{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-07-17","aktenzeichen":"X ZR 71/99","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB § 326 A a) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die Beweislast für Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner. UStG § 1 Abs. 1 Nr. 1 b) Eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist, soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens unterge- gangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergü- tungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nX ZR 71/99\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk: ja\n\nBGHZ : nein\n\nVerkündet am:\n17. Juli 2001\nWermes,\nJustizhauptsekretär\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nBGB § 326 A\n\na) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die Beweislast\n\nfür Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner.\n\nUStG § 1 Abs. 1 Nr. 1\n\nb) Eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist,\n\nsoweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens unterge-\n\ngangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird,\n\numsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergü-\n\ntungsforderung gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar.\n\nBGH, Urt. v. 17. Juli 2001 - X ZR 71/99 - Hanseat. OLG Hamburg\n\n LG Hamburg\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 17. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter\n\nProf. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Beklagten wird das am 14. April 1999 ver-\n\nkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandes-\n\ngerichts in Hamburg aufgehoben.\n\nDer Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-\n\ndung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-\n\nrufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDer Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ...\n\nIndustrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993\n\nbestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfar-\n\nben-Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die\n\nVergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung\n\nund bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetrieb-\n\nnahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-\n\nschiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte \"nach Montageende\" und\n\nAbnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Ver-\n\ngütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht\n\nbezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Lei-\n\nstungsbeschreibung) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe \"In-\n\nbetriebnahme\" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin\n\nverschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994\n\nFrist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Un-\n\nternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen\n\nder Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die\n\nAnlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM auf-\n\nwandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. we-\n\ngen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadenser-\n\nsatz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.\n\nDer Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer)\n\neingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem\n\nvon der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der An-\n\nschlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei\n\nBeträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen auf-\n\ngerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restan-\n\nspruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM\n\nbezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger\n\nmit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Be-\n\nklagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte ge-\n\ngen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nDie zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-\n\nscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-\n\nricht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu\n\nübertragen ist.\n\nA. Zur Forderung über 227.000 DM:\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Lei-\n\nstungsverzeichnisses, angenommen, die Forderung des Klägers über\n\n227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet\n\nund fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden\n\nLeistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechani-\n\nsche Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume.\n\nInstallation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser\n\nLeistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben\n\nwerden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbe-\n\ntriebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschul-\n\ndeten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte\n\nnämlich vorleisten müssen.\n\n2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein \"Ende der Montage\"\n\nim Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klä-\n\ngerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-\n\nfert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit ledig-\n\nlich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen\n\nUrteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der\n\ntatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.\n\nII. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob\n\nsich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daß der Beklagten ein\n\nLeistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit\n\nhat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daß eventuelle Mängel der Lei-\n\nstung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel,\n\nvon deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden\n\ntatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen\n\nVerzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere\n\nFeststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung\n\nVerzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klagefor-\n\nderung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.\n\n2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht\n\nangenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die\n\nMehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkurs-\n\nverwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der\n\nBruttoerlös zur Masse einzuziehen.\n\nb) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Ge-\n\nmeinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen ha-\n\nbe, bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-\n\ndensersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags\n\nentstanden sei.\n\nc) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landge-\n\nricht, dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen ge-\n\nmacht hat, hat festgestellt, daß die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Ver-\n\ngütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der\n\nder erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforde-\n\nrung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daß die Geltendma-\n\nchung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein\n\nAbrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v.\n\n16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch\n\nein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE\n\n178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999,\n\n987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v.\n\n22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Ent-\n\nscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrecht-\n\nlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige\n\nLeistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des\n\nSteuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch\n\nstattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere\n\nVerknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden\n\nmuß darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die er-\n\nbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maßge-\n\nbend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läßt dieser erkennen, daß\n\ndie \"Ersatzleistung\" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder\n\nsonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine\n\nnichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor\n\n(BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiß EWiR § 557 BGB 10/88,\n\nS. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zu-\n\nsammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v.\n\n22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der\n\nBundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO;\n\nBGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend\n\nan.\n\nBei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten\n\nGrundsätze ergibt sich, daß eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatz-\n\nforderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des\n\nSchadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsäch-\n\nlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steu-\n\nerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und\n\ndamit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der\n\nBeklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.\n\nB. Nachforderungen des Klägers:\n\nI. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen ver-\n\nschiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und\n\n2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daß die Gemeinschuldnerin\n\noder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt\n\nhätten, erschließe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Scha-\n\ndensersatzansprüche gemäß den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen\n\nAusfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage\n\naber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter\n\nProbleme mit der Maschine gekommen; \"dies\" (so das Berufungsurteil) sei zwi-\n\nschen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach\n\nGrund und Höhe unzureichend.\n\n2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und\n\ndie Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vor-\n\ntrag, daß die Verrechnung vereinbart worden sei.\n\n3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Oblie-\n\ngenheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin\n\nerforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag\n\ninsoweit zu konkretisieren.\n\nII. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den\n\nAnspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach\n\n§ 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäß § 326 BGB geltend. Die\n\nDarlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsge-\n\nricht für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem\n\nwesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte\n\nSchaltanlage mit enthalten seien.\n\n2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie be-\n\nreits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er\n\nentgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die\n\nBeklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633\n\nBGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils\n\ngetroffenen Feststellungen ergibt.\n\n3. Die Revision verweist weiter darauf, daß der Vortrag des Klägers zu\n\nseinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesge-\n\nrichtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese\n\nRüge bleibt ohne Erfolg.\n\nNach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Un-\n\nternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649\n\nSatz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen an-\n\nrechnen läßt, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).\n\nDie Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon\n\nmangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar an-\n\nwendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungs-\n\nund Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatz-\n\nansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz\n\nwegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interes-\n\nse der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten\n\nGegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Auf-\n\nwendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und\n\nBeweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu\n\nder Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991,\n\n166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung\n\nbestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast \n\nim Privatrecht,\n\n2. Aufl., Rdn. 3 und Fußn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326\n\nBGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB\n\nbestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darle-\n\ngungs- und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge\n\ngeltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu bewei-\n\nsen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden\n\nTatsachen, der Gegner muß den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde\n\noder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit\n\ntrifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich\n\ndie Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung\n\nund der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und\n\ndurch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden\n\n(vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fußn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140,\n\n153, 158 f. m.w.N.).\n\nC. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten\n\nschon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und\n\ndie Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.\n\nII. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daß die Beklagte der\n\nKlageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und\n\naus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne;\n\nauch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurück-\n\nbehaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im\n\nWeg der Hilfsaufrechnung geltend machen.\n\nIII. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg\n\nnicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei\n\nnicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung\n\ngeeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand\n\ndes Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung\n\nmit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der\n\nAufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. \n\nvon 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt;\n\nder Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daß eine\n\nAufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das\n\nBerufungsurteil nicht.\n\nAuf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom\n\nBerufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechen-\n\nbare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus\n\n§ 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB)\n\nergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen\n\nund sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand.\n\nSolche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen;\n\ndas Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist des-\n\nhalb davon auszugehen, daß sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf\n\naufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte\n\ndies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.\n\nRogge Jestaedt Melullis\n\n Scharen Keukenschrijver","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-17/x-zr-71-99","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 326","ref_norm":"326","n":11},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 649","ref_norm":"649","n":4},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 324","ref_norm":"324","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 633","ref_norm":"633","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 249","ref_norm":"249","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 387","ref_norm":"387","n":1},{"jurabk":"UStG 1980","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-17/x-zr-71-99","retrieved":"2026-10-15 10:16:15.742190+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-07-17/x-zr-71-99","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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