{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2001-07-11","aktenzeichen":"1 StR 576/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"StGB § 263 1. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe regelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne ei- ne vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. 2. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der Betrugsschaden die ab- sprachebedingten Preisaufschläge.","text_plain":"Nachschlagewerk: ja\n\nBGHSt: ja\n\nVeröffentlichung: ja\n\nStGB § 263\n\n1. Auch bei einer freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder\n\nprivate Auftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe\n\nregelmäßig die schlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne ei-\n\nne vorherige Preisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist.\n\n2. Bei wettbewerbswidrigen Preisabsprachen umfaßt der Betrugsschaden die ab-\n\nsprachebedingten Preisaufschläge.\n\nBGH, Urteil vom 11. Juli 2001 - 1 StR 576/00 - LG München I\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 576/00\n\nURTEIL\n\nvom\n\n11. Juli 2001\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen Betruges\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom\n\n10. Juli 2001 in der Sitzung am 11. Juli 2001, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\n\nNack,\n\nDr. Kolz,\n\nHebenstreit,\n\nSchaal,\n\nBundesanwalt\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts\n\nMünchen I vom 30. Mai 2000 wird verworfen.\n\nDer Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen zu\n\neiner Freiheitsstrafe von zwei Jahren, deren Vollstreckung zur Bewährung\n\nausgesetzt worden ist, und zu einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu je 300\n\nDM verurteilt. Die auf mehrere Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützte\n\nRevision des Angeklagten hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte als Ver-\n\ntreter des Bauunternehmens H. & Wo. AG anläßlich der Vergabe von\n\nAufträgen der Flughafen München GmbH (FMG), die sich zu 100 % in öffentli-\n\ncher Hand befindet, in zwei Fällen an rechtswidrigen Preisabsprachen beteiligt.\n\n1. Fall: Die FMG erteilte am 7. und 18. Juli 1989 der H. & Wo. AG\n\nzwei Aufträge zur Erweiterung des Rollbahnsystems Süd und Nord des Flug-\n\nhafens München II in Höhe von ca. 1,8 und 19,2 Millionen DM.\n\nDen Auftragserteilungen war eine Submission der Arbeiten durch die\n\nFMG vorausgegangen, an der sich neben der H. & Wo. AG auch fünf\n\nweitere Bauunternehmen beteiligt hatten.\n\nUm der H. & Wo. AG den Erhalt der Aufträge zu sichern, hatte\n\nder Angeklagte mit Vertretern der übrigen Firmen verabredet, daß sein Unter-\n\nnehmen “herausgestellt” werden und das niedrigste Angebot einreichen sollte,\n\nwährend die anderen höhere Schutzangebote abgeben sollten. Als Ausgleich\n\nwurden für diese Firmen Abstandszahlungen in Höhe von insgesamt 800.000\n\nDM vereinbart. Diese wurden in der Kalkulation der H. & Wo. AG be-\n\nrücksichtigt. Ohne Absprache wären sie nicht angebotserhöhend eingerechnet\n\nworden. Auf der Grundlage dieser Absprache hatte der Angeklagte veranlaßt,\n\ndaß von der H. & Wo. AG Angebote mit dem abgesprochenen Preis\n\nabgegeben wurden. Auch die übrigen Firmenvertreter hielten sich an das ge-\n\nschlossene Abkommen und täuschten stillschweigend vor, daß die von ihnen\n\nabgegebenen Angebote im Wettbewerb zustande gekommen seien. Nach Ab-\n\ngabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern Gespräche\n\ngeführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der Angebots-\n\nsumme führten. Außerdem verzichtete die H. & Wo. AG entsprechend\n\nihrer Ankündigung vom 26. April 1989 auf die Durchsetzung einer streitbefan-\n\ngenen Forderung aus einem anderen Bauvorhaben in Höhe von 807.500 DM.\n\nBeide Aufträge wurden nach erfolgter Schlußrechnung von der FMG be-\n\nzahlt. Die Firma H. & Wo. AG hat die den übrigen Firmen zugesagten\n\nAbstandszahlungen erbracht.\n\n2. Fall: Die FMG erteilte am 25. Januar 1990 der Arbeitsgemeinschaft\n\n(ARGE) Ho. den Auftrag “57 Meter-Streifen” im Vorfeld West in Höhe\n\nvon ca. 9,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 594) und der \"ARGE B. \n\n \", der die H. & Wo. AG angehörte, den Auftrag \n\n“Vorfeld\n\nFracht/Wartung” in Höhe von ca. 50,6 Millionen DM (Bauvorhaben HO 593).\n\nDen Auftragserteilungen war vorausgegangen, daß die FMG diese bei-\n\nden ARGEN zu Angeboten für jeweils beide Bauvorhaben aufgefordert hatte.\n\nSie wollte zwischen beiden ARGEN einen Wettbewerb und erwartete daher,\n\ndaß die ihr gemachten Angebote echte Wettbewerbspreise darstellten.\n\nDie Firmenvertreter sämtlicher beteiligter Firmen, darunter auch der An-\n\ngeklagte, verabredeten, daß die ARGE B. den Auftrag HO 593 und\n\ndie ARGE Ho. den Auftrag HO 594 erhalten solle. Die jeweils andere\n\nARGE sollte ein höheres Schutzangebot abgeben. Das Landgericht hat im\n\nZusammenhang hiermit ausgeführt (UA S. 16, 17):\n\n“S. (ein Vertreter der Firma Ho. ) forderte nun, daß jeder der bei-\n\nden bei der Absprache vertretenen ARGEN aus beiden Aufträgen einen gleich\n\nhohen Geschäftskostenanteil erhalten solle. Hiermit erklärten sich die übrigen\n\nFirmenvertreter grundsätzlich einverstanden. Es wurde beschlossen, daß aus-\n\ngehend von 8 % Geschäftskosten und von einem 40 Millionen höheren Auf-\n\ntragsvolumen der B. ARGE, die ARGE Ho. Abstandszahlun-\n\ngen in Höhe noch zu stellender Scheinrechnungen erhalten solle. Anschlie-\n\nßend wurde besprochen, welche Zuschläge auf die errechneten Herstellungs-\n\nkosten gemacht werden. Man einigte sich darauf, daß ein Zuschlag von 1,5 %\n\nfür ‚Freunde‘ eingerechnet werde. Weiterhin schlug der anderweitig Verfolgte\n\nW. vor, einen Zuschlag in Höhe von 3 % für ‚Freude am Bauen‘ zu machen.\n\nWie die Bezahlung der Abstandszahlungen wurde auch der weitere Zuschlag\n\nvon den übrigen Firmenvertretern akzeptiert. Ohne die Absprache wären diese\n\nZuschläge nicht möglich gewesen. Nachdem die ARGE Ho. jedoch an die\n\nPreise bei dem vorhergehenden nicht abgesprochenen Auftrag (Vorfeld West)\n\ngebunden war, beschlossen die Firmenvertreter die für den Auftrag ‚57 Meter-\n\nStreifen‘ errechneten Zuschläge in Höhe von 450.000 DM bei dem Auftrag\n\n‚Vorfeld Fracht-Wartung‘ mit einzurechnen. Die ARGE Ho. sollte diese\n\nSumme dann der B. ARGE zusammen mit dem errechneten Ge-\n\nschäftskostenausgleich in Rechnung stellen. Die beiden Bietergemeinschaften\n\ngaben daraufhin ihre Angebote ab ... Das Angebot der B. ARGE war\n\nhierbei aufgrund der Absprache und den vereinbarten Zuschlag in Höhe von\n\n4,5 % aus beiden Auftragssummen sowie um die noch zu stellenden zwei\n\nScheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM brutto überhöht.”\n\nAn anderer Stelle (UA S. 18) hat das Landgericht ausgeführt: “Der FMG\n\nentstand aufgrund der Preisabsprache ein Schaden in Höhe von insgesamt ca.\n\n5 Mio. DM (4,5 % aus beiden Auftragssummen, also ca. 2,7 Mio. DM und die\n\nbeiden bezahlten Scheinrechnungen in Höhe von ca. 2,3 Mio. DM)”.\n\nNach Abgabe der Angebote wurden zwischen der FMG und den Bietern\n\nGespräche geführt, die zu einem pauschalen Abschlag in Höhe von 1 % der\n\nAngebotssumme führten. Außerdem wurde ein weiterer Nachlaß in Höhe von\n\nca. 1,952 Millionen DM gewährt. Beide Aufträge wurden nach erfolgter Schluß-\n\nrechnung von der FMG bezahlt. Die ARGE B. hat die der anderen\n\nARGE zugesagten Abstandszahlungen erbracht.\n\nII.\n\nDie Revision des Angeklagten rügt die Verletzung förmlichen und sachli-\n\nchen Rechts. Das Rechtsmittel ist unbegründet.\n\n1. Die Verurteilungen wegen Betruges in zwei Fällen gemäß § 263 StGB\n\nbegegnen keinen rechtlichen Bedenken.\n\na) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landge-\n\nrichts liegt in beiden Fällen eine Täuschungshandlung im Sinne des Betrug-\n\nstatbestandes vor.\n\nDer Angeklagte hat mit seinen Mittätern durch die Abgabe voneinander\n\nabweichender Angebote die Mitarbeiter der FMG darüber getäuscht, daß die\n\nAngebote nicht im Wettbewerb zustande gekommene Preise enthalten, son-\n\ndern in Wahrheit die Preise abgesprochen und von den Teilnehmern der Ab-\n\nsprache durch Schutzangebote abgesichert wurden.\n\nSowohl bei einer förmlichen öffentlichen Ausschreibung als auch bei ei-\n\nner freihändigen Vergabe mit Angebotsanfragen durch öffentliche oder private\n\nAuftraggeber an zumindest zwei Unternehmer enthält die Angebotsabgabe vor\n\ndem gesetzlichen Hintergrund der Regelung in § 1 GWB regelmäßig die\n\nschlüssige (konkludente) Erklärung, daß dieses Angebot ohne eine vorherige\n\nPreisabsprache zwischen den Bietern zustande gekommen ist. Denn die Ab-\n\ngabe voneinander abweichender Angebote erweckt regelmäßig den Eindruck,\n\njeder Unternehmer habe selbständig und unabhängig von dem anderen kalku-\n\nliert (vgl. schon OLG Hamm NJW 1958, 1151, 1152).\n\nDies ist für Angebote im Rahmen einer öffentlichen Submission oder\n\nAusschreibung anerkannt (vgl. BGHSt 16, 367, 371; Cramer in Schön-\n\nke/Schröder StGB 26. Aufl. § 263 Rdn. 16f; Satzger, Der Submissionsbetrug,\n\n1994, S. 60; Oldigs, Möglichkeiten und Grenzen der strafrechtlichen Bekämp-\n\nfung von Submissionsabsprachen, 1998, S. 61 m.w.N.). Ein solcher Erklä-\n\nrungsinhalt ergibt sich aus dem Umstand, daß die Teilnahme an einer öffentli-\n\nchen Ausschreibung, in der im Wettbewerb verschiedener Anbieter der Markt-\n\npreis für eine bestimmte Leistung ermittelt werden soll, zum Ausdruck bringt,\n\nderen tragende Säule (vgl. § 2 und § 25 VOB/A) – sich an keiner unlauteren\n\nAbsprache beteiligt zu haben – anzuerkennen.\n\nFür die Fälle der freihändigen Vergabe, denen eine Anfrage an zumin-\n\ndest zwei Unternehmer vorangegangen ist, gilt entgegen der Ansicht der Revi-\n\nsion nichts anderes. Eine solche freihändige Vergabe ohne förmliches Verfah-\n\nren bedeutet nämlich nicht, daß dabei nicht auch ein Wettbewerb stattfindet\n\n(vgl. Heiermann/Riedl/Rusam VOB 9. Aufl. 2000, VOB/A § 3 Rdn. 35). Vielmehr\n\nerwartet auch hier der Auftraggeber, daß ein Wettbewerb erfolgt. Andernfalls\n\nhätte er nicht mehrere Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert. Von\n\neiner solchen, dem Anbieter bekannten Erwartung des Auftraggebers muß um\n\nso mehr ausgegangen werden, als § 1 GWB derartige Absprachen verbietet.\n\nDamit stimmt insoweit auch die zur Tatzeit noch geltende Verordnung PR\n\nNr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen\n\nMitteln finanzierten Aufträgen vom 6. März 1972 (BGBl. I S. 293) überein.\n\nEbenso knüpft auch die neu eingeführte Strafvorschrift des § 298 StGB über\n\nwettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen an die Rechts-\n\nwidrigkeit von Absprachen an, die gegen das Kartellverbot in § 1 GWB bzw.\n\n§§ 1, 25 GWB aF verstoßen. § 298 Abs. 2 stellt die Abgabe von auf Abspra-\n\nchen beruhenden Angeboten unter Strafe, wenn sie im Rahmen einer freihän-\n\ndigen Vergabe nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb erfolgt.\n\nb) Aufgrund der Täuschung haben die Mitarbeiter der FMG darüber ge-\n\nirrt, daß es sich bei den Angebotspreisen nicht um Wettbewerbspreise han-\n\ndelte. Die Einlassung des Angeklagten, wegen des Prüfberichts vom 3. Juli\n\n1989 habe die FMG erkennen müssen, daß eine Absprache vorlag und des-\n\nhalb nicht getäuscht werden können, hat das Landgericht mit der rechtsfehler-\n\nfreien Beweiswürdigung widerlegt, der Verdacht sei “in den Augen der Mitglie-\n\nder des Vergabeausschusses als reine Vermutung” angesehen worden. Ein\n\nIrrtum im Sinne des § 263 StGB ist nicht nur gegeben, wenn der Getäuschte\n\nvon der Gewißheit der behaupteten Tatsache ausgeht, sondern auch dann,\n\nwenn er trotz gewisser Zweifel die Vermögensverfügung trifft, wenn er also die\n\nMöglichkeit der Unwahrheit für geringer hält (BGH wistra 1990, 305).\n\nc) Auf Seiten der FMG ist auch in beiden Fällen ein Vermögensschaden\n\nentstanden.\n\nNach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht beim Einge-\n\nhungsbetrug in Form des sog. Ausschreibungs- oder Submissionsbetrugs der\n\nVermögensschaden in der Differenz zwischen der vertraglich vereinbarten Auf-\n\ntragssumme und dem Preis, der bei Beachtung der für das Auftragsvergabe-\n\nverfahren geltenden Vorschriften erzielbar gewesen wäre (BGHSt 38, 186, 190\n\nff. = NJW 1992, 921; BGH NJW 1995, 737 = wistra 1994, 346, 347; NJW 1997,\n\n3034, 3038 = wistra 1997, 336, 340; a.A. Cramer in Schönke/Schröder StGB\n\n§ 263 Rdn. 137a m.w.N.); der erzielbare Preis ist der erzielte Preis abzüglich\n\nder absprachegemäß bedingten Preisaufschläge. Dabei sind Schmiergeldzah-\n\nlungen und Ausgleichszahlungen (an die anderen an der Absprache beteiligten\n\nUnternehmer gezahlte Abstandssummen) nahezu zwingende Beweisanzeichen\n\ndafür, daß der ohne Preisabsprache erzielbare Preis den tatsächlich verein-\n\nbarten Preis unterschritten hätte.\n\nNichts anderes gilt in den Fällen freihändiger Vergabe mit Angebotsan-\n\nfragen. Auch hier umfaßt der Betrugsschaden die absprachebedingten Preis-\n\naufschläge.\n\nDie Annahme des Tatrichters, ein Vermögensschaden sei mindestens in\n\nHöhe der Schmiergeldbeträge und Ausgleichszahlungen entstanden, begegnet\n\ndanach keinen rechtlichen Bedenken. Solche sachfremden Rechnungsposten\n\nwären bei einer wettbewerbskonformen Preisbestimmung nicht in die Ange-\n\nbotssumme eingeflossen (vgl. BGH NJW 1997, 3034, 3038 = wistra 1997, 336,\n\n340, insoweit in BGHSt 43, 96 nicht abgedruckt).\n\nDie Mitarbeiter der FMG haben infolge ihres Irrtums über die Wettbe-\n\nwerbsbeschränkungen die Aufträge zu Preisen vergeben, die die ohne die un-\n\nzulässige Absprache erzielbaren Preise überstiegen haben. Damit hat die FMG\n\nin beiden Fällen einen Vermögensschaden erlitten.\n\nDarauf, ob der vereinbarte Preis unter dem Selbstkostenfestpreis lag,\n\nkommt es nicht an. Das in § 25 VOB/A enthaltene Verbot eines Zuschlags bei\n\n“unangemessen niedrigen Preis(en)” soll lediglich verhindern, daß das beauf-\n\ntragte Unternehmen aufgrund eines ruinösen Wettbewerbs in wirtschaftliche\n\nSchwierigkeiten gerät und so den Auftrag nicht mehr ausführen kann. Dagegen\n\nbesteht für die öffentliche Hand kein Hindernis, auch sogenannte Unterkosten-\n\npreise zu akzeptieren, sofern der Anbieter – wie hier – zu diesen Preisen zu-\n\nverlässig leisten kann (BGH NJW 1995, 737; wistra 2001, 103).\n\nNachdem es ausschließlich darauf ankommt, ob der Auftraggeber einen\n\nhöheren Preis versprochen hat, als ohne die Preisabsprache zustande ge-\n\nkommen wäre, ist es auch unerheblich, ob der vereinbarte Preis den Wertvor-\n\nstellungen des Marktes entsprach (vgl. BGHSt 38, 186, 193 = NJW 1992, 921)\n\noder ob nach einem Abschlag in Höhe von 1 % ein den Wertvorstellungen des\n\nMarktes entsprechender Preis erreicht wurde.\n\n2. Der Strafausspruch begegnet im Ergebnis keinen durchgreifenden\n\nBedenken.\n\nIm Fall 2 beträgt der Schaden zumindest 2,7 Millionen DM, weil die Zu-\n\nschläge für “Freunde” und für “Freude am Bauen” in dieser Höhe in die Kalku-\n\nlation einbezogen worden sind. Ob der achtprozentige Geschäftskostenanteil\n\nund die Abstandszahlungen den Schaden erhöht haben und wie sich die\n\nScheinrechnungen dazu verhalten, wird aus den Urteilsgründen nicht völlig\n\ndeutlich. Das Landgericht geht zwar von einem Schaden in Höhe von insge-\n\nsamt 5 Millionen DM aus, die Feststellungen ergeben aber insoweit keine aus-\n\nreichend tragfähige Berechnungsweise. Der Senat geht deshalb zugunsten des\n\nAngeklagten davon aus, daß der Schaden 2,7 Millionen DM nicht übersteigt.\n\nDennoch kann der Senat im Hinblick auf die besonderen Umstände des Falles\n\nausschließen, daß sich die Verringerung des Schuldumfangs auf die Bemes-\n\nsung der Freiheitsstrafe ausgewirkt hätte. Die Erwägungen des Landgerichts\n\nzur Wahl der Strafarten (Freiheitsstrafe und Geldstrafe), zum Verzicht auf eine\n\nGesamtstrafenbildung und zur Strafaussetzung zur Bewährung sowie die Höhe\n\nder Bewährungsauflagen zeigen, daß im Rahmen schuldangemessenen Stra-\n\nfens eine zwei Jahre nicht übersteigende Freiheitsstrafe verhängt werden soll-\n\nte, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt werden konnte. Alle Darle-\n\ngungen zeigen, daß das hohe Alter des Angeklagten und die lange Verfah-\n\nrensdauer im Vordergrund standen, die Annahme einer minderen Schadens-\n\nhöhe also nicht zu einer Strafmilderung hätte führen können.\n\n3. Die erhobenen Verfahrensrügen sind aus den Gründen, die der Gene-\n\nralbundesanwalt in seiner Zuschrift angeführt hat, unbegründet.\n\nSchäfer\n\nNack\n\nKolz\n\nHebenstreit\n\nSchaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-11/1-str-576-00","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":3},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 263","ref_norm":"263","n":2},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 298","ref_norm":"298","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-07-11/1-str-576-00","retrieved":"2026-07-10 12:17:15.624366+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-07-11/1-str-576-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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