{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"5. Strafsenat","decided":"2001-06-13","aktenzeichen":"5 StR 78/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":null,"text_plain":"5 StR 78/01\n\nBUNDESGERICHTSHOF\n\nBESCHLUSS\n\nvom 13. Juni 2001\nin der Strafsache\ngegen\n\nwegen Untreue\n\nDer 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juni 2001\n\nbeschlossen:\n\n1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des\n\nLandgerichts Berlin vom 30. Mai 2000 nach § 349 Abs. 4\n\nStPO im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststel-\n\nlungen aufgehoben.\n\n2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO\n\nals unbegründet verworfen.\n\n3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-\n\nhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des\n\nRechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-\n\nrichts zurückverwiesen.\n\nG r ü n d e\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in 47 Fällen zu\n\neiner Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt.\n\nDie Revision des Angeklagten, mit der er das Verfahren beanstandet und die\n\nVerletzung materiellen Rechts rügt, hat lediglich zum Strafausspruch Erfolg.\n\nA\n\nNach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte von\n\n1992 bis 1998 die “stille Liquidation“ mehrerer ehemaliger DDR-Betriebe, die\n\nam 1. Juli 1990 in Kapitalgesellschaften umgewandelt worden waren und\n\nderen alleinige Gesellschafterin die Treuhandanstalt bzw. deren Rechts-\n\nnachfolgerin, die Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben\n\n(BvS) war. Das Anstellungsverhältnis zwischen dem Angeklagten und den\n\njeweiligen Abwicklungsgesellschaften war in Formularverträgen geregelt, die\n\nvon der Treuhand einheitlich für alle Liquidatoren von “Treuhandgesell-\n\nschaften i.L.“ entwickelt worden waren. Als Vergütung war jeweils ein Pau-\n\nschalhonorar vorgesehen, das dem zweifachen Regelsatz gemäß § 2 und\n\n§ 3 der Verordnung über die Vergütung des Konkursverwalters ... vom\n\n25. Mai 1960 (VergütVO) entsprechen und auf der Basis der Teilungsmasse,\n\ndie sich nach Abschluß des Liquidationsverfahrens ergab, errechnet werden\n\nsollte. Bei vorzeitiger Vertragsbeendigung, gleichviel aus welchen Gründen,\n\nsollte dem Liquidator ein Honorar nur für die bis zu seiner Kündigung er-\n\nbrachten Leistungen zustehen. Zudem enthielten die Verträge die folgende\n\n“Öffnungsklausel“:\n\n“Die Vergütung kann durch Ansatz eines Multiplikators erhöht\nwerden. Die Höhe des Multiplikators wird im Einzelfall abhängig\nvon der Höhe der Teilungsmasse sowie vom Umfang und\nSchwierigkeitsgrad des Abwicklungsverfahrens einvernehmlich\nmit der Treuhand bestimmt. Ergeben sich während oder nach\nder Beendigung des Liquidations-/Abwicklungsverfahrens Um-\nstände, die den Ansatz eines anderen Mulitplikators rechtferti-\ngen, so wird der Auftragnehmer einer angemessenen Anpas-\nsung der Vergütung zustimmen. Eine sich ergebende Über-\nzahlung ist innerhalb von 14 Tagen nach Feststellung und\nZahlungsaufforderung auszugleichen.“\n\nDie Fälligkeit der Vergütung war wie folgt geregelt:\n\n“Die Vergütung wird mit Abschluß des Liquidationsverfahrens ...\nzur Zahlung fällig. Der Auftragnehmer kann Abschlagszahlun-\ngen aufgrund eines vom Auftraggeber nach Vertragsschluß\naufzustellenden Zahlungsplans verlangen. Der Zahlungsplan\nund die Abschlagszahlungen werden an die vom Auftragneh-\nmer aktualisierten Werte der Teilungsmasse angepaßt.“\n\nAusgehend von einer von beiden Vertragspartnern zunächst veran-\n\nschlagten durchschnittlichen Abwicklungsdauer von zwei Jahren sahen die in\n\nBezug genommenen Zahlungspläne Abschlagszahlungen von 40 % nach\n\ndrei Monaten und jeweils weiteren 20 % nach 12 bzw. 18 Monaten vor.\n\nIn der Folgezeit stellte sich jedoch heraus, daß die Abwicklungen zum\n\neinen sehr viel länger dauerten, zum anderen die Liquidatoren in qualitativer\n\nHinsicht deutlich mehr beanspruchten als ursprünglich erwartet. Nachdem\n\nzahlreiche Liquidatoren auf ein zunehmendes Mißverhältnis zwischen Lei-\n\nstung und Vergütung hingewiesen hatten, schlug der Abwicklungsbeirat der\n\nTreuhand, der den Vorstand in allen Grundsatzfragen beriet, 1993 eine Er-\n\nhöhung der Liquidatorengrundvergütung auf den vierfachen Regelsatz vor.\n\nEine entsprechende Beschlußfassung des Vorstandes der Treuhand er-\n\nreichte er jedoch angesichts der massiven Kritik der Öffentlichkeit an der ge-\n\nnerell als überzogen empfundenen Honorarpraxis der Treuhand nicht.\n\nAuch der Angeklagte vertrat die Auffassung, daß die von ihm er-\n\nbrachten Leistungen nicht angemessen honoriert würden, insbesondere daß\n\nein gegenüber dem zweifachen Regelsatz deutlich höherer Multiplikator an-\n\nzuwenden sei. Eine Einigung über eine Anhebung der ihm zustehenden Ho-\n\nnorare und damit auch der Abschlagszahlungen mit den zuständigen Orga-\n\nnen der von ihm abzuwickelnden Gesellschaften kam jedoch trotz grundsätz-\n\nlich vorhandener Gesprächsbereitschaft sowohl bei der Treuhand/BvS als\n\nAlleingesellschafterin der jeweiligen Gesellschaften als auch beim Ange-\n\nklagten nicht zustande. Aus Verärgerung hierüber entnahm der Angeklagte\n\nim Zeitraum von Oktober 1994 bis zu seiner Abberufung als Liquidator auch\n\nder letzten von ihm vertretenen Gesellschaft im März 1998 dem jeweiligen\n\nGesellschaftsvermögen in 47 Fällen über die in den Zahlungsplänen festge-\n\nlegten Abschlagszahlungen hinaus Beträge zwischen 5.000 DM und ca.\n\n6 Mio. DM, insgesamt ca. 33 Mio. DM. Obwohl der Angeklagte die entnom-\n\nmenen Beträge jeweils als in der Buchführung der Gesellschaften als Liqui-\n\ndatorenhonorar verbuchte, bemerkte die Treuhand/BvS die Entnahmen erst\n\nspäter, weil der Angeklagte ein in den Richtlinien der Treuhand vorgesehe-\n\nnes Freigabeverfahren nicht einhielt, das allerdings nicht ausdrücklich zum\n\nGegenstand der zwischen dem Angeklagten und den abzuwickelnden Ge-\n\nsellschaften geschlossenen Liquidatorenverträge gemacht worden war.\n\nGerichtlich machte der Angeklagte, der die Entnahmen einräumt, ei-\n\nnen Teil der nach ihm seiner Auffassung zustehenden erhöhten Honorare\n\nerstmals im August 1997 geltend. Das zivilgerichtliche Verfahren endete je-\n\ndoch mit einem Prozeßurteil; eine Entscheidung in der Sache ist bis zum Ab-\n\nschluß des erstinstanzlichen Strafverfahrens nicht ergangen. Rückzahlungs-\n\nverlangen der BvS ist der Angeklagte bislang nicht nachgekommen.\n\nAuf der Grundlage eines von ihm eingeholten Sachverständigengut-\n\nachtens hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten angenommen, daß\n\ndieser Honoraransprüche in Höhe der Entnahmen geltend machen könne.\n\nGleichwohl hat es das jeweilige Verhalten des Angeklagten als Untreue ge-\n\nmäß § 266 StGB in der Form des Mißbrauchstatbestandes gewertet, weil der\n\nAngeklagte die ihm durch Rechtsgeschäfte eingeräumte Befugnis, als Liqui-\n\ndator über das Vermögen der abzuwickelnden Gesellschaften zu verfügen,\n\ndazu mißbraucht habe, Honorarverpflichtungen der Gesellschaften zu erfül-\n\nlen, obwohl diese noch gar nicht entstanden, jedenfalls aber im Zeitpunkt\n\nihrer Erfüllung noch nicht fällig gewesen seien. Ein Schaden sei den Ab-\n\nwicklungsgesellschaften daher in Höhe eines Nutzungsausfalls der ihnen\n\nvorzeitig entzogenen Gelder entstanden. Bezogen auf die Zeit von der\n\npflichtwidrigen Entnahme der Honorare bis zur Beendigung des mit der je-\n\nweiligen Gesellschaft geschlossenen Liquidatorvertrages betrage dieser\n\nSchaden unter Zugrundelegung eines jährlichen Zinssatzes von 4 % insge-\n\nsamt ca. 1,7 Mio. DM.\n\nB\n\nI. Die vom Beschwerdeführer auf einen Verstoß gegen § 261 StPO\n\ngestützte Verfahrensrüge ist aus den in der Antragsschrift des Generalbun-\n\ndesanwalts dargelegten Gründen unbegründet. Soweit das Landgericht aus\n\nden vom Beschwerdeführer angeführten Urkunden nicht die von ihm ge-\n\nwünschten Schlüsse zieht, berührt dies nicht das Verfahren.\n\nII. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrüge hat\n\nzum Schuldspruch ebenfalls keinen den Angeklagten beschwerenden\n\nRechtsfehler aufgedeckt. Das Landgericht hat einen Nachteil im Sinne von\n\n§ 266 StGB im Ergebnis mit Recht bejaht.\n\n1. Bei den zwischen dem Angeklagten und den abzuwickelnden Ge-\n\nsellschaften geschlossenen Anstellungsverträgen als Liquidator handelt es\n\nsich um Dienstverträge, die die Besonderheit aufweisen, daß die vom Ange-\n\nklagten zu erbringende Leistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder\n\nnach ihrem qualitativen Umfang noch nach ihrer zeitlichen Dauer zuverlässig\n\neinzuschätzen war. Diesem Umstand trägt die sogenannte Öffnungsklausel\n\nRechnung, die eine einvernehmliche spätere Anpassung der Vergütung zu-\n\nläßt. Da es sich bei den Bestimmungen der Öffnungsklausel um allgemeine\n\nGeschäftsbedingungen (AGB) handelt, die die Treuhand als Alleingesell-\n\nschafterin der abzuwickelnden Gesellschaften – neben weiteren vorformu-\n\nlierten Vertragsmustern – für den Abschluß von Liquidatorenvereinbarungen\n\nin den neuen Bundesländern verwendete (vgl. BGHZ 139, 309, 315), findet\n\nauf sie das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbe-\n\ndingungen (AGBG) Anwendung. Aus den Vorschriften dieses Gesetzes er-\n\ngeben sich gegen die Wirksamkeit der Klausel jedoch keine Bedenken.\n\nZwar kann – unbeschadet der rechtlichen Möglichkeiten der §§ 315 ff.\n\nBGB – schon die Begründung eines Leistungsbestimmungsrechts des Ver-\n\nwenders oder eines Dritten den Vertragspartner unangemessen i. S. von § 9\n\nAbs. 1 AGBG benachteiligen, da die Transparenz des Vertragsinhalts beein-\n\nträchtigt ist, der Vertragspartner bis zur Bestimmung der Leistung über deren\n\nUmfang im Ungewissen bleibt und im Falle unbilliger oder verzögerter Be-\n\nstimmung eine gerichtliche Entscheidung herbeiführen muß. Vorbehaltene\n\nLeistungsbestimmungsrechte sind jedoch dann hinzunehmen, wenn nur auf\n\ndiese Weise einer unsicheren Entwicklung der Verhältnisse Rechnung getra-\n\ngen werden kann und die Änderung der Verhältnisse nicht zu den Risiken\n\ngehört, die der Verwender der AGB nach Sinn und Zweck des Vertrages zu\n\ntragen hat (Brandner in Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, 9. Aufl., Anhang\n\n§§ 9 – 11 Rdn. 470).\n\nSo liegt es hier. Angesichts der Einzigartigkeit der historischen Situati-\n\non nach der wirtschaftlichen Vereinigung von DDR und Bundesrepublik\n\nDeutschland mit ihren unterschiedlichen Wirtschaftsordnungen und der dar-\n\naus herrührenden Vielzahl im voraus kaum kalkulierbarer Faktoren, die die\n\nvom Angeklagten bis zur Liquidation der jeweiligen Gesellschaft zu erbrin-\n\ngende Leistung beeinflussen konnten, war die Öffnungsklausel sachgerecht\n\nund geboten. Dies gilt umso mehr als eine Taxe oder übliche Vergütung i. S.\n\nvon § 612 Abs. 2 BGB, die für die Vergütung zusätzlicher oder höherwertiger\n\nDienstleistungen gesondert herangezogen werden könnte, für Fälle der vor-\n\nliegenden Art nicht in Betracht kam. Den Angeklagten nicht unbillig benach-\n\nteiligend ist die Öffnungsklausel insbesondere auch deshalb, weil darin we-\n\nder der jeweiligen Gesellschaft, vertreten durch die für den Abschluß und die\n\nÄnderung der Liquidatorenverträge zuständigen Organe, noch der Treu-\n\nhand/BvS als einer den Abwicklungsgesellschaften als Alleingesellschafterin\n\nwirtschaftlich aufs engste verbundenen Dritten (vgl. dazu Brandner aaO\n\nRdn. 620) ein alleiniges Leistungsbestimmungsrecht zugestanden wird.\n\nVielmehr sollte die Leistungsbestimmung nach dem vom Landgericht festge-\n\nstellten Willen der Vertragsparteien durch beide Vertragspartner “im Einver-\n\nnehmen“ mit der Treuhand erfolgen.\n\n2. Ist die Bestimmung des Leistungsinhalts – wie hier – nachträglicher\n\nEinigung durch die Vertragspartner, gegebenenfalls unter Mitwirkung eines\n\nDritten, vorbehalten, ist bei fehlender Einigung § 315 Abs. 3 BGB analog an-\n\nzuwenden (Battes in Erman, BGB, 10. Aufl., § 315 Rdn. 2). Da im vorliegen-\n\nden Fall die jeweiligen Gesellschaften, insbesondere aber die Treuhand/BvS\n\nals mitwirkungspflichtige Dritte eine vom Angeklagten beanspruchte Anhe-\n\nbung seiner Honorare ablehnten, mußte der Angeklagte daher zur Durchset-\n\nzung seiner Rechte auf eine nach billigem Ermessen zu bemessende Lei-\n\nstung klagen und so eine gerichtliche Leistungsbestimmung herbeiführen\n\n(vgl. Gottwald in Münchener Kommentar zum BGB, 3. Aufl. § 315 Rdn. 30\n\nff.).\n\nObwohl es an entsprechenden Gestaltungsurteilen (vgl. dazu Gottwald\n\naaO) bislang fehlt und ein vom Langericht eingeholtes Sachverständigengut-\n\nachten lediglich auf den ungeprüften Angaben des Angeklagten beruht, hat\n\ndas Landgericht aus prozeßökonomischen Gründen insoweit auf eine weitere\n\nAufklärung verzichtet und zugunsten des Angeklagten unterstellt, daß ihm\n\nHonoraransprüche (mindestens) in Höhe seiner Entnahmen zustehen. Ob\n\ndiese Verfahrensweise rechtlich zulässig war, kann offenbleiben, weil sie den\n\nAngeklagten nicht beschwert. Die zugunsten des Angeklagten erfolgte Un-\n\nterstellung ist so zu verstehen, daß dem Angeklagten nach Erhebung ent-\n\nsprechender Leistungsklagen gegen die jeweiligen Gesellschaften Ansprü-\n\nche in Höhe der entnommenen Geldbeträge rechtskräftig zugesprochen wer-\n\nden. Weiter ist davon auszugehen, daß den jeweiligen Gestaltungsurteilen\n\nnach dem Inhalt der Öffnungsklausel und deren Auslegung unter Berück-\n\nsichtigung von Treu und Glauben rückwirkende Kraft zukommt (vgl. dazu\n\nBGH NJW 1996, 1748; 1978, 154; Staudinger/Rieble (2001) § 315\n\nRdn. 220).\n\n3. Ein durch die Entnahmen den Abwicklungsgesellschaften zugefüg-\n\nter Vermögensschaden wird dadurch jedoch nicht vollständig ausgeschlos-\n\nsen. Ob ein solcher Schaden eintritt, hängt davon ab, ob die durch die Ver-\n\nmögensverfügung herbeigeführte Rechtslage im Einklang mit der materiellen\n\nRechtsordnung steht (BGHR StGB § 266 Abs. 1 – Nachteil 46). Dies trifft hier\n\ninsoweit zu, als die Abwicklungsgesellschaften – auf der Grundlage der vom\n\nLandgericht vorgenommenen Unterstellung – zur Erfüllung der dem Ange-\n\nklagten rückwirkend zustehenden Honoraransprüche grundsätzlich ver-\n\npflichtet und durch die vom Angeklagten vorgenommenen Entnahmen von\n\ndieser Verpflichtung befreit worden sind. Dem Vermögensnachteil steht ein\n\nVermögenszuwachs in gleicher Höhe gegenüber. Dementsprechend hat das\n\nLandgericht mit Recht einen Vermögensschaden nicht in Höhe der vom An-\n\ngeklagten an sich selbst ausgezahlten Honorare angenommen.\n\n4. Das Verhalten des Angeklagten entsprach jedoch insofern nicht der\n\nmateriellen Rechtsordnung, als die von ihm beanspruchten Honorarforderun-\n\ngen im Zeitpunkt der Entnahmen noch nicht fällig waren.\n\na) Soweit der Angeklagte vor Abschluß seiner Tätigkeit im Rahmen\n\nder Anstellungsverträge Abschlagszahlungen auf die Regelvergütung ent-\n\nnommen hat, die über 80 % des Pauschalhonorars hinausgingen, liegt dies\n\nangesichts der eindeutigen vertraglichen Regelungen auf der Hand.\n\nb) Zum Zeitpunkt der Entnahmen standen ihm jedoch auch keine Ab-\n\nschlagszahlungen zu, die sich aus der sogenannten Öffnungsklausel durch\n\nden Ansatz eines höheren Multiplikators und eines sich daraus ergebenden\n\nhöheren Pauschalhonorars rechtfertigen könnten.\n\nUnabhängig von der Frage, ob die gerichtliche Leistungsbestimmung\n\ngemäß § 315 Abs. 3 BGB im Einzelfall Rückwirkung entfaltet, wird die vom\n\nSchuldner zu erbringende Leistung erst mit der Rechtskraft des Gestaltungs-\n\nurteils fällig (BGHZ 122, 32, 45 f.; BGH NJW 1996, 1054, 1056; Battes in\n\nErman, BGB, 10. Aufl., § 315 Rdn. 13; Heinrichs in Palandt, BGB, 60. Aufl.\n\n§ 284 Rdn. 13; § 315 Rdn. 13). Vorher gerät der Schuldner grundsätzlich\n\nnicht in Verzug (Staudinger/Rieble (2001) § 315 Rdn. 219, 221; Gottwald in\n\nMünchener Kommentar, BGB, 3. Aufl., § 315 Rdn. 27; Heinrichs aaO). Da\n\nsolche Gestaltungsurteile bislang nicht ergangen, geschweige denn rechts-\n\nkräftig geworden sind, konnte für die erhöhten Honorarforderungen des An-\n\ngeklagten keine Fälligkeit eintreten.\n\nGleiches gilt für Abschlagszahlungen im Vorgriff auf künftig fällig wer-\n\ndende Honorarforderungen. Zwar waren derartige Abschlagszahlungen\n\ndurch die jeweiligen Anstellungsverträge nicht grundsätzlich ausgeschlossen\n\n(insoweit mißverständlich UA 68 oben). Vielmehr ergibt sich – wie das Land-\n\ngericht im Ergebnis auch nicht verkannt hat – aus der Öffnungsklausel in\n\nVerbindung mit der vertraglichen Regelung über Abschlagszahlungen, daß\n\nauch der Zahlungsplan und die Höhe der jeweiligen Abschlagszahlungen\n\neiner nachträglichen Anpassung zugänglich sein sollten. Nach Sinn und\n\nZweck der Öffnungsklausel sollte eine Anpassung von Abschlagszahlungen\n\n(soweit es sich nicht lediglich um eine Anpassung entsprechend der vom An-\n\ngeklagten aktualisierten Werte der Teilungsmasse handelte) aber ersichtlich\n\nin gleicher Weise erfolgen wie eine Anpassung des Pauschalhonorars insge-\n\nsamt, d. h. entweder durch eine Einigung der Vertragsparteien im Einver-\n\nnehmen mit der Treuhand/BvS oder durch gerichtliche Bestimmung. Solange\n\nüber die Berechtigung eines erhöhten Pauschalhonorars nicht einmal ein\n\nMindestkonsens der nach der Öffnungsklausel zu Nachverhandlungen ver-\n\npflichteten Beteiligten erreicht war, fehlte es für zusätzliche Abschlagszah-\n\nlungen über den ursprünglichen Zahlungsplan hinaus an jeglichen Anknüp-\n\nfungskriterien für deren zeitliche und betragsmäßige Festsetzung. Auch in-\n\nsoweit hätte es daher hier mangels Einigung der Vertragsparteien und der\n\nTreuhand/BvS aus Gründen der Rechtsklarheit der gerichtlichen Bestimmung\n\nbedurft, wie sie im übrigen § 7 VergütVO für den Konkursverwalter in ver-\n\ngleichbarer Situation vorsieht. Bis zum Sommer 1997 hatte sich der Ange-\n\nklagte jedoch bereits in 44 der insgesamt 47 abgeurteilten Fälle eigenmäch-\n\ntig Abschlagszahlungen zugebilligt, ohne eine gerichtliche Leistungsbestim-\n\nmung auch nur in Angriff zu nehmen. Bis zum Abschluß des landgerichtli-\n\nchen Strafverfahrens standen ihm daher auch keine fälligen Ansprüche auf\n\nAbschlagszahlungen zu.\n\nDurch den Abzug liquider Geldmittel zur Begleichung nicht fälliger\n\nForderungen ist den Abwicklungsgesellschaften daher ein Nachteil i. S. von\n\n§ 266 StGB entstanden, weil ihnen die wirtschaftliche Nutzung dieser Geld-\n\nmittel zu Unrecht entzogen wurde. Ob etwas anderes dann zu gelten hätte,\n\nwenn dem Angeklagten zusätzliche Vergütungen in beträchtlicher Höhe of-\n\nfensichtlich zugestanden hätten, die Weigerungshaltung der Treuhand/BvS\n\nbzw. der in ihrem Eigentum stehenden Abwicklungsgesellschaften daher auf\n\neine mutwillige Benachteiligung des Angeklagten gerichtet gewesen wäre,\n\nkann offenbleiben, weil diese Voraussetzungen nach den vom Landgericht\n\nrechtsfehlerfrei getroffenen, für das Revisionsgericht bindenden Feststellun-\n\ngen nicht vorliegen.\n\n5. Da das Landgericht nicht im einzelnen aufzuklären vermochte, wel-\n\nche Entnahmen der Angeklagte im Blick auf die Regelvergütung, welche im\n\nBlick auf eine erhöhte Vergütung auf der Grundlage der Öffnungsklausel vor-\n\ngenommen hat, hat es bei der Berechnung des Zinsschadens den maßgebli-\n\nchen Zeitraum durch die Abberufung des Angeklagten von seinen Liquidato-\n\nrenämtern begrenzt. Dadurch wird der Angeklagte nicht beschwert.\n\n6. Entgegen der Auffassung der Revision vermag es den Angeklagten\n\nauch nicht zu entlasten, daß die Abwicklungsgesellschaften im Verhältnis zur\n\nTreuhand verpflichtet gewesen sein mögen, liquide Mittel zur Rückzahlung\n\nihnen von der Treuhand zur Verfügung gestellter zinsloser Darlehen zu ver-\n\nwenden. Allein die Nutzungsmöglichkeit liquider Geldmittel als solche stellt\n\neinen Vermögenswert dar, den das Landgericht in Anlehnung an die § 849,\n\n§ 246 BGB mit einem Mindestwert von 4 % p.a. zutreffend bewertet hat.\n\n7. Schließlich entfällt ein Schaden nicht, wie der Beschwerdeführer\n\nmeint, weil zwischen den Ansprüchen der Abwicklungsgesellschaften wegen\n\nentgangener Nutzungsmöglichkeit liquider Geldmittel und den vom Landge-\n\nricht zugunsten des Angeklagten unterstellten Honoraransprüchen eine Auf-\n\nrechnungsgrundlage bestanden habe. Im maßgeblichen Zeitraum war der\n\nAngeklagte mangels Fälligkeit seiner Forderungen zu einer Aufrechnung\n\nnicht berechtigt. Eine spätere Aufrechnung, der zudem § 393 BGB entge-\n\ngenstünde, wäre lediglich Schadenswiedergutmachung, die den Schuld-\n\nspruch unberührt ließe.\n\n8. Auch die Feststellungen zur subjektiven Tatseite weisen keinen\n\nRechtsfehler auf. Daß sich das Landgericht insbesondere aufgrund von\n\nSchreiben des Angeklagten an die Treuhand die Überzeugung gebildet hat,\n\nder Angeklagte habe gewußt, daß er zum Zeitpunkt der Entnahmen Ho-\n\nnorarverbindlichkeiten der Abwicklungsgesellschaften nicht eigenmächtig\n\nvorzeitig “fällig stellen“ durfte, stellt eine zulässige tatrichterliche Würdigung\n\ndar.\n\nIII. Der Strafausspruch hat dagegen keinen Bestand.\n\nZutreffend hat das Landgericht zugunsten des Angeklagten eine Viel-\n\nzahl strafmildernder Umstände, wie die lange zurückliegende Tatzeit, fehlen-\n\nde Vorstrafen, Teilgeständigkeit und gewisse Einsicht des Angeklagten, die\n\nDauer des Verfahrens und der erlittenen Untersuchungshaft sowie die zu-\n\nsätzliche Belastung des Angeklagten durch die Vollstreckung zivilrechtlicher\n\npersönlicher Arreste berücksichtigt. Wenn es gleichwohl Einzelstrafen, die\n\nGeldstrafen von zehn bis 120 Tagessätzen sowie Freiheitsstrafen zwischen\n\nsechs Monaten und ein Jahr und neun Monaten umfassen, verhängt und auf\n\neine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten erkannt hat,\n\nist dies ersichtlich auf die beträchtliche Gesamtsumme des Nutzungsausfall-\n\nschadens in Höhe von insgesamt 1,7 Mio. DM zurückzuführen.\n\nDiese Betrachtung trägt den Besonderheiten des Falles jedoch nicht\n\nhinreichend Rechnung. So hat das Landgericht, obwohl es wertmäßig einen\n\nAnspruch des Angeklagten in Höhe der Entnahmen angenommen hat, ins-\n\nbesondere nicht erkennbar bedacht, daß die Schadenshöhe ganz überwie-\n\ngend auf die Nachlässigkeit des Angeklagten in der Wahrnehmung seiner\n\neigenen, nach den Feststellungen des Landgerichts berechtigten Interessen\n\nzurückzuführen ist. Hätte er, wie es der Regelung des § 315 Abs. 3 BGB ent-\n\nsprach, unverzüglich Klage auf Zahlung weiterer, dem gestiegenen Umfang\n\nder von ihm erbrachten Leistungen angemessene Abschlagszahlungen er-\n\nhoben, wären die Abwicklungsgesellschaften alsbald durch Urteile zu ent-\n\nsprechenden Leistungen verpflichtet worden. Damit hätte sich der Zinsscha-\n\nden deutlich verringert. Rechtmäßiges Verhalten des Angeklagten hätte da-\n\nher ebenfalls dazu geführt, daß den Abwicklungsgesellschaften durch – ge-\n\nrichtlich bestimmte – Honoraransprüche liquide Mittel entzogen worden wä-\n\nren. Zwar ändert dies nichts an der Feststellung, daß der Angeklagte die Er-\n\nfüllung seiner Honoraransprüche noch nicht beanspruchen konnte. Es relati-\n\nviert jedoch die Bedeutung, die sein Fehlverhalten für die wirtschaftliche Si-\n\ntuation der Abwicklungsgesellschaften hatte, beträchtlich. Auch kann nicht\n\nunberücksichtigt bleiben, daß die Treuhand/BvS als Alleingesellschafterin der\n\nAbwicklungsgesellschaften durch ihr zögerliches, schwankendes, über länge-\n\nre Zeiträume schwer überschaubares Verhalten bezüglich der Entlohnung\n\nvon Liquidatoren am Fehlverhalten des Angeklagten eine gewisse Mitver-\n\nantwortung trifft. Die Strafe muß daher unter Berücksichtigung dieser Beson-\n\nderheiten neu und naheliegend deutlich niedriger zugemessen werden.\n\nHarms Tepperwien Gerhardt\n\nRaum Brause","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-13/5-str-78-01","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 315","ref_norm":"315","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 266","ref_norm":"266","n":3},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 349","ref_norm":"349","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 246","ref_norm":"246","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 393","ref_norm":"393","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 612","ref_norm":"612","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 261","ref_norm":"261","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-13/5-str-78-01","retrieved":"2026-07-10 12:11:08.590629+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-06-13/5-str-78-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"5. 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