{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"X. Zivilsenat","decided":"2001-06-12","aktenzeichen":"X ZB 10/01","doktyp":"Beschluss","leitsatz":"GWB §§ 106 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 Zur Wirksamkeit von Beschlüssen der Vergabekammer des Landes Thüringen ist nicht erforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unter- schrieben werden, der an der Entscheidung mitgewirkt hat. GWB § 99 Abs. 1 Betraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen, kommt es nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB, wenn der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte seine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nX ZB 10/01\n\nBESCHLUSS\n\nvom\n\n12. Juni 2001\n\nin dem Vergabenachprüfungsverfahren\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ: ja\n\nGWB §§ 106 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1\n\nZur Wirksamkeit von Beschlüssen der Vergabekammer des Landes Thüringen\n\nist nicht erforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unter-\n\nschrieben werden, der an der Entscheidung mitgewirkt hat.\n\nGWB § 99 Abs. 1\n\nBetraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistungen, kommt\n\nes nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB, wenn der\n\nöffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist, er über\n\ndiesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der Beauftragte\n\nseine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftraggeber verrichtet.\n\nBGH, Beschl. v. 12. Juni 2001 - X ZB 10/01 - OLG Jena\n\nThüringer Landesverwaltungsamt,\nVergabekammer\n\nDer X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 12. Juni 2001 durch\n\nden Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter Dr. Melullis, Scharen, die Richte-\n\nrin Mühlens und den Richter Dr. Meier-Beck\n\nbeschlossen:\n\nDie sofortige Beschwerde gegen den Beschluß der Vergabekam-\n\nmer des Landes Thüringen vom 10. Oktober 2000 wird auf Kosten\n\nder Antragstellerin zurückgewiesen.\n\nDer Beschwerdewert wird auf 75.000,-- DM festgesetzt.\n\nGründe:\n\nI. Zusammen mit der Gesellschaft für A. des Freistaats Thüringen mbH\n\n(nachfolgend: GFAW), deren Geschäftsanteile zu 100 % vom Antragsgegner\n\ngehalten werden, ist die Antragstellerin u.a. bei der Programm- und Projektent-\n\nwicklung, der Antragsberatung und -bearbeitung sowie der EU-Begleitung\n\n(nachfolgend: Technische Hilfe) von aus Mitteln des Europäischen Sozialfonds\n\ngeförderten Maßnahmen der Berufsvorbereitung und Fortbildung für den An-\n\ntragsgegner, den Freistaat Thüringen, tätig. Dieser Auftrag läuft im August\n\n2001 aus.\n\nDer Antragsgegner will die Durchführung der Technischen Hilfe künftig\n\nnicht mehr an außenstehende Unternehmen vergeben. Mit Bescheid vom\n\n14. Dezember 2000 belieh er die GFAW mit hoheitlichen Befugnissen zur\n\nWahrnehmung von Verwaltungsaufgaben im eigenen Namen in den Hand-\n\nlungsformen des öffentlichen Rechts auf dem Gebiet der Zuwendungsverfah-\n\nren, die in einer Anlage im einzelnen aufgeführte arbeitsmarkt- und berufsbil-\n\ndungspolitische Förderungsrichtlinien und Programme/Projekte des Antrags-\n\ngegners und der Europäischen Union betreffen. In dieser Anlage ist auch die\n\n\"Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats Thüringen und\n\nder Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und Fortbil-\n\ndung\" im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thüringen für\n\nden Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) aufgeführt. Nach\n\nZiffer 5 des Bescheids vom 14. Dezember 2000 obliegt der GFAW im Rahmen\n\nder Richtlinien-/Programmumsetzung die Durchführung des gesamten Zuwen-\n\ndungsverfahrens. Am 22. Dezember 2000 schlossen der Antragsgegner und\n\ndie GFAW sodann eine als öffentlich-rechtlicher Vertrag bezeichnete Vereinba-\n\nrung, mit der die im Rahmen der Beleihung zu erfüllenden Aufgaben konkreti-\n\nsiert und die damit zusammenhängenden Rechte und Pflichten des Antrags-\n\ngegners und der GFAW geregelt wurden.\n\nDie Antragstellerin hat sich an die Vergabekammer des Landes Thürin-\n\ngen gewandt und beantragt, dem Antragsgegner zu verbieten, die beratungs-\n\nund verwaltungsnahen Dienstleistungen im Rahmen der Technischen Hilfe zur\n\nUmsetzung der Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des Freistaats\n\nThüringen und der Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung\n\nund Fortbildung im Rahmen des operationellen Programms des Freistaats Thü-\n\nringen für den Europäischen Sozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) im Ver-\n\nhandlungsverfahren oder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu\n\nvergeben.\n\nMit der Antragstellerin am 12. Oktober 2000 zugestelltem Beschluß vom\n\n10. Oktober 2000 hat die Vergabekammer des Landes Thüringen den Antrag\n\nals unzulässig verworfen. Dieser Beschluß ist vom Vorsitzenden der Vergabe-\n\nkammer und vom hauptamtlichen Beisitzer, dagegen nicht vom ehrenamtlichen\n\nBeisitzer unterschrieben.\n\nGegen diesen Beschluß hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde\n\neingelegt, die am 26. Oktober 2000 beim Oberlandesgericht eingegangen ist.\n\nDie Antragstellerin wendet sich gegen die Auffassung der Vergabekam-\n\nmer, daß sie ihrer Rügepflicht nach § 107 Abs. 3 GWB nicht nachgekommen\n\nsei. Sie führt darüber hinaus im wesentlichen folgendes aus: Die Beleihung\n\nhabe lediglich die Kompetenz der GFAW begründet, einzelne Verwaltungs-\n\nmaßnahmen im Rahmen der Umsetzung der verfahrensgegenständlichen\n\nRichtlinie vorzunehmen und sich hierbei der hoheitlichen Handlungsformen des\n\nöffentlichen Rechts bedienen zu können. Die Beleihung habe nicht dazu ge-\n\nführt, daß die Umsetzung der Richtlinie eine Maßnahme der GFAW sei und\n\ndiese somit keine Aufgaben der Technischen Hilfe mehr wahrnehme. Eine Be-\n\nschränkung der Anwendbarkeit des bundesdeutschen Vergaberechts auf zivil-\n\nrechtliche Verträge stünde im Widerspruch zum Regelungszweck der Koordi-\n\nnierungsrichtlinien. Der Anwendungsbereich des bundesdeutschen Vergabe-\n\nrechts sei auch auf Aufträge auszudehnen, die nicht zivilrechtlich, sondern öf-\n\nfentlich-rechtlich begründet seien. Auch die Voraussetzungen für ein \"in-\n\nhouse\"-Geschäft lägen nicht vor. Die in § 100 Abs. 2 GWB aufgelisteten Tat-\n\nbestände regelten abschließend, für welche Aufträge der Vierte Teil des GWB\n\nkeine Anwendung finde. Die Ausnahmevorschrift des § 100 Abs. 2 lit. g GWB\n\nsei vorliegend nicht erfüllt.\n\nDie Antragstellerin beantragt,\n\nden Beschluß des Thüringer Landesverwaltungsamtes, Vergabe-\n\nkammer, aufzuheben,\n\ndem Antragsgegner zu verbieten, die beratungs- und verwaltungs-\n\nnahen Dienstleistungen im Rahmen der Technischen Hilfe zur Um-\n\nsetzung der \"Richtlinie für die Gewährung von Zuschüssen des\n\nFreistaats Thüringen und der Europäischen Union zur Förderung\n\nder Berufsvorbereitung und Fortbildung\" im Rahmen des operatio-\n\nnellen Programms des Freistaats Thüringen für den Europäischen\n\nSozialfonds (Förderjahre 2001 bis 2006) im Verhandlungsverfahren\n\noder außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens zu vergeben,\n\nhilfsweise,\n\ndas Thüringer Landesverwaltungsamt, Vergabekammer, zu ver-\n\npflichten, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Ge-\n\nrichts eine die Rechte der Antragstellerin wahrende Entscheidung\n\nzu treffen,\n\nhilfsweise,\n\nfestzustellen, daß die Vergabestelle durch die Beauftragung der\n\nGesellschaft für A. des Freistaats Thüringen mbH (GFAW) mit der\n\nDurchführung der Technischen Hilfe zur Umsetzung der \"Richtlinie\n\nfür die Gewährung von Zuschüssen des Freistaates Thüringen und\n\nder Europäischen Union zur Förderung der Berufsvorbereitung und\n\nFortbildung\" gegen die Vorschriften des Vergaberechts verstoßen\n\nhabe und die Antragstellerin dadurch in ihren Rechten verletzt\n\nworden sei.\n\nDer Antragsgegner tritt der sofortigen Beschwerde entgegen.\n\nDas Oberlandesgericht möchte die sofortige Beschwerde zurückweisen.\n\nEs ist der Meinung, die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Verga-\n\nbekammer sei keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des angefochtenen\n\nBeschlusses. Der sei auch in der Sache richtig, weil es an einem Sachverhalt\n\nfehle, der auf vergaberechtliche Verstöße hin überprüft werden könne. Der An-\n\ntragsgegner habe mit der Beleihung vom 14. Dezember 2000 nach § 44 Abs. 3\n\nThürLHO die Umsetzung der streitgegenständlichen Richtlinie durch Verwal-\n\ntungsakt in vollem Umfang der GFAW übertragen. Derartige Verwaltungsakte\n\nunterlägen nach dem Wortlaut des Gesetzes (§ 99 Abs. 1 GWB) und der maß-\n\ngeblichen Richtlinie der EU (Art. 1 a Dienstleistungsrichtlinie der EG 92/50)\n\nsowie nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur nicht der\n\nvergaberechtlichen Überprüfung, weil es an einem entgeltlichen Vertrag fehle.\n\nIm übrigen stelle die jedenfalls spätestens mit dem öffentlich-rechtlichen Ver-\n\ntrag vom 22. Dezember 2000 erfolgte Beauftragung der GFAW für den Fall,\n\ndaß öffentlich-rechtliche Verträge dem Vergaberecht überhaupt unterfielen,\n\nnach Auffassung des Senats ein sogenanntes \"in-house\"-Geschäft dar.\n\nDas Oberlandesgericht sieht sich an der von ihm beabsichtigten Ent-\n\nscheidung durch den Beschluß des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom\n\n22. Januar 2001 (Az.: Verg 24/00) gehindert, weil das Oberlandesgericht Düs-\n\nseldorf bei dieser Entscheidung davon ausgegangen ist, ein Beschluß der Ver-\n\ngabekammer müsse von allen Mitgliedern, die an der mündlichen Verhandlung\n\nund an der Entscheidungsfindung mitgewirkt haben, eigenhändig unterschrie-\n\nben werden; das ergebe sich unmittelbar aus dem Gesetz, nämlich aus § 113\n\nAbs. 1 Satz 1 GWB.\n\nDas Oberlandesgericht hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof\n\nzur Entscheidung vorgelegt.\n\nII. Die Vorlage ist zulässig.\n\nNach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein Oberlandesgericht, das über ei-\n\nne sofortige Beschwerde gegen eine Entscheidung einer Vergabekammer zu\n\nbefinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof vor, wenn es von einer Ent-\n\nscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofes\n\nabweichen will. Das ist hier gegeben.\n\nIII. Die in zulässiger Weise erhobene sofortige Beschwerde der Antrag-\n\nstellerin gegen den Beschluß der Vergabekammer des Landes Thüringen vom\n\n10. Oktober 2000 bleibt ohne Erfolg.\n\n1. Der angefochtene Beschluß ist wirksam, obwohl er von dem ehren-\n\namtlichen Beisitzer der Vergabekammer, der bei der Beschlußfassung mitge-\n\nwirkt hat, nicht unterschrieben ist.\n\na) Wie der Senat in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt hat\n\n(Beschl. v. 10.05.1994 – X ZB 7/93, NJW-RR 1994, 1406 – Spinnmaschine),\n\nfolgt aus dem gesetzlichen Erfordernis, eine staatliche Entscheidung in be-\n\nstimmter Besetzung zu fällen, nicht ohne weiteres, daß alle Personen, welche\n\ndie Entscheidung getroffen haben, die vollständige, mit Gründen versehene\n\nFassung eigenhändig zu unterzeichnen haben. Es sind keine Gründe erkenn-\n\nbar, warum dies anders sein sollte, wenn es um die Unterschrift des ehrenamt-\n\nlichen Beisitzers geht, der gemäß § 105 Abs. 2 Satz 1 GWB als Mitglied der\n\nVergabekammer bei deren Entscheidung mitgewirkt hat.\n\nb) Es fehlt eine bundesgesetzliche Regelung, wonach der ehrenamtliche\n\nBeisitzer Beschlüsse der Vergabekammer, die unter seiner Mitwirkung gefaßt\n\nwurden, zu unterzeichnen hat. Aus § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB folgt nur, daß die\n\nEntscheidungen der Vergabekammer in schriftlicher Form ergehen. Aus der\n\nVorschrift läßt sich aber nicht herleiten, daß unter Einschluß des ehrenamtli-\n\nchen Beisitzers alle drei Mitglieder der Vergabekammer (§ 105 Abs. 2 Satz 1\n\nGWB) den von ihr gefaßten Beschluß unterschreiben müssen. Auch aus § 61\n\nGWB, der gemäß § 114 Abs. 3 Satz 3 GWB im Vergabenachprüfungsverfahren\n\nentsprechend anzuwenden ist, läßt sich nichts für die Frage des Unter-\n\nschriftserfordernisses entnehmen.\n\nc) Die Unterschrift des ehrenamtlichen Beisitzers der Vergabekammer ist\n\nnicht so bedeutsam, daß sie auch ohne eine dies anordnende Regelung, also\n\ngleichsam von der Sache her vorgegeben neben den Unterschriften der haupt-\n\namtlichen Mitglieder notwendig erscheinen könnte.\n\nUm die Herkunft des Beschlusses zu verbürgen und sicherzustellen, daß\n\nes sich hierbei nicht um einen bloßen Entwurf einer Entscheidung der Verga-\n\nbekammer handelt, wie dies für die Sicherheit und Klarheit im Rechtsverkehr\n\nerforderlich ist, würde es schon ausreichen, wenn die eigenhändige Unter-\n\nschrift eines hauptamtlichen Mitgliedes unter dem Text des Beschlusses vor-\n\nhanden ist. Dies steht im Einklang mit gesetzlichen Regelungen, welche den\n\nErlaß eines Verwaltungsaktes betreffen, in dessen Form die Entscheidung der\n\nVergabekammer ergeht (§ 114 Abs. 3 S. 1 GWB). So muß sowohl nach § 37\n\nAbs. 3 VwVfG als auch nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz des Freistaats\n\nThüringen (§ 37 Abs. 3 ThürVwVfG) ein schriftlicher Verwaltungsakt die Unter-\n\nschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters\n\noder seines Beauftragten enthalten. Nach § 8 Abs. 3 Kriegsdienstverweige-\n\nrungsverordnung muß der Bescheid, der – wie der Beschluß der Vergabekam-\n\nmer – durch ein mehrköpfiges Gremium zu treffen ist, vom Vorsitzenden unter-\n\nzeichnet werden.\n\nAuch im Hinblick auf die Tragweite, die einem Beschluß einer Vergabe-\n\nkammer nach Inhalt und Begründung zukommt, kann es nicht als unverzichtbar\n\nangesehen werden, daß neben den anderen Mitgliedern der Vergabekammer\n\nauch der ehrenamtliche Beisitzer den Beschluß unterzeichnet. Die Bedeutung\n\neines Beschlusses der Vergabekammer übersteigt nicht diejenige, die ein zu\n\nden Akten gelangtes Strafurteil für die Gesellschaft und die von ihm Betroffe-\n\nnen haben kann. Bei einer solchen Entscheidung bedarf es der Unterschrift der\n\nehrenamtlichen Mitglieder des Spruchkörpers nicht (§ 275 Abs. 2 S. 3 StPO).\n\nd) Ob der schriftliche Beschluß der Vergabekammer auch von dem eh-\n\nrenamtlichen Beisitzer unterschrieben werden muß, ist danach eine Frage, die\n\ndem Bereich der Organisation der Vergabekammer zugeordnet werden kann.\n\nWenn es – wie hier – um Nachprüfungsbehörden der Länder geht, wird diese\n\nnach § 106 Abs. 2 S. 1 GWB von den nach Landesrecht zuständigen Stellen\n\nbestimmt. Für den Bereich des Landes Thüringen ist auf der Grundlage des\n\n§ 106 Abs. 2 S. 1 GWB die Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrich-\n\ntung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern vom 10. Juni 1999\n\n(GVBl. S. 417) ergangen. Nach deren § 2 Abs. 3 erläßt das Landesverwal-\n\ntungsamt die Geschäftsordnung der Vergabekammer und veröffentlicht diese\n\nim Thüringer Staatsanzeiger. Beruhend auf dieser Ermächtigung hat das Lan-\n\ndesverwaltungsamt am 8. Oktober 1999 die Geschäftsordnung der Vergabe-\n\nkammer des Freistaates Thüringen (Thüringer Staatsanzeiger 1999, S. 2347,\n\n2348) erlassen. In § 4 Abs. 1 Spiegelstrich 9 dieser Geschäftsordnung ist ge-\n\nregelt, daß der Beschluß der Vergabekammer die Unterschriften des Vorsit-\n\nzenden und des hauptamtlichen Beisitzers enthält. Für das Vergabenachprü-\n\nfungsverfahren vor der Vergabekammer des Landes Thüringen besteht damit\n\neine organisationsrechtliche Regelung des Unterschriftserfordernisses für die\n\nvon der Vergabekammer zu erlassenden Entscheidungen. Danach ist es zur\n\nWirksamkeit der Beschlüsse der Vergabekammer des Landes Thüringen nicht\n\nerforderlich, daß diese auch vom ehrenamtlichen Beisitzer unterschrieben wer-\n\nden.\n\n2. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin unterliegt die rechtsge-\n\nschäftliche Betrauung der GFAW, die streitgegenständliche Richtlinie umzu-\n\nsetzen, nicht dem Vergaberecht; trotz der Personenverschiedenheit von An-\n\ntragsgegnerin und GFAW ist ein öffentlicher Auftrag nicht gegeben, der nach\n\n§ 99 Abs. 1 GWB notwendig ist, damit die Regeln des Vierten Teiles des GWB\n\neingreifen.\n\na) Der Anwendungsbereich des in den §§ 97 ff. GWB geregelten Verga-\n\nberechts ist nicht durch das Geschehen vom 14. Dezember 2000 eröffnet.\n\nNach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge. Ein ent-\n\ngeltlicher Vertrag wurde damals nicht geschlossen; es ist vielmehr ein Belei-\n\nhungsakt zustandegekommen, der auf § 44 Abs. 3 ThürLHO beruht und mate-\n\nriell die Übertragung eines Teils der Staatsfunktion an ein Subjekt des Privat-\n\nrechts darstellt mit der Befugnis, selbständig und im eigenen Namen öffentlich-\n\nrechtliche Verwaltungstätigkeit auszuüben (vgl. nur Knack/Meyer, VwVfG, 7.\n\nAufl., § 1 Rdn. 17 m.w.N.). Ein solcher Beleihungsvorgang allein kann einer\n\nden Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnenden vertraglichen Grund-\n\nlage im Sinne des § 99 Abs. 1 GWB auch nicht gleichgestellt werden.\n\nb) Auch der zwischen dem Antragsgegner und der GFAW geschlosse-\n\nnen Vertrag vom 22. Dezember 2000 führt nicht zur Anwendbarkeit der §§ 97\n\nff. GWB.\n\naa) Betraut ein öffentlicher Auftraggeber eine GmbH mit Dienstleistun-\n\ngen, kommt es nicht zu einem öffentlichen Auftrag i.S. von § 99 Abs. 1 GWB,\n\nwenn der öffentliche Auftraggeber alleiniger Anteilseigner des Beauftragten ist,\n\ner über diesen eine Kontrolle wie über eigene Dienststellen ausübt und der\n\nBeauftragte seine Tätigkeit im wesentlichen für diesen öffentlichen Auftragge-\n\nber verrichtet. Denn dann wird der Sache nach kein anderer mit der Erbringung\n\nder Dienstleistung beauftragt; es kommt vielmehr zu einem sog \"in-house\"-\n\nGeschäft, bei dem die Dienstleistung von einer Stelle erbracht wird, die der\n\nöffentlichen Verwaltung bzw. dem Geschäftsbetrieb des öffentlichen Auftrag-\n\ngebers zuzurechnen ist.\n\nDiese Bewertung berücksichtigt die EG-Richtlinien im Bereich des öf-\n\nfentlichen Auftragswesens. Diese Berücksichtigung ist geboten, weil der Vierte\n\nTeil des GWB der vollständigen Umsetzung dieser Richtlinien dient und die §§\n\n97 ff. GWB im Einklang mit dem europäischen Recht die Rechte der Beteiligten\n\nfestlegen sollen (vgl. BT-Drucks. 13/9340, S. 12). Dies führt zur Anwendung\n\nder Grundsätze, die der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in sei-\n\nnem Urteil vom 18. November 1999 \n\nin der Rechtssache \n\n\"Teckal\"\n\n(Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-8121 ff. = NZBau 2000, 90, 91) aufgestellt hat. In\n\ndieser Entscheidung hat der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die\n\nRichtlinie 93/36/EWG des Rates vom 14. Juni 1993 über die Koordinierung der\n\nVerfahren zur Vergabe öffentlicher Lieferaufträge - ABl. EG Nr. L 199, S. 1-53 -\n\n(im folgenden: Richtlinie 93/36/EWG) für anwendbar gehalten, wenn ein öffent-\n\nlicher Auftraggeber wie etwa eine Gebietskörperschaft beabsichtige, mit einer\n\nEinrichtung, die sich formal von ihm unterscheide und die ihm gegenüber eige-\n\nne Entscheidungsgewalt besitze, einen schriftlichen entgeltlichen Vertrag über\n\ndie Lieferung von Waren zu schließen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn\n\ndie Gebietskörperschaft über die fragliche Person eine Kontrolle ausübe wie\n\nüber ihre eigenen Dienststellen und wenn diese Person zugleich ihre Tätigkeit\n\nim wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Körperschaften verrichte,\n\ndie ihre Anteile innehaben. Der Senat hat keine Bedenken, diese Grundsätze\n\nauch im Hinblick auf die vorliegend einschlägige Richtlinie 92/50/EWG des\n\nRates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe\n\nöffentlicher Dienstleistungsaufträge - ABl. EG Nr. L 209, S. 1-24 - (im folgen-\n\nden: Richtlinie 92/50/EWG) anzuwenden. Die Gleichbehandlung ist sachge-\n\nrecht, weil beide Richtlinien einen Vertrag zwischen öffentlichem Auftraggeber\n\nund Auftragnehmer voraussetzen (Gnittke/Siederer, ZVgR 2000, 236 f.). Sie\n\nverbietet sich auch nicht etwa deshalb, weil die Richtlinie 92/50/EWG für die\n\nVergabe von Dienstleistungsaufträgen in Art. 6 – anders als die Richtlinie\n\n93/36/EWG für die ihr unterfallenden Verträge – eine die Anwendung aus-\n\nschließende Ausnahme für den Fall enthält, daß eine Dienstleistung an einen\n\nAuftragnehmer vergeben wird, der seinerseits zum Lager der öffentlichen Auf-\n\ntraggeber gehört, und diese Ausnahme unter anderen als den vorstehend ge-\n\nnannten Voraussetzungen eingreift. Denn es ist nichts dafür erkennbar, daß\n\ndurch diese Regelung die Frage berührt wäre, welche Rechtsgeschäfte einen\n\nVertrag i. S. von Art. 1 lit. a der Richtlinie darstellen. Bei ihrer Beantwortung ist\n\neine funktionelle Betrachtungsweise nötig (vgl. dazu die Schlußanträge des\n\nGeneralanwalts in der Rechtssache C-108/98 - RI.SAN., Slg. 1999, I-5219,\n\n5234 Rdn. 52). Daß sie auch in dem Bereich, der bei Vorliegen eines entgeltli-\n\nchen Vertrages der Richtlinie 92/50/EWG unterfallen würde, dazu führen kann,\n\ndaß unter den oben genannten Voraussetzungen eine Auftragsvergabe i. S.\n\nvon § 99 Abs. 1 GWB zu verneinen ist, wird bestätigt durch das Urteil des Ge-\n\nrichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 7. Dezember 2000\n\n(Rs. C-94/99 - ARGE Gewässerschutz, NZBau 2001, 99, 101), weil der Ge-\n\nrichtshof im Erwägungsgrund Nr. 40 seiner die Richtlinie 92/50/EWG betref-\n\nfenden Ausführungen einen Hinweis darauf für notwendig gehalten hat, wie er\n\ndie Vorlagefrage in der Rechtssache \"Teckal\" beantwortet hat. Bei richtlinien-\n\nkonformer Anwendung des § 100 Abs. 2 GWB kann deshalb auch aus dieser\n\nVorschrift nichts dagegen hergeleitet werden, daß unter den genannten Vor-\n\naussetzungen sog. \"in-house\"-Geschäfte nicht dem Vierten Teil des GWB un-\n\nterfallen. § 102 Abs. 2 GWB setzt einen öffentlichen Auftrag i. S. von § 99 Abs.\n\n1 GWB voraus und schließt nur für derartige Aufträge die Anwendung der § 97\n\nff. GWB aus, wenn einer der in § 102 Abs. 2 GWB geregelten Fälle gegeben\n\nist.\n\nbb) Die eingangs aa) genannte Fallgestaltung liegt hier vor.\n\nDer Antragsgegner übt über die GFAW eine vergleichbare Kontrolle aus\n\nwie über seine eigenen Dienststellen. Er hält alle Geschäftsanteile der GFAW.\n\nDie Auswahl der Rechtsform der GmbH für die als Eigengesellschaft anzuse-\n\nhende GFAW bietet dem Antragsgegner aufgrund der ihr eigenen Organisati-\n\nonsstruktur umfassende Einfluß- und Steuerungsmöglichkeiten (vgl. Faber,\n\nDVBl. 2001, 248, 254, unter Hinweis auf § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG). Hinzu\n\nkommt, daß nach dem vorgelegten Gesellschaftsvertrag (§ 12) ein Aufsichtsrat\n\ngebildet wurde, dessen Mitglieder mehrheitlich aus Vertretern des Antragsgeg-\n\nners bestehen, dem die Geschäftsführer der GFAW regelmäßig über den Gang\n\nder Geschäfte zu berichten haben. Weiterhin ist in § 11 des Gesellschaftsver-\n\ntrages ein Katalog von Geschäften aufgeführt, welche die Geschäftsführer nur\n\nmit Zustimmung des Aufsichtsrats vornehmen dürfen. Durch diese auf Gesetz\n\nund Gesellschaftsvertrag beruhenden Steuerungsmöglichkeiten wird gewähr-\n\nleistet, daß der Antragsgegner die GFAW vergleichbar einer eigenen Dienst-\n\nstelle kontrollieren kann. Die GFAW besitzt damit gegenüber dem Antragsgeg-\n\nner keine eigene Entscheidungsgewalt. Anhaltspunkte, die insoweit Anlaß zu\n\nZweifeln böten und zu der von der Antragstellerin vorgetragenen Annahme be-\n\nrechtigten, der Antragsgegner verhalte sich rechtsmißbräuchlich, wenn er sich\n\nauf die Tatsache beruft, daß er alle Anteile der GFAW halte, bestehen nicht.\n\nSchließlich ist auch festzustellen, daß die GFAW ihre Tätigkeit im we-\n\nsentlichen für den Antragsgegner verrichtet, der alle ihre Geschäftsanteile in-\n\nnehat. Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren vorgetragen, daß die\n\nGFAW von ihm ausschließlich zum Zwecke einer effektiven Umsetzung ar-\n\nbeitsmarktpolitischer und berufsbildungspolitischer Richtlinien und Programme\n\nunterhalten werde und ausschließlich im Auftrag der Landesregierung und\n\nnicht für Dritte tätig sei bzw. am Markt auftrete. Diesem Vorbringen entspricht\n\nes, daß in § 2 des Gesellschaftsvertrages der GFAW als Gegenstand des Un-\n\nternehmens die Unterstützung des Antragsgegners bei der Verwirklichung sei-\n\nner arbeitsmarkt- und wirtschaftspolitischen Ziele, insbesondere die Wahrneh-\n\nmung von Verwaltungsaufgaben bei der Vergabe von Zuwendungen, genannt\n\nist. Die Antragstellerin ist diesem Vorbringen des Antragsgegners nicht entge-\n\ngengetreten. Nach § 120 Abs. 2 i. V. mit § 70 Abs. 1 GWB ist im Beschwerde-\n\nverfahren der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt zwar von Amts\n\nwegen zu erforschen. Andere als die vorgetragenen Tatsachen und Beweis-\n\nmittel muß das Gericht aber nur berücksichtigen, wenn der Sachverhalt hierzu\n\nbegründeten Anlaß bietet (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 117 Rdn. 40), woran\n\nes hier fehlt. Da die GFAW ausschließlich für den Antragsgegner tätig ist, be-\n\ndarf es vorliegend keiner Stellungnahme dazu, ab welchem Umfang einer Tä-\n\ntigkeit am Markt nicht mehr davon ausgegangen werden kann, daß der Auf-\n\ntragnehmer seine Tätigkeit im wesentlichen für den öffentlichen Auftraggeber\n\nausübt.\n\nd) Der Fall gibt keine Veranlassung zu einer abschließenden Abgren-\n\nzung derjenigen Geschäfte, die als sog. \"in-house\"-Geschäfte nicht zur Be-\n\nachtung der §§ 97 ff. GWB zwingen. Jedenfalls bei der vorliegenden engen\n\nBeziehung zwischen öffentlichem Auftraggeber und betrauter Stelle findet das\n\nin den §§ 97 ff. GWB geregelte Vergaberecht keine Anwendung. Es kann des-\n\nhalb auch dahinstehen, ob ein öffentlich-rechtlicher Vertrag wie der vom 22.\n\nDezember 2000 überhaupt den Begriff des entgeltlichen Vertrages i. S. von §\n\n99 Abs. 1 auszufüllen vermag (vgl. zum Streitstand einerseits - dafür - Schulte,\n\nNZBau 2000, 272, 275; Althaus, NZBau 2000, 277, 279; Eschenbruch in Nie-\n\nbuhr u.a., Kommentar zum Vergaberecht, § 99 Rdn. 22; vgl. auch Boesen,\n\naaO, § 99 Rdn. 23-31; andererseits - dagegen - OLG Celle NZBau 2000, 299,\n\n300; Bechtold, GWB, 2. Aufl., § 99 Rdn. 1; Dreher, DB 1998, 2579, 2587; vgl.\n\nim übrigen auch Begründung des Regierungsentwurfs zu § 99 GWB\n\n- BT-Drucks. 13/9340, S. 15). Unentschieden kann außerdem bleiben, ob die\n\nAntragstellerin ihrer Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 GWB nachgekommen\n\nist.\n\nIV. Die Voraussetzungen einer Vorlage der Sache an den Gerichtshof\n\nder Europäischen Gemeinschaften zur Durchführung eines Vorabentschei-\n\ndungsverfahrens nach Art. 234 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 3 EG zur\n\nBeantwortung etwa der von der Antragstellerin angeregten Frage, ob die Ver-\n\nneinung der Ausschreibungspflichtigkeit eines Auftrags an eine juristische Per-\n\nson, an der die Vergabestelle zu 100 % beteiligt ist, mit der Dienstleistungs-\n\nrichtlinie 92/50/EWG in Einklang stehe, sind nicht gegeben.\n\nErlangt die Frage der Auslegung von Gemeinschaftsrecht bzw. von\n\nHandlungen der Organe der Gemeinschaft in einem vor einem innerstaatlichen\n\nGericht rechtshängigen Verfahren Bedeutung und können dessen Entschei-\n\ndungen nicht mehr mit Rechtsmitteln angefochten werden, ist dieses Gericht\n\ngrundsätzlich verpflichtet, den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften\n\nzu ersuchen, die Auslegung im Wege einer Vorabentscheidung vorzunehmen\n\n(Art. 234 Abs. 3 EG). Eine Vorlagepflicht besteht jedoch dann nicht, wenn die\n\ngestellte Frage bereits in einem gleichgelagerten Fall Gegenstand einer Vor-\n\nabentscheidung gewesen \n\nist (EuGH, Urt. v. 06.10.1982, Rs. C-283/81\n\n- C.I.L.F.I.T., Slg. 1982, 3415, 3429 Rdn. 13; Urt. v. 04.11.1997, Rs. C-337/95\n\n- Parfums Christian Dior, Slg. 1997, I-6013, 6045, Rdn. 29) oder wenn bereits\n\neine gesicherte Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemein-\n\nschaften vorliegt, durch welche die betreffende Rechtsfrage gelöst ist, gleich in\n\nwelcher Art von Verfahren sich diese Rechtsprechung gebildet hat, und selbst\n\ndann, wenn die strittigen Fragen nicht vollkommen identisch sind (EuGH, Urt. v.\n\n06.10.1982, aaO, 3429 Rdn. 14). Das ist hier der Fall.\n\nWie bereits ausgeführt, hat der Gerichtshof der Europäischen Gemein-\n\nschaften in seinem Urteil vom 18. November 1999 in der Rechtssache \"Teckal\"\n\n(s. oben III 2 b aa)) für einen Sachverhalt, der dem Anwendungsbereich der\n\nRichtlinie 93/36/EWG unterfiel, die maßgeblichen Kriterien dafür entwickelt,\n\nnach denen zu beurteilen ist, ob eine Auftragsvergabe eines öffentlichen Auf-\n\ntraggebers an eine Eigengesellschaft, deren Anteile zu 100 % von dem Auf-\n\ntraggeber gehalten werden, dem Vergaberecht unterliegt. In dem zur Richtlinie\n\n92/50/EWG ergangenen Urteil vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache\n\n\"ARGE Gewässerschutz\" (s. oben III 2 b) aa)) hat der Gerichtshof der Europäi-\n\nschen Gemeinschaften im Erwägungsgrund Nr. 40 zu erkennen gegeben, daß\n\ndie in der Rechtssache \"Teckal\" entwickelten Grundsätze auch im Bereich der\n\nRichtlinie 92/50/EWG anzuwenden sind.\n\nV. 1. Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwen-\n\ndung des § 97 Abs. 1 ZPO.\n\n2. Die Festsetzung des Beschwerdewerts hat ihre Rechtsgrundlage in\n\n§ 12 a Abs. 2 GKG.\n\nRogge\n\nScharen\n\nMelullis\n\nMühlens\n\nMeier-Beck","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-12/x-zb-10-01","cited_norms":[{"jurabk":"GWB","ref":"§ 99","ref_norm":"99","n":9},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":6},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 100","ref_norm":"100","n":3},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 102","ref_norm":"102","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 105","ref_norm":"105","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 106","ref_norm":"106","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 107","ref_norm":"107","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 113","ref_norm":"113","n":2},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 114","ref_norm":"114","n":2},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 275","ref_norm":"275","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 61","ref_norm":"61","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 70","ref_norm":"70","n":1},{"jurabk":"VwVfG","ref":"§ 37","ref_norm":"37","n":1},{"jurabk":"GWB","ref":"§ 124","ref_norm":"124","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-06-12/x-zb-10-01","retrieved":"2026-07-10 12:13:10.322210+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-06-12/x-zb-10-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"X. 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