{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"I. Zivilsenat","decided":"2001-06-21","aktenzeichen":"I ZR 197/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"HeilprG § 1 Abs. 2; UWG § 1 Optometrische Leistungen II Die berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonometrie) und die Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Perimetrie) durch Optiker verstößt gegen § 1 HeilprG, sofern sie nur mit einem allgemein gehaltenen Hinweis verbunden wird, der nicht hinreichend deutlich über die mit diesen Leistungen verbundene mittelbare Gesundheitsgefährdung aufklärt.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nI ZR 197/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n21. Juni 2001\nWalz\nJustizamtsinspektor\nals Urkundsbeamter\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk: ja\nBGHZ : nein\nBGHR : ja\n\nHeilprG § 1 Abs. 2; UWG § 1\n\nOptometrische Leistungen II\n\nDie berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonometrie) und die Prüfung\ndes Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Perimetrie)\ndurch Optiker verstößt gegen § 1 HeilprG, sofern sie nur mit einem allgemein\ngehaltenen Hinweis verbunden wird, der nicht hinreichend deutlich über die mit\ndiesen Leistungen verbundene mittelbare Gesundheitsgefährdung aufklärt.\n\nBGH, Urt. v. 21. Juni 2001 - I ZR 197/00 - OLG Koblenz\n\n LG Bad Kreuznach\n\nDer I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-\n\nhandlung vom 29. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann\n\nund die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant und Dr. Schaffert\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des\n\nRechtsmittels im übrigen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Koblenz vom 9. Juli 1996 im Kostenpunkt und im Um-\n\nfang der im neu gefaßten Tenor ausgesprochenen Verbote unter\n\nI. 1. a) (3) aa) und bb) hinsichtlich des Anbietens und der Durch-\n\nführung der berührungslosen Augeninnendruckmessung (Tonome-\n\ntrie) und der Prüfung des Gesichtsfeldes (automatische Perimetrie)\n\nsowie I. 1. b) (3) aa) hinsichtlich der Werbung für berührungslose\n\nAugeninnendruckmessung aufgehoben.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,\n\nan das Berufungsgericht zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Beklagte betreibt ein Optikergeschäft. Im Jahre 1994 bot sie in Zei-\n\ntungen, auf der Rückseite von Kundenrechnungen und auf Schildern vor ihrem\n\nLadengeschäft optometrische Dienstleistungen an. Dabei handelt es sich unter\n\nanderem um berührungslose Augeninnendruckmessungen (Tonometrie) und\n\num die Prüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automati-\n\nsche Perimetrie). Diese Leistungen erbrachte die Beklagte auch in ihren Ge-\n\nschäftsräumen.\n\nDie Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat\n\n- neben dem Angebot anderer Dienstleistungen, die nicht (mehr) Gegenstand\n\ndes Revisionsverfahrens sind - das Angebot und die Durchführung der vorbe-\n\nzeichneten Leistungen im Geschäft der Beklagten sowie die Werbung für die\n\nberührungslose Augeninnendruckmessung als Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit\n\n§ 1 Abs. 2 HeilprG beanstandet und Unterlassung begehrt, weil es sich dabei\n\num Augenärzten vorbehaltene Heilbehandlungen handele. Hilfsweise hat sie\n\nverlangt, die Tätigkeiten und die Werbung der Beklagten hierfür zu verbieten,\n\nwenn die Kunden vor der Durchführung der Maßnahme bzw. in der Werbung\n\nnicht darauf hingewiesen würden, daß nur eine Untersuchung durch den Au-\n\ngenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund am Auge ausschließen könne,\n\nund/oder wenn die Beklagte den Kunden nach Durchführung der Maßnahme\n\nsinngemäß mitteile, es habe sich ein normaler Wert oder Befund ergeben.\n\nDie Beklagte ist dem entgegengetreten.\n\nDas Landgericht hat der Beklagten (unter d des Urteilsausspruchs) unter\n\nAndrohung gesetzlicher Ordnungsmittel und Abweisung der Klage im übrigen\n\nuntersagt, die vorbezeichneten Dienstleistungen in ihrem Geschäft anzubieten\n\nund durchzuführen, wenn sie den Kunden nach Durchführung der Maßnahme\n\nmitteile, es habe sich ein normaler Befund oder Wert ergeben. Es hat ihr ferner\n\ndie Werbung für die berührungslose Augeninnendruckmessung untersagt,\n\nwenn die Leistungen kostenlos angeboten würden.\n\nAuf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht das Urteil des\n\nLandgerichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise\n\nabgeändert, den Urteilsausspruch neu gefaßt und dabei - soweit für die Revisi-\n\nonsinstanz noch von Bedeutung - der Beklagten unter Androhung gesetzlicher\n\nOrdnungsmittel untersagt,\n\n1. a) in ihrem Augenoptikergeschäft folgende Dienstleistungen an-\n\nzubieten und durchzuführen:\n\n...\n\n(3) aa) berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonome-\n\ntrie)\n\nund/oder\n\n bb) Prüfung des Gesichtsfeldes (automatische Perime-\n\ntrie),\n\nohne den Kunden vor Durchführung der Maßnahme darauf\nhinzuweisen, daß nur eine Untersuchung durch den Augen-\narzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen kann,\n\nb) im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in\nwerblichen Mitteilungen folgende Dienstleistungen anzubie-\nten:\n\n...\n\n(3) aa) berührungslose Augeninnendruckmessung (Tonome-\n\ntrie)\n\n und/oder\n\n bb) Prüfung des Gesichtsfeldes (automatische Perimetrie)\n\nohne in der Werbung darauf hinzuweisen, daß nur ei-\nne Untersuchung durch den Augenarzt zuverlässig\neinen krankhaften Befund ausschließen kann,\n\n...\n\n zu b): insbesondere, wenn dies so geschieht wie in den\nnachstehend wiedergegebenen Anzeigen, Rückseiten\nder Rechnungen der Beklagten und Werbetafeln (es\nfolgen verschiedene Beispiele).\n\nAuf die Revision der Klägerin hat der Senat das Urteil des Berufungsge-\n\nrichts unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufge-\n\nhoben, als die unter 1. a) (3) aa) und bb) sowie unter 1. b) (3) aa) ausgespro-\n\nchenen Verbote den Zusatz \"ohne den Kunden vor Durchführung der Maß-\n\nnahme (bzw. in der Werbung) darauf hinzuweisen, daß nur eine Untersuchung\n\ndurch den Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen\n\nkann\" enthalten, und im Umfang der Aufhebung auf die Berufung der Klägerin\n\ndas Urteil des Landgerichts dahingehend abgeändert, daß dieser Zusatz ent-\n\nfällt (BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 137/96, GRUR 1999, 512 = WRP 1999,\n\n315 - Optometrische Leistungen I).\n\nAuf die Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfas-\n\nsungsgericht (2. Kammer des Ersten Senats) dieses Urteil durch Beschluß vom\n\n7. August 2000 - 1 BvR 254/99 - wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG\n\naufgehoben und das Verfahren an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen\n\n(BVerfG NJW 2000, 2736).\n\nMit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren nunmehr in\n\ndem Umfang weiter, in dem ihre Revision in dem ersten Urteil des Senats Er-\n\nfolg hatte. Hilfsweise beantragt sie, den im Urteil des Berufungsgerichts bei\n\nden Verboten unter 1. a) (3) aa) und bb) sowie unter 1. b) (3) aa) enthaltenen\n\nZusatz dahingehend zu fassen, daß der Kunde vor der Durchführung der Maß-\n\nnahme durch eine von ihm zu unterzeichnende schriftliche Belehrung darüber\n\naufzuklären sei,\n\n(1) daß die Messungen nur eine ergänzende Hilfsdiagnosefunktion\n(Indizfunktion) für die Glaukomerkennung erfüllen könnten,\n\n(2) daß eine sichere Diagnose nur durch einen Augenarzt geleistet\n\nwerden könne,\n\n(3) daß eine Fehlerquote der Messungen (Verkennung eines tat-\nsächlich vorliegenden Glaukoms) sehr hoch (bis zu 50 %) sei,\n\n(4) sowie darüber, was ein Glaukom sei und welche Gefahren da-\n\nmit verbunden seien,\n\n(5) wobei der Begriff \"Normalwert\" oder ähnliche Begriffe nicht\n\nverwendet werden dürften.\n\nDie Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI. Das Berufungsgericht hat das Angebot der in Rede stehenden Lei-\n\nstungen, deren Durchführung und die Werbung hierfür nicht schlechthin unter-\n\nsagt, sondern nur entsprechend dem hilfsweisen Klagebegehren. Hierzu hat es\n\nausgeführt:\n\nDas Anbieten und Durchführen der Tonometrie durch die Beklagte sei\n\nnicht generell wettbewerbswidrig. Die berührungslose Augeninnendruckmes-\n\nsung durch einen Optiker verstoße nur dann gegen § 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2\n\nHeilprG sowie gegen § 3 UWG, wenn der Optiker den Kunden vor einer Unter-\n\nsuchung nicht darüber aufkläre, daß das Verfahren nur zur Abklärung eines\n\nIndizes für ein Glaukom geeignet sei, ein Wert im statistischen Normalbereich\n\ndeshalb kein Beweis für ein gesundes Auge sei und eine abschließende Beur-\n\nteilung nur durch einen Augenarzt vorgenommen werden könne. Außerdem sei\n\ndas Verhalten ohne eine derartige Aufklärung irreführend.\n\nDie Vorschrift des § 1 Abs. 2 HeilprG erfasse anerkanntermaßen heil-\n\nkundliche Verrichtungen nicht, die für sich gesehen kein ärztliches Fachwissen\n\nvoraussetzten und keine nennenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge hät-\n\nten, es sei denn, eine mittelbare Gesundheitsgefährdung sei die Folge, etwa\n\nweil ein Leiden, dessen Diagnose ärztliches Fachwissen erfordere, nicht recht-\n\nzeitig erkannt und behandelt werde. Auf dieser Grundlage sei einem Optiker\n\ndas Anbieten und Durchführen der Tonometrie grundsätzlich erlaubt; denn die-\n\nses Verfahren setze kein ärztliches Fachwissen voraus und könne keine nen-\n\nnenswerten Gesundheitsgefahren zur Folge haben. Die Beklagte gebe auch\n\nnicht vor, ein Glaukom positiv oder negativ diagnostizieren zu können oder zu\n\nwollen, sondern biete lediglich eine Messung des Augeninnendrucks an und\n\nteile sodann mit, ob nach dem Meßergebnis statistisch gesehen von einem er-\n\nhöhten Augeninnendruck auszugehen sei. Daß die Mitarbeiter der Beklagten\n\nnach der Messung mitteilten, es habe sich ein normaler Wert ergeben, recht-\n\nfertige, da es sich dabei nur um eine formalisierte Einordnung des Meßergeb-\n\nnisses handele, keine andere Beurteilung. Eine mittelbare Gefährdung könne\n\nvon der Untersuchung jedoch dann ausgehen, wenn der Optiker den Kunden\n\nnicht darüber aufkläre, daß nur ein Augenarzt zuverlässig eine Glaukomer-\n\nkrankung ausschließen könne. Es bestehe die nicht fernliegende Gefahr, daß\n\nder hierüber nicht aufgeklärte Kunde sich zu Unrecht gesund wähne und we-\n\ngen des Ergebnisses im Normbereich davon abgehalten werde, einen Augen-\n\narzt aufzusuchen, was zu irreversiblen Schäden des Auges mit der Folge der\n\nErblindung führen könne.\n\nAuch das Anbieten und Durchführen der automatischen Perimetrie sei\n\nweder nach § 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 HeilprG noch nach § 3 UWG wettbe-\n\nwerbswidrig, wenn die Beklagte den Kunden vorher darüber aufkläre, daß nur\n\nein Augenarzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen könne. Die\n\nautomatische Perimetrie sei grundsätzlich keine Heilbehandlung i.S. des § 1\n\nAbs. 2 HeilprG. Ihre Ergebnisse lieferten Aussagen über Erkrankungen der\n\nNetzhaut, der Sehnerven, der Sehbahnen (innerhalb des Gehirns) und der\n\nSehzentren des Gehirns. Die bei ihrer Durchführung erforderliche hohe Kon-\n\nzentration der Probanden könne zwar in Einzelfällen zu einer psychischen Be-\n\nlastung führen; das reiche aber zur Annahme einer nennenswerten Gesund-\n\nheitsgefährdung nicht aus. Jedoch bestehe eine mittelbare Gefährdung der\n\nKunden, weil ein aus statistischer Sicht im Normbereich liegender Befund noch\n\nkeine Garantie dafür darstelle, daß das Gesichtsfeld im Einzelfall unversehrt\n\nsei. Es sei deshalb nicht auszuschließen, daß ein Kunde, der keine subjektiven\n\nBeschwerden habe, tatsächlich aber an einer Augenkrankheit leide, wegen des\n\nnormalen Ergebnisses der perimetrischen Prüfung davon abgehalten werden\n\nkönnte, einen Augenarzt aufzusuchen. Diese Gefahr entfalle aber, wenn die\n\nBeklagte vor der Untersuchung darauf hinweisen müsse, daß nur ein Augen-\n\narzt zuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen könne.\n\nSoweit die Klägerin ein generelles Verbot der Werbung für die berüh-\n\nrungslose Augeninnendruckmessung begehre, könne sie damit nicht durch-\n\ndringen. Die Beklagte sei allerdings verpflichtet, in der Werbung darauf hinzu-\n\nweisen, daß nur eine Untersuchung durch den Augenarzt zuverlässig einen\n\nkrankhaften Befund ausschließen könne. Die Werbung wecke sonst bei dem\n\nVerbraucher die unzutreffende Vorstellung, die Augeninnendruckmessung rei-\n\nche als Vorsorgeuntersuchung für das Erkennen einer Glaukomerkrankung\n\naus, während das Meßergebnis in Wahrheit nur ein Indiz hierfür sei.\n\nII. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der\n\nKlägerin haben Erfolg, soweit sie sich dagegen richten, daß das Berufungsge-\n\nricht hinsichtlich der auf die Tonometrie und die Perimetrie bezogenen Anträge\n\nzum Nachteil der Klägerin erkannt hat. Sie führen in diesem Umfang zur Auf-\n\nhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an\n\ndas Berufungsgericht.\n\n1. Gegenstand des erneuten Revisionsverfahrens ist nur noch das vom\n\nSenat uneingeschränkt ausgesprochene Verbot des Anbietens und Durchfüh-\n\nrens der berührungslosen Augeninnendruckmessung (Tonometrie) und der\n\nPrüfung des Gesichtsfeldes mittels einer Computermessung (automatische Pe-\n\nrimetrie) sowie das Verbot der Werbung für die Tonometrie. Zwar hat das Bun-\n\ndesverfassungsgericht im Tenor seines Beschlusses vom 7. August 2000 das\n\nSenatsurteil vom 10. Dezember 1998 formell insgesamt aufgehoben. Aus den\n\nGründen des Beschlusses ist jedoch ersichtlich, daß das Senatsurteil nur in-\n\nsoweit als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar angesehen worden ist, als die\n\nBerufung der Klägerin Erfolg hatte und zu einem uneingeschränkt ausgespro-\n\nchenen Verbot geführt hat. Soweit der Senat hinsichtlich der Prüfung des\n\nDämmerungssehens und der Blendempfindlichkeit mittels eines Nyktometers\n\ndie Klageabweisung bestätigt hat, hat es damit aus den im Senatsurteil ange-\n\nführten Gründen auch weiterhin sein Bewenden. Dies gilt auch, soweit der Se-\n\nnat in seinem ersten Urteil ausgeführt hat, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der\n\nWerbung für die Prüfung des Gesichtsfeldes nicht in die Revisionsinstanz ge-\n\nlangt ist.\n\n2. Die Annahme des Berufungsgerichts, im Anbieten und Durchführen\n\nder Tonometrie und der Perimetrie durch Augenoptiker sowie in der Werbung\n\nhierfür sei jedenfalls dann kein Verstoß gegen § 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2\n\nHeilprG sowie gegen § 3 UWG zu sehen, wenn - entsprechend dem Hilfsbe-\n\ngehren der Klägerin - vor Durchführung der Maßnahme bzw. in der Werbung\n\ndarauf hingewiesen werde, daß nur eine Untersuchung durch den Augenarzt\n\nzuverlässig einen krankhaften Befund ausschließen könne, hält auch unter Be-\n\nrücksichtigung der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts der revisi-\n\nonsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.\n\na) Das Berufungsgericht ist bei seiner Entscheidung allerdings - wie der\n\nSenat bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat - von zutreffenden rechtli-\n\nchen Maßstäben ausgegangen.\n\nNach § 1 Abs. 2 HeilprG ist Ausübung der Heilkunde jede berufs- und\n\ngewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linde-\n\nrung von Krankheiten oder Körperschäden, auch wenn sie im Dienste eines\n\nanderen ausgeübt wird. Diese Begriffsbestimmung ist ihrem Wortlaut nach sehr\n\nweit gefaßt. Bei wörtlicher Auslegung würden auch zahlreiche heilkundliche\n\nVerrichtungen mehr handwerklicher oder technischer Art unter das Aus-\n\nübungsverbot fallen, was ersichtlich nicht der Sinn und Zweck des Gesetzes\n\nsein sollte (BGH, Urt. v. 4.2.1972 - I ZR 104/70, NJW 1972, 1132, 1133 - Au-\n\ngenoptiker). Die mit Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG gebotene verfassungskonforme\n\nAuslegung erfordert Einschränkungen. Vom Ausübungsverbot werden dement-\n\nsprechend nur Tätigkeiten erfaßt, die ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen\n\nund keine gesundheitlichen Schädigungen zur Folge haben können, wobei\n\nauch nur mittelbare Gesundheitsgefährdungen genügen, etwa dadurch, daß\n\ndas frühzeitige Erkennen ernster Leiden, das ärztliches Fachwissen voraus-\n\nsetzt, verzögert werden kann und daß die Wahrscheinlichkeit einer solchen\n\nGefährdung nicht nur geringfügig ist (vgl. BGH, Urt. v. 13.9.1977 - 1 StR\n\n389/77; Urt. v. 29.6.1987 - II ZR 5/87, NJW 1987, 2928, 2930 m.w.N.; BVer-\n\nwGE 23, 140, 146; 35, 308, 310; Pelchen in Erbs/Kohlhaas/Pelchen, Straf-\n\nrechtliche Nebengesetze, § 1 HeilprG Rdn. 8).\n\nDieser rechtliche Maßstab wird auch durch den Beschluß des Bundes-\n\nverfassungsgerichts nicht in Frage gestellt. Ergänzend wird dort jedoch - für\n\ndas weitere Verfahren bindend (§ 31 Abs. 1 BVerfGG) - darauf verwiesen, daß\n\nsich in Fällen der vorliegenden Art, in denen der Eingriff in die Berufsaus-\n\nübungsfreiheit in Gestalt eines Tätigkeitsverbots nur mit mittelbaren Gefahren\n\nfür die Volksgesundheit begründet wird, Verbot und Schutzgut so weit vonein-\n\nander entfernen, daß bei der Abwägung besondere Sorgfalt geboten ist. Die\n\nGefahren müssen hinlänglich wahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeu-\n\ntig erfolgversprechend sein.\n\nb) Ob die mit der Durchführung der Tonometrie und der Perimetrie durch\n\nAugenoptiker verbundenen Gesundheitsgefahren in diesem Sinne wahrschein-\n\nlich sind und ob sie sich bei einem aufklärenden Hinweis der vom Berufungs-\n\ngericht als genügend angesehenen Art hinreichend ausschließen lassen, kann\n\nauf der Grundlage der bislang getroffenen tatrichterlichen Feststellungen nicht\n\nabschließend entschieden werden.\n\nDas Berufungsgericht hat zwar rechtsfehlerfrei und von der Revision un-\n\nbeanstandet angenommen, daß die in Rede stehenden Verrichtungen kein\n\närztliches Fachwissen voraussetzen und daß mit ihnen zudem keine konkreten\n\nGesundheitsgefahren verbunden sind. Weiterer Aufklärung bedarf aber die von\n\nihm bejahte Frage, ob auch keine mittelbaren Gesundheitsgefahren zu be-\n\nfürchten sind, wenn der Kunde vorab den Hinweis erhält, daß ein krankhafter\n\nBefund nur durch einen Augenarzt zuverlässig ausgeschlossen werden kann.\n\naa) Wie der Senat bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat, hat das\n\nBerufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt, daß mit der berührungslosen Au-\n\ngeninnendruckmessung grundsätzlich eine mittelbare Gesundheitsgefährdung\n\nverbunden ist. Das Berufungsgericht hat es als unstreitig angesehen, daß die\n\nMessung nur eine begrenzte Aussagekraft hat. Dazu hat es ausgeführt, ein\n\nerhöhter Augeninnendruck sei lediglich ein Indiz für ein Glaukom. Auch bei er-\n\nhöhtem Augeninnendruck müsse der Kunde nicht krank sein; andererseits kön-\n\nne er aber bei nicht erhöhtem Augeninnendruck an einem sogen. Niederdruck-\n\nglaukom leiden. Damit bestehe die nicht fernliegende Gefahr, daß der Kunde\n\nsich zu Unrecht gesund wähne und wegen des Ergebnisses im Normbereich\n\ndavon abgehalten werde, einen Augenarzt aufzusuchen. Das könne im Ein-\n\nzelfall gefährlich sein; denn unstreitig müsse ein Glaukom frühzeitig behandelt\n\nwerden, damit es nicht zu irreversiblen Schäden des Auges mit Erblindung\n\nkomme.\n\nAuch bei der Prüfung des Gesichtsfeldes besteht nach den vom Beru-\n\nfungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine mittelbare Ge-\n\nsundheitsgefährdung der Kunden, die sich beim Augenoptiker einer solchen\n\nPrüfung unterziehen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Ergebnis-\n\nse der Perimetrie lieferten Aussagen über Erkrankungen der Netzhaut, der\n\nSehnerven, der Sehbahnen (innerhalb des Gehirns) und der Sehzentren des\n\nGehirns. Ein aus statistischer Sicht im Normbereich liegender Befund gebe\n\nnach dem von der Klägerin vorgelegten und von der Beklagten nicht in Zweifel\n\ngezogenen Privatgutachten noch keine Garantie dafür, daß das Gesichtsfeld\n\nim Einzelfall unversehrt sei. Umgekehrt müsse eine Abweichung von der Norm\n\nnicht krankheitsbedingt sein. Nach Prof. Dr. D. seien ca. 15 - 25 % der Be-\n\nfunde fehlerhaft. Damit sei bei Durchführung der Untersuchung durch den\n\nOptiker die mittelbare Gefahr nicht auszuschließen, daß ein Kunde, der keine\n\nsubjektiven Beschwerden habe, tatsächlich aber an einer Augenkrankheit lei-\n\nde, wegen eines angeblich normalen Ergebnisses der perimetrischen Prüfung\n\ndavon abgehalten werde, einen Augenarzt aufzusuchen.\n\nbb) Das Berufungsgericht hat des weiteren angenommen, daß die auf-\n\ngezeigten mittelbaren Gesundheitsgefahren für sich gesehen nicht ausreichten,\n\nein generelles Verbot der Tonometrie und der Perimetrie zu begründen. Es ist\n\nvielmehr davon ausgegangen, daß die mittelbaren Gesundheitsgefahren ent-\n\nfielen, sofern über diese hinreichend aufgeklärt werde.\n\nDemgegenüber hat der Senat in seinem ersten Urteil offen gelassen, ob\n\ndie Erfüllung von Aufklärungspflichten überhaupt aus dem Verbotstatbestand\n\nherausführen kann. Denn jedenfalls der vom Berufungsgericht für erforderlich\n\ngehaltene Hinweis sei so allgemein gehalten, daß er nicht ausreiche, die fest-\n\ngestellten mittelbaren Gesundheitsgefahren auszuschließen. Die Annahme des\n\nBerufungsgerichts, bei einer Aufklärung entfielen die mittelbaren Gesundheits-\n\ngefahren, hält indessen der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand, so\n\ndaß zur Frage einer Einschränkung des Verbots durch einen aufklärenden\n\nHinweis weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind (vgl. nachfol-\n\ngend unter cc).\n\nVon einer Aufhebung und Zurückverweisung könnte nur dann abgese-\n\nhen werden, wenn allein die vom Berufungsgericht aufgezeigten mittelbaren\n\nGesundheitsgefahren ein generelles Verbot der Tonometrie und Perimetrie\n\nrechtfertigen würden, ohne daß es auf einen aufklärenden Hinweis ankäme.\n\nDavon kann jedoch aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsge-\n\nrichts nicht ausgegangen werden. Danach würde ein solches generelles Verbot\n\ndie Beklagte in ihrer Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG verletzen.\n\nEs lasse sich nicht durch hinreichende Gründe des Gemeinwohls rechtfertigen,\n\nda in die gebotene Gesamtabwägung auch der Nutzen einer Durchführung von\n\nTonometrie und Perimetrie durch Augenoptiker einzubeziehen sei, der in der\n\nWahrscheinlichkeit einer vermehrten Aufdeckung von vorhandenen oder dro-\n\nhenden Augenerkrankungen bestehe. Dem verbleibenden Risiko, daß ein in\n\nWahrheit erkrankter Kunde im Anschluß an eine bei ihm ohne Befund geblie-\n\nbene Optiker-Untersuchung von einem Besuch beim Augenarzt absehe, könne\n\ndurch einen aufklärenden Hinweis ausreichend begegnet werden. Dieses Ver-\n\nständnis des Bundesverfassungsgerichts, nach dem ein generelles Verbot der\n\nTonometrie und der Perimetrie zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung\n\nder grundrechtlichen Berufsausübungsfreiheit führt, ist für den Senat bindend\n\n(§ 31 Abs. 1 BVerfGG). Es beruht auf der vom Bundesverfassungsgericht für\n\ngeboten erachteten Berücksichtigung der Bedeutung und der Tragweite des\n\nGrundrechts der Berufsausübungsfreiheit. Deshalb verweist die Revision auch\n\nohne Erfolg darauf, daß die Ausführungen auf der Würdigung eines tatsächli-\n\nchen Sachverhalts beruhten, die Sache der Fachgerichte und vom Bundes-\n\nverfassungsgericht nicht nachzuprüfen sei. Die vor allem auf Stellungnahmen\n\ndes Bundesverwaltungsgerichts und der Berufsverbände beruhenden Plausibi-\n\nlitätserwägungen des Bundesverfassungsgerichts sind ersichtlich nicht als ab-\n\nschließende Feststellungen gedacht, wie den Formulierungen \"eher fernlie-\n\ngend\" und \"erscheint plausibel\" zu entnehmen ist. Diese Erwägungen werden\n\naber in die erneute Prüfung einzubeziehen sein, welche Anforderungen an den\n\ngebotenen aufklärenden Hinweis zu stellen sind. Daß ein derartiger Hinweis,\n\nsofern er hinreichend deutlich über die Gefahren und Risiken aufklärt, geeignet\n\nsein kann, mittelbare Gesundheitsgefährdungen auszuschließen, entspricht der\n\nallgemeinen Lebenserfahrung. Dies hat der Senat in seinem ersten Urteil nicht\n\nausgeschlossen. Er hat vielmehr zu Gunsten der Beklagten die generelle Mög-\n\nlichkeit einer aus dem Verbotstatbestand herausführenden Aufklärung unter-\n\nstellt, jedoch anders als das Berufungsgericht den konkret in Rede stehenden\n\nHinweis nicht genügen lassen.\n\ncc) Insoweit wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die weitere An-\n\nnahme des Berufungsgerichts, daß die von diesem aufgezeigten mittelbaren\n\nGesundheitsgefahren nicht zu befürchten seien, sofern vorab darüber aufge-\n\nklärt werde, daß ein krankhafter Befund nur durch einen Augenarzt zuverlässig\n\nausgeschlossen werden könne.\n\nWie der Senat bereits in seinem ersten Urteil ausgeführt hat, hat das\n\nBerufungsgericht bei seiner Würdigung wesentliche Umstände unberücksich-\n\ntigt gelassen, die nach der allgemeinen Lebenserfahrung dafür sprechen kön-\n\nnen, daß ein so allgemein gehaltener Hinweis bei allen Kunden der Beklagten\n\ndie nötige Beachtung findet und daher hinreichend über die konkret bestehen-\n\nden Gefahren und Risiken aufklärt, nämlich die Schwere und Wahrscheinlich-\n\nkeit möglicher Gesundheitsgefahren mit - im Falle nicht rechtzeitiger Behand-\n\nlung - irreversiblen Schäden des Auges, die zur Erblindung führen können. Es\n\nerscheint nicht ausgeschlossen, daß ein nicht unerheblicher Teil der Kunden\n\nder Beklagten, die bei dieser eine Messung bzw. Prüfung vornehmen lassen,\n\nsich damit zufrieden gibt, daß eine mit Fragen der Sehfähigkeit vertraute Per-\n\nson diese Maßnahmen vorgenommen hat, und deshalb meint, sich keiner wei-\n\nteren Kontrolle des Auges mehr unterziehen zu müssen. Dies gilt insbesondere\n\ndann, wenn den Kunden - was das Berufungsgericht als zulässig angesehen\n\nhat - nach Durchführung der Maßnahmen mitgeteilt wird, es habe sich ein nor-\n\nmaler Wert oder Befund ergeben. Selbstverständlich erwarten die Kunden\n\nauch eine Mitteilung des Ergebnisses der Messung bzw. Prüfung. Denn es er-\n\nscheint\n\n- worauf die Revision zu Recht hinweist - fernliegend, daß die von der Beklag-\n\nten angesprochenen Personen eine Augeninnendruckmessung und eine Prü-\n\nfung des Gesichtsfeldes lediglich um ihrer selbst willen - gewissermaßen zur\n\nBefriedigung einer nicht diagnostisch orientierten Neugierde - vornehmen las-\n\nsen; es ist vielmehr kein anderer Zweck erkennbar als der, etwas über den Ge-\n\nsundheitszustand des Auges und die Möglichkeiten einer Erkrankung zu erfah-\n\nren. Der Senat hat in seinem ersten Urteil außerdem ausgeführt, daß - was im\n\nBeschluß des Bundesverfassungsgerichts allerdings in Zweifel gezogen wird -\n\nim Falle einer Messung bzw. Prüfung durch den Optiker ohne Auffälligkeiten\n\nerfahrungsgemäß nicht unerhebliche Teile der Kunden ungeachtet des vorab\n\ngegebenen Hinweises, daß eine gesicherte Abklärung nur durch einen Augen-\n\narzt erfolgen könne, mit einem Gefühl trügerischer Sicherheit darauf vertrauen,\n\ndaß schon alles in Ordnung sei, und von dem an sich erforderlichen Arztbe-\n\nsuch abgebracht werden. Aufgrund all dieser Umstände erscheint, jedenfalls\n\nsolange der Hinweis nur allgemein gehalten ist, die Gefahr nicht ausgeschlos-\n\nsen, daß schwere Erkrankungen des Auges, die nach den Feststellungen des\n\nBerufungsgerichts bereits im Frühstadium einer Behandlung bedürfen, zu-\n\nnächst unerkannt bleiben. Dies muß jedenfalls gelten, solange die konkrete\n\nBedeutung und Aussagekraft der von der Beklagten angebotenen Messungen\n\nund Prüfungen nicht allgemein bekannt sind. Wie der Senat in seinem ersten\n\nUrteil, auf das insoweit Bezug genommen wird, ausgeführt hat, ergeben die\n\nAkten für eine solche Allgemeinkenntnis keine Anhaltspunkte.\n\ndd) Dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts läßt sich keine ab-\n\nschließende und bindende Entscheidung entnehmen, die einer Berücksichti-\n\ngung vorstehender Erwägungen entgegenstehen könnte. Zwar hat das Bun-\n\ndesverfassungsgericht ausgesprochen, dem Risiko, daß ein in Wahrheit er-\n\nkrankter Kunde im Anschluß an eine bei ihm ohne Befund gebliebene Optiker-\n\nUntersuchung von einem an sich geplanten Besuch beim Augenarzt absehe,\n\nkönne gerade durch den vom Berufungsgericht angeordneten aufklärenden\n\nHinweis ausreichend begegnet werden. Diese Äußerung schließt aber an die\n\nStellungnahme des Bundesverwaltungsgerichts an, es erscheine plausibel,\n\ndaß die Wahrscheinlichkeit einer Aufdeckung von vorhandenen oder drohen-\n\nden Augenerkrankungen nach der Durchführung einer Untersuchung mittels\n\nTonometrie und Perimetrie durch einen Augenoptiker, d.h. deren Nutzen, grö-\n\nßer sei als das genannte Risiko. Mit der Übernahme der Formulierung \"er-\n\nscheint es plausibel\" ist erkennbar zum Ausdruck gebracht, daß keine ab-\n\nschließende Feststellung getroffen, sondern lediglich eine Schlüssigkeitskon-\n\ntrolle vorgenommen werden sollte. Auch die weiteren Ausführungen des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts, es sei eher fernliegend, das Verbot der Messungen\n\ndurch den Optiker als einen Beitrag zur Verbesserung der Volksgesundheit zu\n\nwerten, sprechen dagegen, die zuvor getroffene Aussage, dem verbleibenden\n\nRisiko könne gerade durch den vom Berufungsgericht angeordneten aufklä-\n\nrenden Hinweis ausreichend begegnet werden, im Sinne einer abschließenden\n\nFeststellung zu verstehen. Andernfalls wäre auch der nachfolgende Hinweis\n\nnicht veranlaßt gewesen, für eine entsprechende Sachverhaltsbewertung hätte\n\nes der Darlegung bedurft, daß sich die Anzahl der beschwerdefreien Personen,\n\ndie bisher vorsorglich die Augenärzte zur Durchführung von Tonometrie und\n\nPerimetrie konsultiert habe, durch das Angebot der Optiker stärker vermindere\n\nals die Zahl derjenigen wachse, die nach der Messung durch einen Optiker den\n\nArzt aufsuche.\n\nDie Plausibilitätserwägungen des Bundesverfassungsgerichts stehen im\n\nübrigen im Gesamtzusammenhang mit der Aussage, daß die grundsätzlich ge-\n\ngebene Möglichkeit eines aufklärenden Hinweises unter verfassungsrechtli-\n\nchen Gesichtspunkten der Annahme eines generellen Verbots entgegensteht.\n\nZu der der tatrichterlichen Würdigung durch die Fachgerichte unterliegenden\n\nFrage, wie der aufklärende Hinweis im konkreten Fall beschaffen sein muß,\n\nund zu den Bedenken des Senats, daß jedenfalls der im Verbotsausspruch des\n\nBerufungsgerichts enthaltene einschränkende Hinweis nur allgemeiner Natur\n\nist und deshalb nicht ausreicht, hat sich das Bundesverfassungsgericht nicht\n\ngeäußert.\n\n3. Der Senat sieht sich beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht\n\nin der Lage, abschließend zu entscheiden, ob der im Verbotsausspruch des\n\nBerufungsgerichts enthaltene aufklärende Hinweis ausreicht und, falls dies zu\n\nverneinen ist, welchen Inhalt der Hinweis haben muß, um die festgestellten\n\nmittelbaren Gesundheitsgefahren hinreichend auszuschließen. Insoweit bedarf\n\nes einer weiteren tatrichterlichen Prüfung. Dabei wird die Auffassung des Bun-\n\ndesverfassungsgerichts zugrundezulegen sein, daß sich in den Fällen, in de-\n\nnen der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit in Gestalt eines Tätigkeitsver-\n\nbots nur mit mittelbaren Gefahren für die Volksgesundheit begründet wird, Ver-\n\nbot und Schutzgut so weit voneinander entfernen, daß die Gefahren hinlänglich\n\nwahrscheinlich und die gewählten Mittel eindeutig erfolgversprechend sein\n\nmüssen. Von letzterem hängen auch die Anforderungen an den Inhalt des im\n\nStreitfall gebotenen aufklärenden Hinweises ab.\n\nDie im ersten Urteil des Senats enthaltenen Ausführungen zur Wahr-\n\nscheinlichkeit eines Gesundheitsschadens, mit denen der Senat seine Auffas-\n\nsung begründet hat, daß jedenfalls der hier gegebene Hinweis nicht ausreicht\n\n(vgl. oben unter II. 2 b cc), werden zumindest teilweise durch die vom Bundes-\n\nverfassungsgericht angeführten tatsächlichen Umstände in Zweifel gezogen,\n\ndie über die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und die ergän-\n\nzende Wertung des Senats hinausgehen. Namentlich zu den berücksichtigten\n\nStellungnahmen des Bundesverwaltungsgerichts und der Berufsverbände ha-\n\nben die Parteien keine Äußerungen abgeben können, die im wiedereröffneten\n\nRevisionsverfahren berücksichtigt werden könnten (§ 561 Abs. 1 ZPO). Dies\n\ngilt insbesondere auch für die ergänzenden Ausführungen der Klägerin im\n\nSchriftsatz vom 7. Februar 2001, in dem diese u.a. ausgeführt hat, sie sei zu\n\nder vom Bundesverfassungsgericht vermißten Begründung in der Lage. Sie hat\n\ninsoweit unter Bezugnahme auf das vorgelegte Gutachten Prof. Dr. O. \n\ndargelegt, daß der Personenkreis, der sich in trügerischer Sicherheit wähnt,\n\naufgrund des Angebots und der Ankündigung von Tonometrie und Perimetrie\n\ndurch Optiker erheblich erweitert wird. Es entspricht dem Gebot prozessualer\n\nFairneß sowie dem Erfordernis des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1\n\nGG, den Parteien im Rahmen einer neuen Tatsachenverhandlung vor dem Be-\n\nrufungsgericht die Möglichkeit zu eröffnen, sich zu diesen neuen Umständen\n\nzu äußern. Die Klägerin wird dabei Gelegenheit haben, ihr Vorbringen zu den\n\nAnforderungen an einen die mittelbaren Gesundheitsgefahren hinreichend\n\nausschließenden aufklärenden Hinweis, wie es dem in der Revisionsinstanz\n\nneu formulierten Hilfsantrag zugrunde liegt, zu präzisieren. Das Berufungsge-\n\nricht wird dabei auch die Antragsfassung und in diesem Zusammenhang insbe-\n\nsondere zu erörtern haben, ob der im Hilfsantrag enthaltene einschränkende\n\nZusatz letztlich nur als Minus gegenüber dem Hauptantrag gedacht ist mit der\n\nFolge, daß dann nur ein unechter Hilfsantrag vorläge.\n\nIII. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin in-\n\nsoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht hinsichtlich der auf die Tonome-\n\ntrie und die Perimetrie bezogenen Anträge zum Nachteil der Klägerin erkannt\n\nhat. In diesem Umfang war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-\n\nscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-\n\nrückzuverweisen.\n\nErdmann\n\nStarck\n\n Bornkamm\n\n Pokrant\n\n Schaffert","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-21/i-zr-197-00","cited_norms":[{"jurabk":"HeilprG","ref":"§ 1","ref_norm":"1","n":9},{"jurabk":"GG","ref":"Art 12","ref_norm":"12","n":4},{"jurabk":"BVerfGG","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":2},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 561","ref_norm":"561","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-21/i-zr-197-00","retrieved":"2026-07-10 12:11:27.266054+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-06-21/i-zr-197-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"I. 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