{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2001-08-07","aktenzeichen":"5 StR 259/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"StGB §§ 27, 212 Vergatterung von Soldaten an der innerdeutschen Grenze vor befehlsgemäßem tödlichen Schußwaffengebrauch gegen einen unbewaffneten Flüchtling ist als Beihilfe zum Totschlag strafbar.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\nBGHSt : ja\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB §§ 27, 212\n\nVergatterung von Soldaten an der innerdeutschen Grenze\nvor befehlsgemäßem tödlichen Schußwaffengebrauch gegen\neinen unbewaffneten Flüchtling ist als Beihilfe zum\nTotschlag strafbar.\n\nBGH, Beschluß v. 7. August 2001 - 5 StR 259/01\n LG Berlin –\n\n5 StR 259/01\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 7. August 2001\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Beihilfe zum Totschlag\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. August 2001\n\nbeschlossen:\n\n1. \n\nAuf die Revision des Angeklagten B\n\nwird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Oktober\n\n2000 nach § 349 Abs. 4 StPO dahin geändert, daß dieser\n\nAngeklagte wegen Beihilfe zum Totschlag zu einer Frei-\n\nheitsstrafe von neun Monaten verurteilt wird, deren Voll-\n\nstreckung zur Bewährung ausgesetzt wird.\n\n2. \n\n3. \n\nDie weitergehende Revision wird nach §\n\n349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.\n\nDer Beschwerdeführer hat die Kosten\n\ndes Rechtsmittels zu tragen, jedoch wird die Gebühr um\n\nein Zehntel ermäßigt; die Staatskasse trägt ein Zehntel\n\nder gerichtlichen Auslagen und notwendigen Auslagen\n\ndes Beschwerdeführers im Revisionsverfahren.\n\nG r ü n d e\n\nI.\n\nDas Landgericht hat den Beschwerdeführer, den Angeklagten B \n\n , wegen Anstiftung zum Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von elf Mona-\n\nten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt.\n\n1. Folgendes Tatgeschehen liegt dem angefochtenen Urteil zugrunde:\n\nAm 10. Mai 1974 wurde der 68jährige S an der in-\n\nnerdeutschen Grenze zwischen Alt-Glienicke und Berlin-Rudow von Solda-\n\nten der Grenztruppen der DDR erschossen. Die beiden im Wachdienst an\n\nder Grenze eingesetzten Soldaten vermuteten, daß der schwerkranke, mög-\n\nlicherweise suizidale Rentner, der den Hinterlandsicherungszaun überstie-\n\ngen hatte und sich ihrem Postenturm näherte, nach Berlin (West) flüchten\n\nwollte. Nachdem der Mann einen Zuruf, er solle stehenbleiben, unbeachtet\n\ngelassen hatte und weitergelaufen war, gab einer der Soldaten auf Befehl\n\ndes als Postenführer eingesetzten anderen mit seiner Maschinenpistole\n\n“Kalaschnikow”, die auf Dauerfeuer eingestellt war, fünf Schüsse in Richtung\n\ndes als “Grenzverletzer” angesehenen Rentners ab, um dessen Flucht un-\n\nbedingt zu verhindern. Ein Schuß traf S tödlich. Dies hat-\n\nten die Soldaten bei dem befehlsgemäß ausgeübten Schußwaffengebrauch\n\nzwar nicht gewollt, jedoch für möglich erachtet und gebilligt.\n\nDer Beschwerdeführer war als Oberleutnant stellvertretender Kompa-\n\nniechef und als “Kommandeur Grenzsicherung” eingesetzt. Von dem Ge-\n\nschehen benachrichtigt, traf er alsbald am Ort ein. Der von ihm herbeigeru-\n\nfene Regimentsarzt stellte den Tod des Opfers fest. Die Grenzsoldaten wur-\n\nden für ihr Verhalten belobigt; auch der Beschwerdeführer erhielt eine Geld-\n\nprämie von 200 Mark als Auszeichnung. Auf die Vermißtenanzeige der An-\n\ngehörigen des Getöteten wurde diesen auf Veranlassung des Ministeriums\n\nfür Staatssicherheit der DDR vorgespiegelt, er sei zehn Tage später erhängt\n\nim Wald aufgefunden worden. Die Angehörigen erklärten sich daraufhin mit\n\nder sofortigen Feuerbestattung ohne Obduktion einverstanden.\n\nDer Beschwerdeführer war für die “Vergatterung” der Soldaten ver-\n\nantwortlich gewesen. Er hatte sie entweder – wie regelmäßig üblich – selbst\n\nvorgenommen oder sie – im nicht sicher ausschließbaren Fall, daß er mit\n\nvorrangigen Organisationsaufgaben befaßt gewesen war – einem anderen\n\nübertragen. Den Soldaten war bei der Vergatterung, wie üblich, vor ihrem\n\nEinsatz befohlen worden, in ihrer Schicht “Grenzverletzer” an der Flucht\n\n– erforderlichenfalls durch Einsatz der Schußwaffe – zu hindern, sie festzu-\n\nnehmen, äußerstenfalls “zu vernichten”, da der Tod eines “Grenzverletzers”\n\neher hingenommen werden sollte als ein gelungener Grenzdurchbruch.\n\n2. Die Mitangeklagten – die beiden zum Grenzdienst eingesetzten,\n\nunmittelbar für den Schußwaffengebrauch verantwortlichen, zur Tatzeit erst\n\n20jährigen Soldaten –, die das Urteil nicht angefochten haben, wurden je-\n\nweils wegen (gemeinschaftlichen) Totschlags zu neun Monaten Freiheits-\n\nstrafe mit Bewährung verurteilt. Das Landgericht hat die Tat weder als durch\n\ndie Grenzvorschriften der DDR gerechtfertigt noch trotz Handelns auf Befehl\n\nals entschuldigt angesehen. Es hat den Angeklagten einen vermeidbaren\n\nVerbotsirrtum zugebilligt und die Strafen nach dem Strafrahmen des § 213\n\nStGB a. F. als dem mildesten Recht (§ 2 Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 315 Abs. 1\n\nSatz 1 EGStGB) gebildet.\n\nDie gegen den Beschwerdeführer verhängte elfmonatige Freiheits-\n\nstrafe hat das Landgericht demselben Strafrahmen entnommen. Es hat ihn\n\naufgrund der selbst vorgenommenen oder angeordneten Vergatterung als\n\nAnstifter (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 StGB-DDR, § 26 StGB) angesehen.\n\nII.\n\nDie Revision des Beschwerdeführers führt mit der Sachrüge zur Än-\n\nderung des Schuldspruchs und zur Reduzierung der Strafe. Im übrigen ist\n\ndas Rechtsmittel, wie vom Generalbundesanwalt zutreffend beurteilt, offen-\n\nsichtlich unbegründet.\n\n1. Mit der Ausführung der konkret rechtsfehlerfrei festgestellten, mit\n\nbedingtem Tötungsvorsatz ausgeführten Tat haben die Grenzsoldaten der\n\nmittlerweile offenkundigen Befehlslage an der innerdeutschen Grenze (vgl.\n\nBGHSt 40, 218, 222 ff.; 45, 270, 274 ff.) Folge geleistet. Entgegen den Ein-\n\nwendungen der Revision hat der Tatrichter die Haupttat entsprechend der\n\nständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGHSt 39, 1\n\nund 168; 40, 241), die vom Bundesverfassungericht (BVerfGE 95, 96) und\n\nvom Europäischen Gerichtshof \n\nfür Menschenrechte \n\n(Urteile vom\n\n22. März 2001, EuGRZ 2001, 210 und 219) gebilligt geworden ist, zutreffend\n\nbewertet. Für die Beurteilung der allgemeinen Befehlslage und des ihr fol-\n\ngenden, vom Tatrichter rechtsfehlerfrei konkret festgestellten Inhalts der\n\nVergatterung wäre es bedeutungslos, wenn – wie die Revision geltend\n\nmacht – die zur Tatzeit maßgeblichen Grenzvorschriften den Begriff “Ver-\n\nnichtung” ausdrücklich nur auf in die DDR eindringende bzw. bewaffnete\n\n“Grenzverletzer” bezogen hätten. Dies hat der Senat – für eine andere Tat-\n\nzeit, aber mit hier unverändert geltenden Erwägungen – bereits festgestellt\n\n(BGH, Urteil vom 24. April 1996 – 5 StR 322/95 –, insoweit in BGHR WStG\n\n§ 5 Abs. 1 – Schuld 3 und NStZ-RR 1996, 323 nicht abgedruckt).\n\nDie Verurteilung des Beschwerdeführers auf wahldeutiger Tatsachen-\n\ngrundlage und seine strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen der Vergatte-\n\nrung sowohl für den Fall, daß er sie selbst erteilt, oder auch für den Fall, daß\n\ner sie delegiert hatte, ist – auch auf der Basis des Strafrechts der DDR –\n\nrechtsfehlerfrei (vgl. zum einen BGHSt 42, 65, 67; zum anderen BGH, Urteil\n\nvom 24. April 1996 – 5 StR 322/95 –, auch insoweit in BGHR WStG § 5\n\nAbs. 1 – Schuld 3 und NStZ-RR 1996, 323 nicht abgedruckt; BGH NStZ\n\n2001, 364).\n\n2. Die Beurteilung der Vergatterung (vgl. dazu tatsächlich BGHSt 39,\n\n1, 3 und 11) als Anstiftung erweist sich hingegen letztlich nicht als zutref-\n\nfend. Der Beschwerdeführer ist lediglich der Beihilfe (§ 27 Abs. 1, § 22\n\nAbs. 2 Nr. 3 StGB-DDR) zum Totschlag schuldig.\n\nWer an der Durchsetzung des Grenzregimes der DDR mit der darin\n\nenthaltenen offensichtlich menschenrechtswidrigen Anweisung zu notfalls\n\ntödlichem Schußwaffengebrauch durch verantwortliche Gestaltung der maß-\n\ngeblichen Befehle mitgewirkt hat, ist für den tödlichen Schußwaffengebrauch\n\nnach dem regelmäßig milderen Recht der Bundesrepublik Deutschland als\n\nmittelbarer Täter, nach dem Recht der DDR als Anstifter verantwortlich\n\n(BGHSt 40, 218; 45, 270). Der Vorgesetzte in der Grenzkompanie, der die\n\neinzelnen Soldaten zum Wachdienst an der Grenze eingeteilt und dabei\n\nvergattert hat (vgl. zu diesem militärischen Begriff Schölz/Lingens, WStG 4.\n\nAufl. § 44 Rdn. 5; Dau, WDO 2. Aufl. § 17 Rdn. 20), hat seinerseits entspre-\n\nchend befehlsgebunden nach strikten inhaltlichen Vorgaben gehandelt.\n\nZwar hat er mit seinem Verhalten für den Fall eines anschließenden tödli-\n\nchen Schußwaffengebrauchs den konkreten Einsatz des dabei unmittelbar\n\ntätig gewordenen Soldaten verursacht; er hat ihn regelmäßig – so auch hier\n\n– bewußt zu bedingt vorsätzlichem Töten für den Fall einer als möglich an-\n\ngesehenen nicht anders verhinderbaren Flucht eingesetzt. Indes war die\n\nBefehlslage den Soldaten – auch dem hier möglicherweise erstmals im\n\nGrenzdienst eingesetzten Schützen – im Rahmen ihrer Ausbildung vorgege-\n\nben und erläutert. Sie wurde durch die Vergatterung lediglich aktualisiert.\n\nDer Vergatterer hatte keinen inhaltlichen Spielraum. War Schußwaffenge-\n\nbrauch gegen Flüchtlinge ausnahmsweise aus besonderem Anlaß ausge-\n\nsetzt (vgl. BGHSt 39, 168, 190; 45, 270, 303) – hierauf weist der Tatrichter\n\nim Rahmen der rechtlichen Bewertung als Anstiftung besonders hin –, war\n\ndem Vergatterer auch dies selbstverständlich vorgegeben.\n\nDer Bundesgerichtshof hat über die rechtliche Einordnung des Tat-\n\nbeitrages der Vergatterung noch nicht verbindlich entschieden. Als im Rah-\n\nmen der Befehlskette mitverantwortlichen mittelbaren Täter hat er den Ver-\n\ngatterer bislang nicht angesehen, vielmehr in einem Sonderfall, in welchem\n\nVergatterer wie Schützen ein Tötungsvorsatz nicht nachzuweisen war, die\n\nbei anderer Beweislage anzunehmende Verantwortlichkeit des Vergatterers\n\nals Anstifter oder Gehilfe offengelassen (BGHR StGB § 25 Abs. 1 – Mittelba-\n\nre Täterschaft 6; vgl. auch Willnow JR 1997, 221, 226). Im vorliegenden Fall,\n\nin dem der mit dem bedingten Tötungsvorsatz der für die Schußabgabe un-\n\nmittelbar verantwortlichen Grenzsoldaten korrespondierende bedingte Tö-\n\ntungsvorsatz des Beschwerdeführers als Vergatterer nicht in Frage steht, ist\n\nnunmehr über die Bewertung des in der Vergatterung liegenden Tatbeitra-\n\nges zu entscheiden.\n\nInfolge der vorgesetzten Stellung des Beschwerdeführers und seiner\n\nkonkreten Einsatzorganisation steht sein Tatbeitrag zwar an der Grenze zur\n\nmittelbaren Täterschaft bzw. Anstiftung. Dagegen stehen die eigene Befehls-\n\neinbindung des Beschwerdeführers mit strikten inhaltlichen Vorgaben und\n\ndie zuvor erfolgte generelle Befehlserteilung an die eingesetzten Soldaten,\n\nderen Tatentschluß für den Fall der später tatsächlich eingetretenen (hier\n\nwohl nur vermeintlichen) Fluchtsituation damit nicht erst durch die Vergatte-\n\nrung geweckt wurde, sondern für den Fall der Bereitschaft der Soldaten zu\n\nunbedingter Befehlserfüllung bereits latent vorhanden und zuvor festgelegt\n\nwar.\n\nDanach bewertet der Senat den in der Vergatterung liegenden Tat-\n\nbeitrag des Beschwerdeführers lediglich als Beihilfe zum Totschlag. Sonder-\n\nnormen des Militärstrafrechts, auf die Schuldsprüche wegen täterschaftlicher\n\nVerantwortlichkeit auch in Fällen der vorliegenden Art mit klaren Befehls-\n\nstrukturen bislang nicht gestützt worden sind (vgl. lediglich den Vorbehalt in\n\nBGHSt 40, 218, 237), zwingen bei der hier gegebenen Befehlseinbindung\n\nnicht zu anderer Entscheidung. Mit der Vergatterung oder ihrer Veranlas-\n\nsung hat der Beschwerdeführer – in Befolgung und Förderung der allgemei-\n\nnen Befehlslage – die unmittelbaren Täter in ihrem zuvor bereits anderweits\n\ngeweckten Tatentschluß letztlich lediglich maßgeblich bestärkt (vgl. auch\n\nBGHR StGB § 26 – Bestimmen 3; DDR-Strafrecht Allgemeiner Teil, Lehr-\n\nbuch 1976 S. 377 f.).\n\nEinen über die bloße Vergatterung hinausgehenden konkreten Befehl\n\nin der aktuellen Situation des unmittelbar bevorstehenden Schußwaffenge-\n\nbrauchs, der zu abweichender Beurteilung veranlassen würde (vgl. BGHSt\n\n42, 65, 68 ff.), hatte der Beschwerdeführer nicht erteilt. Die Entscheidung\n\ndes Senats hat die Konsequenz, daß Fälle der Vergatterung ohne anschlie-\n\nßenden tödlichen Schußwaffengebrauch nicht etwa nach Vorschriften über\n\nversuchte Anstiftung oder nach wehrstrafrechtlichen Spezialnormen (vgl.\n\nBGHR StGB § 25 Abs. 1 – Mittelbare Täterschaft 6) strafbar sind.\n\n3. Der Senat kann den Schuldspruch selbst ändern. Der Beschwer-\n\ndeführer hätte sich gegen den geänderten Schuldvorwurf nicht anders wirk-\n\nsamer verteidigen können.\n\nTrotz einer weiteren Herabsetzung des nach § 2 Abs. 3 StGB,\n\nArt. 315 Abs. 1 Satz 1 EGStGB maßgeblichen Strafrahmens des § 213 StGB\n\na. F. gemäß § 27 Abs. 2 Satz 2, § 49 Abs. 1 StGB kann der Senat jedenfalls\n\nausschließen, daß die Strafe noch milder hätte ausfallen können als bei den\n\nunmittelbar tätig gewordenen Soldaten, die einen erheblich niedrigeren\n\nDienstgrad hatten und deren durch Befehlsbindung und vermeidbaren Ver-\n\nbotsirrtum sowie affektive Anspannung geprägte aktuelle Tatsituation einer\n\nEntschuldigung erheblich näher stand (vgl. zu dieser Problematik nur BGHR\n\nWStG § 5 Abs. 1 – Schuld 4 und 6 m.w.N.; BVerfGE 95, 96, 142; EGMR\n\nEuGRZ 2001, 219, 220 f. und Sondervoten S. 222 ff.), als dies beim Be-\n\nschwerdeführer der Fall war.\n\nUm den angesichts eines mehr als 25 Jahre zurückliegenden Tatge-\n\nschehens gebotenen endgültigen Abschluß des Verfahrens herbeizuführen,\n\nsetzt der Senat hier entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Strafe auf diese\n\nkonkret denkbare Mindesthöhe fest.\n\nHäger Basdorf Gerhardt\n\nRaum Brause","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-08-07/5-str-259-01","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 2","ref_norm":"2","n":2},{"jurabk":"StGBEG","ref":"Art 315","ref_norm":"315","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 26","ref_norm":"26","n":1},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 354","ref_norm":"354","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-08-07/5-str-259-01","retrieved":"2026-07-10 12:21:08.194365+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-08-07/5-str-259-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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