im Anschluß an BGHZ 84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten).","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nKZR 13/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\nBGHZ:\nBGHR: ja\n\nja\nnein\n\nVerkündet am:\n11. Dezember 2001\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nSabet/Massa\n\nGWB § 34 Fassung: 20. Februar 1990; GWB § 18 Abs. 1 Nr. 2 Fassung:\n\n20. Februar 1990\n\nAusschließlichkeitsbindungen im Sinne des § 18 GWB a.F. unterfallen dann nicht\n\ndem Schriftformerfordernis nach § 34 GWB a.F., wenn sie sich aus dem Sinn und\n\nZweck des Vertrages oder aus Treu und Glauben ergeben (im Anschluß an BGHZ\n\n84, 125, 127 - Selbstklebeetiketten).\n\nBGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - KZR 13/00 - OLG Koblenz\n\nLG Mainz\n\nDer Kartellsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 11. Dezember 2001 durch den Präsidenten des Bundesge-\n\nrichtshofes Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Dr. MeluIlis und die\n\nRichter Prof. Dr. Goette, Ball und Dr. Raum\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des\n\nOberlandesgerichts Koblenz vom 23. Juni 2000 aufgehoben.\n\nDie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,\n\nauch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin handelt mit handgeknüpften Orientteppichen. Die Beklagte\n\nbetreibt als Tochterunternehmen des Metro-Konzerns SB-Märkte und Einrich-\n\ntungshäuser in allen Teilen Deutschlands.\n\nZwischen der Klägerin und dem Metro-Konzern bzw. seinen Einkaufsan-\n\nschlußbetrieben (im folgenden: EKA) bestand von 1988 an eine Zusammenar-\n\nbeit auf dem Gebiet des Orientteppichhandels. In diesem Rahmen haben die\n\nKlägerin und die Metro International AG (im folgenden: MIAG) am 6. Juli 1988\n\neinen Rahmenvertrag abgeschlossen. Danach übernahm die MIAG die Zentral-\n\nregulierung hinsichtlich des Inkasso für die an die EKA gelieferte Ware sowie\n\neine Delkrederehaftung für die Bezahlung der Warenlieferungen. Hierfür sollte\n\nsie gemäß Ziff. 6 des Vertrags von der Klägerin eine Vergütung von 1,5 % des\n\njeweils zu zahlenden Rechnungsbetrags erhalten und diesen bei Inkasso/\n\nRegulierung der Rechnungen abziehen dürfen.\n\nAm 28. März 1991 schloß die Klägerin mit der Metro International GmbH\n\n& Co. KG (im folgenden: MIKG), diese handelnd zugleich im eigenen Namen\n\nwie auch im Namen ihrer EKA und deren Niederlassungen, d.h. der Beklagten,\n\neinen Rahmenvertrag über den kommissionsweisen Verkauf von Orientteppi-\n\nchen in den Möbelmärkten der Beklagten. Darin übernahm die Beklagte gegen\n\nZahlung einer umsatzabhängigen Provision die Verpflichtung, eine angemes-\n\nsene Verkaufsfläche für die von der Klägerin angelieferten Teppiche zur Verfü-\n\ngung zu stellen und den Kaufpreis von Kunden einzuziehen. Die Klägerin sollte\n\npro Niederlassung mindestens einen Verkäufer stellen bzw. vorhandenes Per-\n\nsonal der Beklagten übernehmen und mindestens sechsmal pro Jahr und Nie-\n\nderlassung eine Werbung auf eigene Kosten durchführen.\n\nUnter inhaltlicher Bezugnahme auf Ausschließlichkeitsbindungen, die\n\ndie Klägerin und die MIKG bereits in einer am 11. Mai 1988 geschlossenen\n\nRahmenvereinbarung festgelegt hatten, vereinbarten nun auch die Parteien\n\nKundenschutz zugunsten der Beklagten und - im Gegenzug - Lieferanten-\n\nschutz zugunsten der Klägerin. Für den Fall vertragswidriger Direktverkäufe\n\ndurch die Klägerin wurde vorgesehen, daß diese neben einer Vertragsstrafe\n\ndie vereinbarte Provision zu zahlen hatte.\n\nNach dem 1. Januar 1994 setzten die Parteien - ohne weitere schriftliche\n\nVereinbarung - den Vertrag fort und bezogen weitere Niederlassungen der Be-\n\nklagten ein, nachdem die Klägerin für diese Niederlassungen das ihr nach dem\n\nKommissionsvertrag vom 28. März 1991 zugebilligte \"Eintrittsvorrecht\" ausge-\n\nübt hatte.\n\nIn einem der im Kommissionsvertrag aufgeführten Märkte, dem Markt\n\nOffenburg, mußte die Klägerin dagegen die von ihr bislang mit Ware bestückte\n\nOrientteppichabteilung gegen ihren Willen zum 31. März 1994 räumen, weil\n\ndiese Verkaufsstätte vom Metro-Konzern einer anderen Vertriebslinie zugeord-\n\nnet und unter der Firmenbezeichnung \"Roller\" weitergeführt werden sollte.\n\nIn ihrer lnkassorechnung vom 29. Dezember 1995 kürzte die MIAG die\n\nder Klägerin zustehenden Verkaufserlöse, weil die Klägerin nach der Behaup-\n\ntung der Beklagten auf dem Parkplatz eines ihrer Märkte einen LKW-Verkauf\n\nvon Orientteppichen direkt an Endverbraucher durchgeführt und damit gegen\n\ndie Kundenschutzklausel aus der Vereinbarung vom 28. März 1991 verstoßen\n\nhatte. Die Klägerin warf der Beklagten ihrerseits zahlreiche Eigenverkäufe von\n\nOrientteppichen vor, die unter Umgehung der Klägerin in den von ihr betreuten\n\nMärkten erfolgt sein sollen.\n\nDie MIAG kürzte in ihrer Abrechnung die an die Klägerin auszukehren-\n\nden Erlöse um die zugunsten der MIAG vereinbarte Provision von 1,5 %. Wie\n\nbereits bei früheren Abrechnungen errechnete sie dabei ihren Provisionsan-\n\nspruch aus dem vereinnahmten Kaufpreis abzüglich der an die Beklagte aus-\n\nzuzahlenden Vergütung.\n\nDie Klägerin macht wegen Verletzung des Kommissionsvertrags Scha-\n\ndensersatzansprüche sowie Ansprüche auf ungekürzte Auszahlung von Ver-\n\nkaufsprovisionen geltend. Von den Ansprüchen, die noch Gegenstand des Re-\n\nvisionsverfahrens sind, hat das Landgericht lediglich den auf die vertragswidri-\n\ngen Eigenverkäufe der Beklagten gestützten Klageanspruch für berechtigt an-\n\ngesehen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungs-\n\ngericht zurückgewiesen; auf die Berufung der Beklagten hat es das erstin-\n\nstanzliche Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit der Re-\n\nvision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter, soweit diese auf Schadens-\n\nersatz in Höhe von 34.198,30 DM wegen Verletzung des ausschließlichen\n\nVertriebsrechts \n\nder Klägerin \n\ndurch \n\nvertragswidrige Orientteppich-\n\nEigenverkäufe der Beklagten im Jahre 1995, Schadensersatz in Höhe von\n\n414.280,00 DM wegen vertragswidrig erzwungener Räumung der Orienttep-\n\npichabteilung im Markt Offenburg, Rückerstattung der von der Beklagten ein-\n\nbehaltenen Provision für Direktverkäufe der Klägerin im Hockenheim-Center in\n\nHöhe von 5.540,55 DM sowie Rückzahlung überhöhter MIAG-Provisionen in\n\nHöhe von 9.402,01 DM gerichtet sind.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochte-\n\nnen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im An-\n\nsatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, die rechtliche Beurtei-\n\nlung der Klageansprüche hänge zunächst von der Wirksamkeit des zwischen\n\nden Parteien am 28. März 1991 geschlossenen Kommissionsvertrags ab. So-\n\nweit es die Wirksamkeit jedoch nach § 125 BGB mit der Begründung verneint\n\nhat, der Vertrag unterliege dem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F., ge-\n\ngen das die Parteien durch die Erweiterung des Vertrags in zeitlicher und\n\nräumlicher Hinsicht verstoßen hätten, hält seine Auffassung rechtlicher Über-\n\nprüfung nicht stand.\n\n1. Nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Beru-\n\nfungsgerichts zur Anwendung von § 34 GWB a.F. auf Altverträge. Wie der Se-\n\nnat bereits mehrfach klargestellt hat, richtet sich die Wirksamkeit des Vertrags\n\ngrundsätzlich nach dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGH, Urt. v.\n\n2.2.1999 - KZR 51/97, WuW/E DE-R 261, 262 f. - Coverdisk - m. Anm. Bunte in\n\nBB 1999, 866; Urt. v. 9.3.1999 - KZR 23/97, WuW/E DE-R 259 - Markant; vgl.\n\nauch Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., Anhang zu § 34 GWB\n\nRdn. 8 m.w.N.). Mangels einer vom Gesetzgeber geschaffenen Übergangsre-\n\ngelung ist daher für den vor Inkrafttreten der 6. GWB-Novelle am 1. Januar\n\n1999 geschlossenen Kommissionsvertrag vom 28. März 1991 die Formvor-\n\nschrift des § 34 GWB a.F. anzuwenden.\n\n2. Auch geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daß der Kom-\n\nmissionsvertrag in Verbindung mit dem Rahmenvertrag vom 11. Mai 1988 Aus-\n\nschließlichkeitsbindungen i.S. von § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a.F. enthält, indem\n\ner der Klägerin verbietet, Orientteppiche ohne Zwischenschaltung der Beklag-\n\nten in deren Niederlassungen direkt an Kunden zu verkaufen, und der Beklag-\n\nten verwehrt, Orientteppiche von anderen Lieferanten als der Klägerin zu be-\n\nziehen.\n\n3. Das Berufungsgericht hat jedoch übersehen, daß die Vereinbarung\n\nvon Ausschließlichkeitsbindungen i.S. von § 18 GWB a.F. nicht in jedem Fall\n\ndem Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.F. unterliegt. Mit Recht verweist\n\ndie Revision auf eine gefestigte Rechtsprechung des Senats, nach der vertrag-\n\nliche Nebenverpflichtungen, die sich unmittelbar aus dem Sinn und Zweck ei-\n\nnes Vertrags oder aus Treu und Glauben ergeben, nicht unter das Schriftform-\n\nerfordernis des § 34 GWB a.F. fallen (BGHZ 53, 304, 308 - Diskothek; 77, 1\n\n- Preisblätter) und daß solche nicht formbedürftigen Nebenverpflichtungen\n\nauch hinsichtlich des weiteren Vertragsinhalts keinen Schriftformzwang gemäß\n\n§ 34 GWB a.F. begründen. Dabei ist unerheblich, ob sich die wettbewerbsbe-\n\nschränkenden Nebenverpflichtungen lediglich aus dem Vertragszweck bzw.\n\nTreu und Glauben ergeben oder ob die Vertragsparteien sie - wie hier - außer-\n\ndem noch ausdrücklich \n\nvereinbart haben \n\n(BGHZ 84, 125, 127\n\n- Selbstklebeetiketten - m. Anm. Hesse, LM Nr. 19 zu § 34 GWB, und Kicker,\n\nGRUR 1982, 636; BGH, Urt. v. 23.9.1980 - KZR 23/79, WuW/E 1773, 1775\n\n- Pockinger Hof; Urt. \n\nv. \n\n29.10.1985 \n\n- KZR 3/85, WuW/E \n\n2209\n\n- Münzautomaten; vgl. auch Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl.,\n\n§ 34 Rdn. 34a; Vonnemann in FK, § 34 GWB Rdn. 13, 39).\n\nOb sich im hier zu entscheidenden Streitfall gegenseitige Ausschließ-\n\nlichkeitsbindungen bereits aus Sinn und Zweck des Kommissionsvertrags, je-\n\ndenfalls aber aus Treu und Glauben ergeben, hat das Berufungsgericht nicht\n\ngeprüft. Zwar hat es erörtert, ob der Klägerin aus Mietverträgen, die die Partei-\n\nen für einige Niederlassungen geschlossen haben, unter dem Gesichtspunkt\n\ndes von der Rechtsprechung anerkannten Konkurrenzschutzes bei Gewerbe-\n\nraummiete (vgl. dazu grundlegend BGHZ 70, 79) Ansprüche aus positiver Ver-\n\ntragsverletzung erwachsen sind, und dies mangels entsprechend substantiier-\n\nten Vortrags der Klägerin verneint. Entscheidend für die Beurteilung aus Treu\n\nund Glauben erwachsener Nebenpflichten waren hier aber nicht einzelne Miet-\n\nverträge, sondern maßgeblich war die Rechtsnatur der Vereinbarung vom\n\n28. März 1991. Soweit in den Urteilsgründen anklingt, daß nach Auffassung\n\ndes Berufungsgerichts aus diesem Kommissionsvertrag ohne ausdrückliche\n\nVereinbarung kein gegenseitiger Konkurrenzschutz hergeleitet werden könne,\n\nkann dem nicht gefolgt werden. Darauf, daß der Klägerin keine Verkaufsflä-\n\nchen zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens zur Verfügung gestellt\n\nwerden, sondern die Teppiche der Klägerin von der Beklagten kommissions-\n\nweise verkauft werden sollten, das mietvertragliche Element im Rahmenvertrag\n\ndaher zurücktritt, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts\n\nnicht an. Die Anerkennung eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes be-\n\nschränkt sich nicht auf den Bereich der Gewerberaummiete (vgl. die Nachweise\n\nbei Roth, Münchener Kommentar, BGB, 4. Aufl., § 242 Rdn. 201 f.). So hat der\n\nSenat für eine Automatenaufstellvereinbarung entschieden, daß ein aus dem\n\nGrundsatz von Treu und Glauben abgeleiteter Konkurrenzschutz unabhängig\n\nvon einer rechtlichen Einordnung des Automatenaufstellvertrags als Mietver-\n\ntrag allein anhand der konkreten Umstände des Falles zu beurteilen sei (BGH\n\nWuW/E 2209 - Münzautomaten). Wie beim Automatenaufstellvertrag (vgl. dazu\n\nBGHZ 47, 202, 203 f.) ist auch bei der hier zu beurteilenden Kommissionsver-\n\neinbarung charakteristisches Merkmal des Vertrags der eigenverantwortliche\n\nVerkauf von Ware im gewerblichen Betrieb eines anderen zum gemeinsamen\n\nNutzen beider Vertragspartner.\n\nDaß das gemeinsame Ziel nicht erreicht werden kann, wenn die Klägerin\n\nihre Orientteppiche unter Ausschaltung der Beklagten an deren Kunden in\n\n(oder auf dem Parkplatz vor) den Niederlassungen der Beklagten verkauft, liegt\n\nauf der Hand. Die Nebenpflicht, Direktverkäufe in den Niederlassungen der\n\nBeklagten zu unterlassen, folgt daher unmittelbar aus Sinn und Zweck des\n\nVertrags. Für die Beklagte ergibt sich eine aus dem Vertragszweck bzw. Treu\n\nund Glauben abzuleitende Verpflichtung zum Verzicht auf Verkäufe von Ori-\n\nentteppichen dritter Lieferanten zwar nicht mit der gleichen Eindeutigkeit; sie\n\nliegt nach der besonderen Ausgestaltung der zwischen den Parteien verein-\n\nbarten Vertragsbeziehung aber ebenfalls nahe. Mit Recht weist die Revision\n\ndarauf hin, daß der Klägerin vertraglich auferlegt ist, der Beklagten für die je-\n\nweilige Niederlassung einen vollständigen Lagerbestand zur Verfügung zu\n\nstellen und die von ihr gelieferten Orientteppiche intensiv auf eigene Kosten zu\n\nbewerben. Unter diesen Umständen erschiene es unter Berücksichtigung der\n\nBelange der Parteien unbillig, wenn die Beklagte die Verkaufsanstrengungen\n\nder Klägerin für einen Verkauf von Orientteppichen auf eigene Rechnung oder\n\nfür von ihr genehmigte Verkäufe von Konkurrenten der Klägerin auf dem Ge-\n\nlände der Niederlassungen nutzen dürfte, deren Orientteppichabteilungen von\n\nder Klägerin beliefert werden.\n\nMit der vom Berufungsgericht angesprochenen Situation eines Einzel-\n\nhändlers, der in einer umsatzstarken Branche in einem gemischten Einkaufs-\n\nzentrum dem Konkurrenzdruck anderer Händler mit einem wesentlich überein-\n\nstimmenden Warenangebot ausgesetzt ist, kann die wettbewerbliche Position\n\nder Klägerin nicht verglichen werden. In jenem Fall zieht gerade die Präsenz\n\nkonkurrierender Anbieter Kunden in das Einkaufszentrum und wirkt damit so-\n\nwohl für dessen Betreiber als auch für die dort etablierten Einzelhändler um-\n\nsatzsteigernd. Unter diesen Umständen kann ein Konkurrenzschutz entbehrlich\n\nerscheinen (vgl. OLG Dresden, Urt. v. 23.9.1997 - 2 U 2217/97, MDR 1998,\n\n211). Dagegen muß sich der konkurrierende Verkauf handgeknüpfter Orient-\n\nteppiche, mithin einer Ware, die auch in einem großen Einrichtungsmarkt nur\n\nbegrenzt absetzbar ist, für die Klägerin zwangsläufig ertragsmindernd auswir-\n\nken.\n\n4. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564\n\nAbs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit nicht entscheidungsreif ist, ist die Sache an\n\ndas Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung erstreckt sich\n\nauch auf den Klageantrag bezüglich der angeblich überhöhten Provision für\n\nInkasso und Delkrederehaftung der MIAG. Insoweit ist allerdings das Beru-\n\nfungsgericht der Auffassung der Klägerin, Bemessungsgrundlage für die MIAG-\n\nProvisionen könne nur die jeweils der Klägerin zustehende Vergütung sein, mit\n\nRecht nicht gefolgt. Unabhängig davon, ob das Grundgeschäft ein Kauf- oder\n\nKommissionsgeschäft ist, besteht die Leistung der MIAG jeweils in gleicher\n\nWeise darin, daß sie eine der Klägerin zustehende Forderung von der Be-\n\nklagten einzieht und für die ordnungsgemäße Erfüllung dieser Forderung durch\n\ndie Beklagte die Haftung übernimmt. Bezugsgröße für ihre anteilige Provision\n\nist daher in beiden Fällen der einzuziehende Rechnungsbetrag.\n\nHirsch\n\nMelullis\n\nGoette\n\nBall\n\nRaum","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-11/kzr-13-00","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 34","ref_norm":"34","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 125","ref_norm":"125","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 564","ref_norm":"564","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-11/kzr-13-00","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-12-11/kzr-13-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"Kartellsenat","date":"2001-12-11","dockets":["KZR 13/00"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 11.12.2001 – KZR 13/00","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-12-11/kzr-13-00","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"Sabet/Massa GWB § 34 Fassung: 20. 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