{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"3. Strafsenat","decided":"2001-08-15","aktenzeichen":"3 StR 225/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\n3 StR 225/01\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n15. August 2001\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\n1.\n\n2.\n\nwegen versuchten Betrugs\n\nDer 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-\n\ndesanwalts und der Beschwerdeführer am 15. August 2001 gemäß § 349\n\nAbs. 4 StPO einstimmig beschlossen:\n\nAuf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Lüneburg vom 6. Februar 2001 mit den Feststellungen auf-\n\ngehoben.\n\nDie Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch\n\nüber die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer\n\ndes Landgerichts zurückverwiesen.\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat die Angeklagten des versuchten gemeinschaftli-\n\nchen Betruges schuldig gesprochen. Die Angeklagte Rosemarie W. hat\n\nes deswegen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren, den Angeklagten Rein-\n\nhold W. zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Mit ihren Re-\n\nvisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und materiellen\n\nRechts. Die Rechtsmittel haben mit einer Verfahrensrüge Erfolg.\n\n1. Die geltend gemachte Verletzung des § 338 Nr. 5 StPO führt zur Auf-\n\nhebung des Urteils. Die Beschwerdeführer beanstanden zu Recht einen Ver-\n\nstoß gegen § 247 StPO bei der Vernehmung des Zeugen Merlin W. .\n\na) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Am achten Hauptver-\n\nhandlungstag wurde der Zeuge Merlin W. vernommen. Nach Belehrung\n\nüber sein Zeugnisverweigerungsrecht als Sohn der Angeklagten erklärte der\n\nZeuge, daß er aussagen wolle, wie er es bereits in einem Schreiben vom\n\n20. November 2000 an den Verteidiger seiner Mutter, der Beschwerdeführerin\n\nRosemarie W. , angekündigt hatte. Die unmittelbar anschließenden Vor-\n\ngänge stellen sich nach dem Hauptverhandlungsprotokoll wie folgt dar:\n\n\"Die Angeklagten erklären mit Zustimmung ihrer Verteidiger, daß\nsie während der Vernehmung ihres Sohnes Merlin den Sitzungs-\nsaal verlassen wollen, um ihm eine unbefangene und wahrheits-\ngemäße Aussage zu ermöglichen. Merlin W. erklärt, er\nwolle nicht in Gegenwart seiner Eltern aussagen, weil er sich in\nihrer Abwesenheit unbefangener fühle.\n\nDie Staatsanwältin war mit der Entfernung der Angeklagten ein-\nverstanden.\n\nDie Kammer stimmte aus den von dem Angeklagten und dem\nZeugen genannten Gründen der Entfernung der Angeklagten aus\ndem Sitzungssaal zu (§ 247 StPO).\n\nDie Angeklagten verließen um 9.18 Uhr im allseitigen Einver-\nständnis den Sitzungssaal.\" (Protokollband, Bl. 109)\n\nb) Die Rüge ist begründet. Nach der ständigen Rechtsprechung des\n\nBundesgerichtshofes ist der zeitweise Ausschluß des Angeklagten stets durch\n\nförmlichen Gerichtsbeschluß anzuordnen, der zu begründen und zu verkünden\n\nist (BGHR StPO § 247 Ausschließungsgrund 1; BGHSt 22, 18, 20). Die Be-\n\ngründung muß zweifelsfrei ergeben, daß das Gericht von zulässigen Erwägun-\n\ngen ausgegangen ist (BGH NStZ 1999, 419, 420; Diemer in KK 4. Aufl. § 247\n\nRdn. 13). Eine nähere Begründung war hier auch nicht deshalb entbehrlich,\n\nweil sämtliche Beteiligten mit der Anordnung einverstanden waren. Der Ange-\n\nklagte kann nicht wirksam auf seine vom Gesetz vorgeschriebene Anwesenheit\n\nverzichten (BGHR StPO § 247 Abwesenheit 22; BGHSt 22, 18, 20).\n\nDiesen rechtlichen Anforderungen wird der Beschluß des Landgerichts\n\nnicht gerecht. Den protokollierten Verfahrensvorgängen läßt sich nicht entneh-\n\nmen, ob die Kammer ihrem Beschluß einen der in § 247 StPO abschließend\n\naufgezählten Ausschließungsgründe zugrunde gelegt hat, weil es ohne nähere\n\nErläuterung sowohl auf die von den Angeklagten als auch auf die von dem\n\nZeugen genannten Gründe Bezug nimmt. Ein gesetzlicher Grund, der nach\n\n§ 247 StPO die Entfernung der Angeklagten rechtfertigen könnte, läßt sich den\n\nErklärungen der Verfahrensbeteiligten nicht entnehmen. Der allgemein gehal-\n\ntene Wunsch der Angeklagten, ihrem Sohn eine unbefangene und wahrheits-\n\ngemäße Äußerung zu ermöglichen, begründet mangels tatsächlicher Anhalts-\n\npunkte noch nicht die Befürchtung, der Zeuge werde in ihrer Gegenwart nicht\n\ndie Wahrheit sagen (§ 247 Satz 1 StPO). Auch die Äußerung des Zeugen Mer-\n\nlin W. , er wolle nicht in Gegenwart seiner Eltern aussagen, weil er sich in\n\nihrer Abwesenheit \"unbefangener\" fühle, enthält für sich genommen nicht die\n\nAnkündigung, er werde bei einer Vernehmung in Anwesenheit der Angeklagten\n\ndie Unwahrheit sagen, wie der Generalbundesanwalt meint. Befangenheit um-\n\nschreibt lediglich die Befindlichkeit des Zeugen während der ins Auge gefaßten\n\nAussage. Die Entfernung des Angeklagten aus dem Sitzungssaal ist nicht be-\n\nreits dann zulässig, wenn ein Zeuge sich in Gegenwart des Angeklagten be-\n\nfangen fühlt und daher den Wunsch äußert, in dessen Abwesenheit aussagen\n\nzu dürfen (vgl. BGHSt 22, 18, 21; BGH NStZ 1999, 419, 420). Da der Zeuge\n\nMerlin W. unmittelbar zuvor auf entsprechende Belehrung des Vorsitzen-\n\nden seine Aussagebereitschaft bekundet hatte, kann seine Äußerung auch\n\nkaum als Ankündigung verstanden werden, er werde bei Anwesenheit der An-\n\ngeklagten von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen (vgl.\n\nBGH NStZ 1997, 502; BGH StV 1995, 509). Ob das Landgericht, auf dessen\n\nEinschätzung es ankommt, eine vollständige und wahrheitsgemäße Aussage\n\ndes Zeugen Merlin W. in Gegenwart der Angeklagten nicht gewährlei-\n\nstet sah, läßt sich seiner fragmentarischen Begründung gerade nicht entneh-\n\nmen. Die gewählte Formulierung, es werde der Entfernung der Angeklagten\n\n\"zugestimmt\", läßt eher befürchten, daß die Kammer die Voraussetzungen des\n\n§ 247 StPO rechtsirrig zu weit gefaßt hat, indem sie dem - verständlichen -\n\nWunsch des Zeugen Merlin W. , in Abwesenheit seiner Eltern auszusa-\n\ngen, entsprochen hat. Nach der Rechtsprechung ist der absolute Revisions-\n\ngrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben, wenn - wie im vorliegenden Fall - wegen\n\nder unvollständigen oder unzureichenden Begründung zweifelhaft bleibt, ob\n\ndas Gericht von zulässigen rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist (BGHR\n\nStPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis 1 und 2; BGHSt 22, 18, 20; 15,\n\n194, 196).\n\nDer Geltendmachung des Verstoßes steht nicht entgegen, daß die Ent-\n\nfernung der Beschwerdeführer während der Zeugenaussage ihres Sohnes ihrer\n\neigenen Anregung entsprach. Die Voraussetzungen des § 247 StPO unterlie-\n\ngen nicht der Disposition der Verfahrensbeteiligten (BGHR StPO § 247 Aus-\n\nschließungsgrund 1; § 338 Nr. 5 Angeklagter 10, 18). Zureichende Anhalts-\n\npunkte für ein gezielt auf die - vorsorgliche - Schaffung eines Revisionsgrundes\n\ngerichtetes Verhalten, das Anlaß zur Prüfung geben könnte, ob dadurch in ei-\n\nner den Angeklagten zurechenbaren Weise die Zulässigkeit der Rüge unter\n\ndem Gesichtspunkt arglistigen (rechtsmißbräuchlichen) Verhaltens beeinflußt\n\nsein könnte (vgl. dazu BGHR StPO § 247 Ausschließungsgrund 1 m.w.Nachw.)\n\nergeben sich aus dem dem Senat bekannten Sachverhalt nicht.\n\n2. Im übrigen weist der Senat auf folgendes hin:\n\nDie Beschwerdeführer beanstanden mit Recht, daß das Landgericht sei-\n\nner Beweiswürdigung Angaben des erfolgreich abgelehnten Sachverständigen\n\nDr. H. zugrunde gelegt hat, obwohl dieser nicht als Zeuge vernommen\n\nworden war.\n\nDer Brandsachverständige Dr. H. hatte im Auftrag der Allianz-Ver-\n\nsicherung, bei der die zerstörte Mühle versichert war, die Brandstelle besich-\n\ntigt. Anhand von Zeichnungen und Plänen hatte ihm der Angeklagte Reinhold\n\nW. den Aufbau der Mühle im Detail erörtert. Die Angeklagten lehnten\n\nden Sachverständigen im Anschluß an seine einzige Vernehmung in der\n\nHauptverhandlung im Hinblick auf seine Tätigkeit für die Versicherung wegen\n\nBesorgnis der Befangenheit ab. Mit Beschluß vom 21. November 2000 erklärte\n\ndas Landgericht die Ablehnung des Sachverständigen für begründet, würdigte\n\njedoch in den Urteilsgründen seine Angaben zum Aufbau der Mühle und den\n\nFolgen der Gasexplosion als Zeugenaussage (UA S. 33, 40), obwohl der\n\nSachverständige nicht als Zeuge belehrt und vernommen worden war.\n\nDie erfolgreiche Ablehnung eines Sachverständigen wegen Besorgnis\n\nder Befangenheit hindert nicht, ihn als Zeugen oder sachverständigen Zeugen\n\nüber Tatsachen zu vernehmen, die ihm bei Durchführung des erteilten Auftra-\n\nges bekannt geworden sind (BGHSt 20, 222, 224; Senge in KK 4. Aufl. § 74\n\nRdn. 15; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 45. Aufl. § 74 Rdn. 19). Dazu gehö-\n\nren zunächst die sogenannten Befundtatsachen, die der Sachverständige allein\n\naufgrund seiner besonderen Sachkunde bei der Vorbereitung seines Gutach-\n\ntens festgestellt hat. Ihre Kenntnis vermittelt der Sachverständige dem Gericht\n\nals Teil des Gutachtens, ohne daß eine weitere Beweisaufnahme durch den\n\nTatrichter erforderlich wäre (BGHSt 18, 107, 108; 20, 164, 165 f; Kleinknecht/\n\nMeyer-Goßner, aaO § 79 Rdn. 10).\n\nDie vom Landgericht ausweislich der Urteilsgründe verwerteten Anga-\n\nben Dr. H. 's zum Aufbau der zerstörten Mühle, insbesondere zum Gasan-\n\nschluß und der Aktendurchreiche zwischen Kellerabgang und Erdgeschoß (UA\n\nS. 33), betrafen dagegen Zusatztatsachen, zu deren Ermittlung und Wahrneh-\n\nmung keine besondere Sachkunde erforderlich war. Diese Tatsachen hätte\n\njeder beliebige Zeuge feststellen können, da sie allein auf Angaben des Ange-\n\nklagten Reinhold W. beruhten, der dem Sachverständigen die Baulich-\n\nkeiten anhand von Plänen erläutert hatte. Vom Sachverständigen ermittelte\n\nZusatztatsachen müssen stets im Wege des Zeugenbeweises in die Hauptver-\n\nhandlung \n\neingeführt \n\nwerden \n\n(BGHSt 18, \n\n107, \n\n108 f; \n\nKlein-\n\nknecht/Meyer-Goßner, aaO § 74 Rdn. 11). Das Landgericht hätte deshalb - und\n\nzwar ohne Rücksicht auf die erfolgreiche Ablehnung des Sachverständigen -\n\nDr. H. förmlich als Zeugen belehren und über die Angaben des Angeklag-\n\nten vernehmen müssen; dies ist nicht geschehen. Im Ergebnis wäre dieser Rü-\n\nge allerdings der Erfolg versagt geblieben, da ausgeschlossen werden kann,\n\ndaß das Urteil auf dem Verfahrensfehler beruht.\n\nRissing-van Saan Miebach Winkler\n\n von Lienen Becker","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-08-15/3-str-225-01","cited_norms":[{"jurabk":"StPO","ref":"§ 247","ref_norm":"247","n":7},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-08-15/3-str-225-01","retrieved":"2026-07-10 12:23:35.535924+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-08-15/3-str-225-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"3. 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