{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2001-09-19","aktenzeichen":"3 StR 268/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n19. September 2001\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n3 StR 268/01\n\n1.\n\n2.\n\n3.\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Be-\n\nschwerdeführer und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am\n\n19. September 2001 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\n1. a) Auf die Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne\n\nK. wird das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom\n\n24. April 2001, soweit es sie betrifft, in vollem Umfang mit\n\nden Feststellungen aufgehoben.\n\nb) Auf die Revision des Angeklagten D. wird das vorbe-\n\nzeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch da-\n\nhin geändert, daß er des unerlaubten Handeltreibens in Ta-\n\nteinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in\n\nzwanzig Fällen schuldig ist und im Strafausspruch mit den\n\nzugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nc) Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der\n\nRechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts\n\nzurückverwiesen.\n\n2. Die weitergehende Revision des Angeklagten D. wird\n\nverworfen.\n\nGründe:\n\nI. Revisionen der Angeklagten Carsten und Susanne K. :\n\n1. Das Landgericht hat diese Angeklagten jeweils wegen unerlaubten\n\nHandeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 69 Fällen und\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 42 Fällen verur-\n\nteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen haben mit der Sachrüge Erfolg, weil\n\ndie Urteilsgründe besorgen lassen, daß die Strafkammer von zu großen Ha n-\n\ndelsmengen ausgegangen und damit in einem Teil der Fälle zu Unrecht zu ei-\n\nner nicht geringen Menge gelangt ist sowie in den übrigen Fällen einen zu ho-\n\nhen Schuldumfang zugrunde gelegt hat.\n\nNach den Feststellungen hatten sich die Angeklagten Carsten und\n\nSusanne K. entschlossen, zur Finanzierung der Drogensucht von Carsten\n\nK. und zur Verbesserung des Lebensstandards beider Eheleute Heroin zu\n\nerwerben und gemeinsam zu verkaufen, wobei der Einkauf jeweils durch Car-\n\nsten K. erfolgte. Zum ersten Tatkomplex (Taten Nr. 1 bis 49) hat die Straf-\n\nkammer auf UA S. 31 festgestellt, daß dieser das für den Eigenkonsum benö-\n\ntigte Heroin \"meistens noch zusätzlich\" erwarb, \"zeitweise allerdings auch von\n\ndem für die Abnehmer bestimmten Heroin abzweigte\". Für den zweiten Tat-\n\nkomplex (Taten Nr. 50 bis 111) stellte sie auf UA S. 36 fest:\n\n\"Bei dem von Carsten K. ab April 2000 getätigten Einkäufen ging\n\nSusanne K. davon aus, daß es sich jedenfalls um Ankäufe von min-\n\ndestens 40 g Heroin handelte. Der Angeklagte Carsten K. kaufte je-\n\ndoch häufig sehr viel mehr Heroin (bis 105 g). Er ließ Susanne K. \n\njedoch teilweise darüber im Unklaren, um so Teile des Heroins gegen\n\nTabletten für den Eigenkonsum zu tauschen oder auch um Heroin für\n\nseinen Eigenkonsum abzuzweigen.\"\n\nDie Strafkammer ging sodann von einem Wirkstoffgehalt von 6 % HHC\n\naus und wertete alle Ankäufe ab 30 g Heroin als nicht geringe Mengen, ohne\n\nfestzustellen, welche Teilmengen hieraus jeweils für Zwecke des Eigenkon-\n\nsums \"abgezweigt\" worden waren.\n\n2. Hat ein Angeklagter Rauschmittel zum späteren Weiterverkauf erwor-\n\nben, so erfüllt dies hinsichtlich der erworbenen Gesamtmenge die Vorausset-\n\nzungen des unerlaubten Handeltreibens mit dieser selbst dann, wenn er nach-\n\nträglich einen Teil zum Eigenverbrauch abzweigt. Hier lassen jedoch die inso-\n\nweit unterschiedlichen Formulierungen der Feststellungen zu beiden Tatkom-\n\nplexen besorgen, daß entgegen dem Wortlaut auf UA S. 31 (\"von dem für die\n\nAbnehmer bestimmten Heroin ... abgezweigt\") eine solche nachträgliche Ände-\n\nrung der Zweckbestimmung eines Teils des angekauften Heroins auch beim\n\nersten Tatkomplex nicht vorgelegen hat. Angesichts des hohen täglichen Ei-\n\ngenbedarfs des Angeklagten Carsten K. liegt es auch fern, daß er nicht\n\nbereits beim Einkauf seinen eigenen Bedarf einkalkuliert hatte. Darauf deutet\n\nferner die Formulierung zum zweiten Tatkomplex hin, wonach er \"häufig\" den\n\n40 Gramm übersteigenden Anteil seiner Ehefrau verschwiegen hatte, um ihn\n\nfür sich verwenden zu können.\n\n3. Hat jedoch ein Täter Rauschmittel in einem Vorgang teils zum Weiter-\n\nverkauf und teils zum Eigenverbrauch erworben, darf der Tatrichter ähnlich wie\n\nbei der Einfuhr von nur teilweise zum Handeltreiben bestimmten Drogen wegen\n\nder unterschiedlichen Auswirkungen bei der rechtlichen Einordnung und bei\n\nder Strafzumessung nicht offen lassen, welcher Anteil für den späteren Verkauf\n\nvorgesehen war. Er muß dies feststellen und notfalls unter Beachtung des\n\nZweifelssatzes schätzen (vgl. Winkler NStZ 2001, 303).\n\nDie rechtliche Einordnung solcher Erwerbsvorgänge mit unterschiedli-\n\ncher Zweckbestimmung richtet sich sodann nach den jeweiligen Einzelmengen.\n\na) Liegt bereits die erworbene Gesamtmenge unter dem Grenzwert zur\n\nnicht geringen Menge, ist unerlaubtes Handeltreiben in Tateinheit mit uner-\n\nlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG gegeben (st.Rspr., vgl. Nachw.\n\nbei Weber BtMG § 29 Rdn. 268).\n\nb) Übersteigt jedoch die Gesamtmenge den Grenzwert, so kommt es auf\n\ndie jeweiligen Teilmengen an: Bei einer nicht geringen Handelsmenge liegt un-\n\nerlaubtes Handeltreiben mit einer nicht geringen Menge nach § 29 a Abs. 1\n\nNr. 2 BtMG vor. Ist auch die restliche Eigenverbrauchsmenge nicht gering, ist\n\nTateinheit mit unerlaubtem Besitz einer nicht geringen Menge nach § 29 a\n\nAbs. 1 Nr. 2 BtMG gegeben, bei einer darunter liegenden Eigenverbrauchs-\n\nmenge dagegen Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb nach § 29 Abs. 1 Nr. 1\n\nBtMG (BGH, Beschl. vom 2. Dezember 1997 - 1 StR 698/97, zit. bei Zschockelt\n\nNStZ 1998, 240).\n\nBleibt jedoch die Handelsmenge unter dem Grenzwert, kommt die weite-\n\nre Alternative dieses Verbrechenstatbestandes, nämlich unerlaubter Besitz (der\n\ngesamten Erwerbsmenge) nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG in Betracht (BGHSt\n\n42, 123, 126). Diese steht sodann in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben\n\n(mit der Handelsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, während der unerlaubte\n\nErwerb (der Eigenverbrauchsmenge) nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG von dem\n\nVerbrechenstatbestand des unerlaubten Besitzes einer nicht geringen Menge\n\nnach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG verdrängt wird (NStZ 1994, 548; BGHR BtMG\n\n§ 29 a I 2 Besitz 3).\n\n4. Das Urteil läßt nicht erkennen, daß diese Grundsätze eingehalten\n\nworden sind. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe und die Verurtei-\n\nlung des Angeklagten D. lediglich wegen unerlaubten Handeltreibens\n\nlassen vielmehr besorgen, daß sich die Strafkammer der notwendigen Unter-\n\nscheidung nicht bewußt war. Dies bedingt zunächst die Aufhebung des\n\nSchuldspruchs in den 69 Fällen, in denen eine nicht geringe Menge gemäß\n\n§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG angenommen worden war. Der Senat ändert den\n\nSchuldspruch in diesen Fällen nicht selbst, da weitergehende Feststellungen\n\ndurch einen neuen Tatrichter angesichts der geständigen Angeklagten noch\n\nmöglich erscheinen. Aber auch in den übrigen 42 Fällen, in denen eine nicht\n\ngeringe Menge nicht angenommen worden war, könnte sich dieser Rechtsfeh-\n\nler auswirken, da bei einem Ankauf einer teils zum Weiterverkauf, teils zum\n\nEigenverbrauch bestimmten Menge eine Verurteilung wegen unerlaubten Han-\n\ndeltreibens in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln in Be-\n\ntracht kommt.\n\nII. Revision des Angeklagten D. :\n\nDer Senat hat bei diesem Angeklagten den Schuldspruch gemäß § 354\n\nAbs. 1 StPO dahin geändert, daß er wegen unerlaubten Handeltreibens in Ta-\n\nteinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln verurteilt ist, da für ihn\n\nfestgestellt worden ist, daß er die Hälfte der erworbenen Menge weiter veräu-\n\nßert und den Rest selbst konsumiert hat. Dieser Änderung steht § 265 Abs. 1\n\nStPO nicht entgegen. Allerdings hat der Senat den Strafausspruch aufgeho-\n\nben, da seine Verurteilung nur wegen unerlaubten Handeltreibens und die un-\n\nzureichende Feststellung des zum Eigenverbrauch bestimmten Heroins bei den\n\nAngeklagten Carsten und Susanne K. die Besorgnis begründet, die Straf-\n\nkammer könnte auch bei dem Angeklagten D. bei der Strafzumessung\n\ndem Vorwurf des unerlaubten Handeltreibens ohne Differenzierung die ge-\n\nsamte Einkaufsmenge und nicht nur die zum Weiterverkauf bestimmte Hälfte\n\nzugrunde gelegt haben. Dabei ist zu berücksichtigen, daß nach § 29 Abs. 1\n\nBtMG für den Erwerb zwar der gleiche Strafrahmen wie für das Handeltreiben\n\nanwendbar ist, daß jedoch die erstgenannte Tatbestandsalternative regelmäßig\n\nein geringeres Gewicht hat.\n\nIII. Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:\n\n1. Die Strafkammer hat auf UA S. 6 festgestellt, daß der Angeklagte\n\nCarsten K. zuletzt täglich bis zu 10 Gramm Heroin und mindestes 10 Ta-\n\nbletten Rohypnol oder Fluninoc konsumierte. Diese Mengen erscheinen unge-\n\nwöhnlich hoch (vgl. Körner, BtMG 5. Aufl. Anhang C 1 Rdn. 60, der bei einem\n\nerfahrenen Heroinkonsumenten von einem täglichen Konsum von 0,5 bis\n\n3 Gramm Heroingemisch ausgeht). Für die neu zu treffenden Feststellungen\n\nweist der Senat darauf hin, daß Angaben eines Angeklagten, für deren Richtig-\n\nkeit oder Unrichtigkeit es keine Beweise gibt, vom Tatrichter nicht ohne weite-\n\nres als unwiderlegt hingenommen werden dürfen; ihre Zurückweisung erfordert\n\nnicht, daß sich ihr Gegenteil positiv feststellen läßt (st.Rspr.; vgl. BGHR StPO\n\n§ 261 Einlassung 5; BGH, Urt. vom 22. August 1995 - 5 StR 190/95 - jew.\n\nm.w.Nachw.).\n\n2. Der neue Tatrichter wird ferner Gelegenheit haben, die Vorausset-\n\nzungen verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB bei den Angeklagten\n\nCarsten K. und D. an Hand der Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs (vgl. Winkler NStZ 2001, 304 m.w.Nachw.) erneut zu prüfen. Den\n\nbisherigen Feststellungen sind weder schwerste Persönlichkeitsveränderungen\n\nnoch ein Handeln unter Entzugserscheinungen, geschweige denn ein Handeln\n\nunter akutem Drogeneinfluß zu entnehmen. Dies liegt insbesondere bei dem\n\nAngeklagten Carsten K. angesichts einer sich über ein Jahr hinziehenden\n\nTatserie mit 111 Einkaufsfahrten (mit dem Motorroller nach Hannover) eher\n\nfern.\n\n3. Ferner wird im Fall einer erneuten Anordnung der Unterbringung des\n\nAngeklagten Carsten K. nach § 64 StGB die Frage eines teilweisen Vor-\n\nwegvollzugs unter Beachtung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,\n\nwonach nur beachtliche und einzelfallbezogene Gründe ein Abweichen von der\n\nvom Gesetzgeber bestimmten Vollzugsreihenfolge rechtfertigen (vgl. Tröndle/\n\nFischer, StGB 50. Aufl. § 67 Rdn. 4 f. m.w.Nachw.), erneut zu prüfen sein.\n\nRissing-van Saan Winkler Pfister\n\n Becker Sost-Scheible","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-19/3-str-268-01","cited_norms":[{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":5},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29","ref_norm":"29","n":5},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 265","ref_norm":"265","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 64","ref_norm":"64","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-09-19/3-str-268-01","retrieved":"2026-07-10 12:24:42.275482+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-09-19/3-str-268-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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