{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"1. Strafsenat","decided":"2001-05-30","aktenzeichen":"1 StR 116/01","doktyp":"Urteil","leitsatz":null,"text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\n1 StR 116/01\n\nURTEIL\n\nvom\n\n30. Mai 2001\n\nin der Strafsache\n\ngegen\n\nwegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge\nu.a.\n\nDer 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung am\n\n29. Mai 2001 in der Sitzung vom 30. Mai 2001, an denen teilgenommen haben:\n\nVorsitzender Richter am Bundesgerichtshof\n\nDr. Schäfer\n\nund die Richter am Bundesgerichtshof\n\nNack,\n\nDr. Boetticher,\n\nSchluckebier,\n\nSchaal,\n\nOberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof\n\n als Vertreter der Bundesanwaltschaft,\n\nRechtsanwalt\n\n als Verteidiger in der Verhandlung,\n\nJustizangestellte\n\n als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,\n\nfür Recht erkannt:\n\nAuf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landge-\n\nrichts Ulm vom 18. Dezember 2000 im Ausspruch über die wegen\n\nunerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht gerin-\n\nger Menge verhängte Einzelstrafe und über die Gesamtstrafe mit\n\nden zugehörigen Feststellungen aufgehoben.\n\nDie weitergehende Revision wird verworfen.\n\nIm Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung\n\nund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an\n\neine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nGründe:\n\nDas Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Erwerbs von\n\nBetäubungsmitteln in elf Fällen sowie wegen unerlaubten Handeltreibens mit\n\nBetäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von\n\nzwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revi-\n\nsion des Angeklagten führt zur Aufhebung der Einsatzstrafe wegen Handeltrei-\n\nbens und des Gesamtstrafausspruchs; im übrigen ist sie unbegründet.\n\nI.\n\n1. Der Angeklagte, ein vormals beruflich erfolgreicher Architekt, wurde\n\nim Jahre 1996 Opfer eines schweren Verkehrsunfalls; während er einem ver-\n\nunfallten Kraftfahrer Hilfe leistete, fuhr ein anderes Fahrzeug in die Unfallstelle.\n\nEr erlitt dabei unter anderem eine Schädigung seines Frontalhirns. Das schwe-\n\nre Schädel-Hirntrauma führte zu einer Depravation, welche die Kritikfähigkeit\n\ndes Angeklagten herabsetzte und eine Veränderung seines Charakters be-\n\nwirkte. In der Folgezeit kam der Angeklagte in Kontakt mit dem Münchener\n\nRotlichtmilieu und er konsumierte Kokain. Diese Umstände führten zu seinem\n\nfinanziellen und beruflichen Niedergang.\n\n2. Die Straftaten betreffen zum einen elf Erwerbsakte – von jeweils zwi-\n\nschen zwei und fünf Gramm Kokain zum Eigenverbrauch – und zum anderen\n\ndie Vermittlung eines Kaufgeschäfts an einen Verdeckten Ermittler über vier\n\nKilogramm Kokain, dem eine erste Teillieferung von 0,5 Kilogramm übergeben\n\nwurde.\n\na) Über seinen Bekannten und Geschäftspartner O. , der im\n\nMünchener Halbweltmilieu verkehrte, bezog der Angeklagte in sechs Fällen\n\nKokain für seinen Eigenbedarf. Von anderen Personen erwarb er fünf mal Ko-\n\nkain.\n\nb) Zu dem Handelsgeschäft mit Kokain kam es wie folgt: Nachdem O. \n\n im Spätsommer 1998 wegen Betäubungsmitteldelikten verhaftet\n\nworden war, distanzierte sich der Angeklagte von ihm und mied jeden Kontakt\n\nmit dessen Bekannten. Sein Büropersonal wies er an, Anrufer oder Besucher,\n\ndie O. sprechen wollten, “abzuwimmeln”.\n\nBereits im Frühjahr 1998 waren bei der Polizei Hinweise eingegangen,\n\nder Angeklagte handle mit Kokain. Als sich im Spätherbst 1998 – insbesondere\n\ndurch die Angaben O. – gewichtige Verdachtsmomente gegen\n\nden Angeklagten im Hinblick auf Betäubungsmitteldelikte verdichteten, wurde\n\nder Einsatz eines Verdeckten Ermittlers angeordnet. Diesen hatte der Ange-\n\nklagte bereits im Sommer über O. bei einem gemeinsamen Treffen\n\nflüchtig kennengelernt.\n\nMitte November 1998 rief der Verdeckte Ermittler im Büro des Ange-\n\nklagten an, und verlangte O. zu sprechen. Die Sekretärin des An-\n\ngeklagten stellte – entgegen dessen Weisung, er wolle keinen Kontakt mit An-\n\nrufern, die O. sprechen wollten – das Gespräch zum Angeklagten\n\ndurch, nachdem der Verdeckte Ermittler die Angelegenheit als dringlich darge-\n\nstellt hatte. Beide vereinbarten ein Treffen für den nächsten Tag, nachdem der\n\nVerdeckte Ermittler angedeutet hatte, er habe eigentlich mit O. “ein\n\nGeschäft” geplant.\n\nBei dem Treffen teilte der Angeklagte mit, O. sei in Untersu-\n\nchungshaft. Der Verdeckte Ermittler gab hierauf zu verstehen, er sei mit O. \n\n wegen eines Kokaingeschäfts in Verhandlungen gewesen und die-\n\nser habe sich guter Kontakte zu Kokainhändlern gerühmt. Darauf reagierte der\n\nAngeklagte ärgerlich und gab zu verstehen, nicht O. , sondern er\n\nselbst sei derjenige, der über diese Kontakte verfüge. Als sich der Verdeckte\n\nErmittler an der Abnahme von drei bis fünf Kilogramm Kokain interessiert\n\nzeigte, sagte der Angeklagte “ohne jegliches Zögern” zu, umgehend eine der-\n\nartige Menge zu liefern, da er einen Lieferanten habe.\n\nDer Angeklagte bemühte sich daraufhin bei Bekannten in Gera vergeb-\n\nlich um die Beschaffung von vier Kilogramm Kokain. Auch Bemühungen, das\n\nKokain in Amsterdam zu erwerben, scheiterten. Zwei anderen vom Angeklag-\n\nten angesprochenen Bekannten gelang es schließlich im Januar 1999, einen\n\nKontakt zu einem Lieferanten in Berlin herzustellen. Nachdem die Bekannten\n\ndurch Vermittlung des Angeklagten dem Verdeckten Ermittler zunächst eine\n\nKokainprobe überbracht hatten, übergaben sie – vom Angeklagten angewie-\n\nsen – dem Verdeckten Ermittler Ende Januar 1999 eine erste Teillieferung von\n\n0,5 Kilogramm Kokain aus der vereinbarten Gesamtliefermenge von vier Kilo-\n\ngramm. Der Angeklagte, der bei der Übergabe nicht anwesend war, erwartete\n\nfür die Vermittlung einen Gewinn von insgesamt 40.000 DM.\n\n3. Sachverständig beraten hat das Landgericht die Voraussetzungen\n\ndes § 21 StGB bejaht. Zugunsten des Angeklagten sei von einer krankhaften\n\nseelischen Störung auszugehen, welche die Steuerungsfähigkeit erheblich be-\n\neinträchtigt haben könne. Infolge des Unfalls sei “die Kritikfähigkeit und das\n\nethische Bewußtsein des Angeklagten möglicherweise noch zur Tatzeit beein-\n\nträchtigt gewesen.” Daß dabei die Einsichtsfähigkeit erhalten geblieben ist, hat\n\ndas Landgericht gesehen und – wenn auch knapp – erörtert.\n\nFür das Handelsgeschäft hat das Landgericht aus dem nach §§ 21, 49\n\nAbs. 1 StGB und § 31 BtMG, § 49 Abs. 2 StGB verschobenen Strafrahmen des\n\n§ 29a Abs. 1 BtMG die Einsatzstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten ver-\n\nhängt. Eine Tatprovokation durch den Verdeckten Ermittler hat das Landgericht\n\nverneint, weil der Angeklagte – wie die Erwerbstaten belegten – “bereits tief in\n\nBetäubungsmitteldelikte verstrickt” gewesen sei, als er vom Verdeckten Ermitt-\n\nler angesprochen wurde. Zudem sei er zu keinem Zeitpunkt zur Tatbegehung\n\ngedrängt worden.\n\nII.\n\nWährend der Schuldspruch und die Einzelstrafaussprüche zu den Er-\n\nwerbstaten rechtsfehlerfrei sind, hält die Bemessung der Einsatzstrafe für das\n\nHandeltreiben rechtlicher Nachprüfung nicht stand.\n\n1. Allerdings liegt beim Handeltreiben, wie das Landgericht zu Recht an-\n\nnimmt, schon keine (zulässige) Tatprovokation vor. Das stellt auch die Revision\n\nnicht infrage.\n\na) Wie der Senat in seinem Urteil vom 18. November 1999 – 1 StR\n\n221/99 (BGHSt 45, 321) ausgeführt hat, liegt ein Verstoß gegen den Grundsatz\n\ndes fairen Verfahrens gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz 1 MRK vor, wenn eine unver-\n\ndächtige und zunächst nicht tatgeneigte Person in einer dem Staat zuzurech-\n\nnenden Weise zu einer Straftat verleitet wird und dies zu einem Strafverfahren\n\nführt.\n\nDer Senat hat diesen Maßstab weiter dahin konkretisiert, daß eine Tat-\n\nprovokation nicht schon dann vorliegt, wenn ein Dritter ohne sonstige Einwir-\n\nkung lediglich darauf angesprochen wird, ob dieser Betäubungsmittel be-\n\nschaffen könne. Ebenso liegt keine Provokation vor, wenn nur die offen er-\n\nkennbare Bereitschaft zur Begehung oder Fortsetzung von Straftaten ausge-\n\nnutzt wird. Dagegen liegt eine Tatprovokation vor, wenn über das bloße “Mit-\n\nmachen” hinaus in die Richtung auf eine Weckung der Tatbereitschaft oder\n\neine Intensivierung der Tatplanung mit einiger Erheblichkeit stimulierend auf\n\nden Täter eingewirkt wird (BGHSt 45, 321, 338).\n\nErreicht die Intensität der Einwirkung durch den polizeilichen Lockspitzel\n\ndas Maß einer Tatprovokation, so ist diese nur zulässig, wenn die Vertrauen-\n\nsperson bzw. ein Verdeckter Ermittler gegen eine Person eingesetzt wird, die in\n\neinem den § 152 Abs. 2, § 160 StPO vergleichbaren Grad verdächtig ist, an\n\neiner bereits begangenen Straftat beteiligt gewesen oder zu einer zukünftigen\n\nStraftat bereit zu sein; hierfür müssen also zureichende tatsächliche Anhalts-\n\npunkte vorliegen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Einsatz ursprünglich (bis\n\nzur Tatprovokation) der präventiven Gefahrenabwehr diente oder von Anfang\n\nan repressiven Charakter hatte. Die Rechtmäßigkeit des Lockspitzeleinsatzes\n\nist selbst im Falle einer “Gemengelage” einheitlich an den Regelungen der\n\nStPO zu messen (BGHSt 45, 321, 337).\n\nDiese Maßstäbe hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tage (1 StR\n\n42/01) – insbesondere für die Problematik des sog. “Quantensprungs” – näher\n\nkonkretisiert und ausgeführt, daß es zwischen der Stärke des bestehenden\n\nTatverdachts und dem Maß der für die Annahme einer Tatprovokation erhebli-\n\nchen Einwirkung eines polizeilichen Lockspitzels eine Wechselwirkung geben\n\nkann. Je stärker der Verdacht, desto nachhaltiger wird auch die Stimulierung\n\nzur Tat sein dürfen, bevor die Schwelle der Tatprovokation erreicht wird.\n\nb) Im vorliegenden Fall mag durchaus fraglich sein, ob zu dem Zeit-\n\npunkt, als der Verdeckte Ermittler das Handelsgeschäft initiierte, zureichende\n\ntatsächliche Anhaltspunkte dafür vorlagen, daß der Angeklagte auch zu einer\n\nStraftat der vorliegenden Art bereit war. Das Landgericht begründet dessen\n\ntiefe Verstrickung in Betäubungsmitteldelikte nämlich mit den Erwerbsakten,\n\neiner weniger gravierenden Deliktsform. Diese bezogen sich zudem auf Men-\n\ngen, die erheblich unter der initiierten Handelsmenge lagen. Das Handelsge-\n\nschäft unterscheidet sich damit erheblich von der bisherigen Verstrickung des\n\nAngeklagten (Problem des “Quantensprungs”). Auf der anderen Seite gab es\n\nauch Hinweise, daß der Angeklagte mit Kokain handle und die Gestattung des\n\nEinsatzes des Verdeckten Ermittlers legt nahe, daß ein konkreter Tatverdacht\n\nfür eine Straftat von erheblicher Bedeutung auf dem Gebiet des Betäubungs-\n\nmittelverkehrs bestand (vgl. § 110a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 110b Abs. 2 Satz 1\n\nNr. 1 StPO).\n\nJedenfalls war der Angeklagte sogleich zu einem derartigen Geschäft\n\ntatgeneigt und der Verdeckte Ermittler hat ihn ohne sonstige Einwirkung ledig-\n\nlich darauf angesprochen. Es ist auch nicht festgestellt, daß die herabgesetzte\n\nKritikfähigkeit des Angeklagten dem Verdeckten Ermittler oder den Ermitt-\n\nlungsbehörden bekannt war, oder daß diese gar ausgenutzt wurde; dann aller-\n\ndings hätte eine Tatprovokation nahegelegen. Damit wurde – auch unter Be-\n\nrücksichtigung der Wechselwirkung zwischen Tatverdacht und Einwirkungsin-\n\ntensität – die Schwelle zur Tatprovokation nicht erreicht.\n\n2. Rechtlichen Bedenken begegnet allerdings, daß das Landgericht bei\n\nder Bemessung der Einsatzstrafe nicht alle Umstände angeführt hat, die hier\n\nfür die Zumessung der Strafe bestimmend sein mußten.\n\nUnzureichend berücksichtigt ist insbesondere der Umstand, daß die Kri-\n\ntikfähigkeit des Angeklagten wegen der unfallbedingten Wesensveränderung\n\nbeeinträchtigt war. Diese Wesensveränderung hatte auch zu einem Renom-\n\nmiergehabe geführt. Zwar haben die Ermittlungsbehörden mangels Kenntnis\n\ndiesen Umstand nicht ausgenutzt. Objektiv mag die Wesensveränderung aber\n\nden spontanen Entschluß zu dem Handelsgeschäft mit hoher Gewinnerwartung\n\ngefördert haben, zumal der Angeklagte nur mit erheblichem Aufwand eine Lie-\n\nferquelle erschließen konnte. Zudem war er infolge seines – wenn auch nicht\n\ngänzlich unverschuldeten – beruflichen Niedergangs in einer schwierigen fi-\n\nnanziellen Lage. Zu bedenken war weiter, daß sich der Angeklagte von O. \n\n distanziert und Vorkehrungen getroffen hatte, Kontakte mit Be-\n\nkannten O. s zu meiden.\n\nZwar hat das Landgericht die durch die Hirnverletzung hervorgerufene\n\nPersönlichkeitsveränderung zum Anlaß genommen, eine Strafrahmenverschie-\n\nbung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen. Es hat bei der Verneinung des\n\nminder schweren Falles – der eher fern liegt – auch bedacht, daß zwei vertypte\n\nMilderungsgründe vorliegen. Gleichwohl hätten die oben genannten Umstände,\n\ndie gerade wegen ihres Zusammenwirkens allein von der Strafrahmenver-\n\nschiebung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht ausreichend erfaßt sind, hier auch\n\nbei der konkreten Strafzumessung ins Gewicht fallen müssen (vgl. BGH NStZ-\n\nRR 2000, 166).\n\n3. Der Senat kann nicht sicher ausschließen, daß die Einsatzstrafe dar-\n\nauf beruht. Die Aufhebung der Einsatzstrafe führt zur Aufhebung des Ge-\n\nsamtstrafausspruchs. Die Einzelstrafen für die Erwerbshandlungen können be-\n\nstehen bleiben, sie sind von dem Rechtsfehler nicht berührt.\n\nSchäfer Nack Boetticher\n\n RiBGH Schluckebier\n\n befindet sich im Urlaub\n\n und ist deshalb an der\n\n Unterschrift verhindert\n\n Schäfer Schaal","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-30/1-str-116-01","cited_norms":[{"jurabk":"StGB","ref":"§ 21","ref_norm":"21","n":4},{"jurabk":"StGB","ref":"§ 49","ref_norm":"49","n":4},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 29a","ref_norm":"29a","n":1},{"jurabk":"BtMG 1981","ref":"§ 31","ref_norm":"31","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 110b","ref_norm":"110b","n":1},{"jurabk":"StPO","ref":"§ 160","ref_norm":"160","n":1},{"jurabk":"EMRK","ref":"Art 6","ref_norm":"6","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-05-30/1-str-116-01","retrieved":"2026-07-10 12:06:09.098430+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-05-30/1-str-116-01","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"1. 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