{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-04-05","aktenzeichen":"IX ZR 309/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"ZPO § 88 Weckt ein Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigter selbst ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit seiner eigenen Bevollmächtigung, darf das Gericht diese auch von Amts wegen prüfen.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 309/00\n\nURTEIL\n\nin dem Rechtsstreit\n\nVerkündet am:\n5. April 2001\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nNachschlagewerk:\n\nBGHZ:\n\nja\n\nnein\n\n_____________________\n\nZPO § 88\n\nWeckt ein Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigter selbst ernsthafte Zweifel\n\nan der Wirksamkeit seiner eigenen Bevollmächtigung, darf das Gericht diese\n\nauch von Amts wegen prüfen.\n\nBGH, Urteil vom 5. April 2001 - IX ZR 309/00 - OLG Brandenburg\n\n LG Frankfurt (Oder)\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 5. April 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nKirchhof, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Dr. Ganter\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenbur-\n\ngischen Oberlandesgerichts vom 20. Juli 2000 wird auf Kosten\n\nder Beklagten zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDurch Urteil des Landgerichts vom 1. November 1999 ist die frühere,\n\nsäumnisbedingte Verurteilung der Beklagten aufrecht erhalten worden, es zu\n\nunterlassen, näher bezeichnete Rechte und Ansprüche in einem Zwangsver-\n\nsteigerungsverfahren anzumelden. Im Verfahren vor dem Landgericht war die\n\nBeklagte durch Rechtsanwalt U. vertreten. Gegen das nicht förmlich zugestellte\n\nUrteil hat die Beklagte durch einen beim Berufungsgericht zugelassenen\n\nRechtsanwalt Dr. F. am 6. Januar 2000 Berufung eingelegt und sie rechtzeitig\n\nbegründet.\n\nDanach hat Rechtsanwalt Dr. F. angezeigt, daß U. schon seit spätestens\n\nNovember 1998 nicht mehr als Rechtsanwalt zugelassen, die Beklagte also im\n\nerstinstanzlichen Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei; den\n\nAuftrag zur Berufungseinlegung habe er - Dr. F. - am Tage der Berufungsein-\n\nlegung von U. erhalten. Die Klägerin hat daraufhin den Mangel der Vollmacht\n\nauf der Gegenseite gerügt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem\n\nBerufungsgericht war die Beklagte anwaltlich nicht vertreten. Durch die ange-\n\nfochtene, als Versäumnisurteil bezeichnete Entscheidung hat das Berufungs-\n\ngericht die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Dagegen richtet\n\nsich deren Revision.\n\nEntscheidungsgründe:\n\nI.\n\n1) Die Revision ist zulässig. Zwar findet gegen Versäumnisurteile der\n\nBerufungsgerichte gemäß § 542 Abs. 3 i.V.m. § 339 ZPO der Einspruch, nicht\n\ndie Revision statt. Jedoch hat das Berufungsgericht, sachlich zutreffend, darauf\n\nhingewiesen, daß seine Entscheidung nicht auf der Säumnis der Berufungsklä-\n\ngerin, sondern auf der Grundlage der von Amts wegen anzustellenden Über-\n\nprüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels beruhe.\n\nEin Urteil, das nach § 519b ZPO eine Berufung als unzulässig verwirft,\n\nohne daß die Säumnis einer Partei hierauf Einfluß hätte (vgl. hierzu BGH, Urt.\n\nv. 9. Oktober 1957 - V ZR 45/57, NJW 1957, 1840), ist kein Versäumnisurteil\n\ni.S.v. § 542 ZPO, weil es nicht auf einer Säumnis beruht (vgl. RGZ 159, 357,\n\n360). Es ist - vorbehaltlich des Meistbegünstigungsgrundsatzes - mit der Revi-\n\nsion, nicht mit einem Einspruch anzufechten (BGH, Urt. v. 13. Oktober 1998\n\n- VI ZR 81/98, NJW 1999, 291 f; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 59. Aufl.\n\n§ 542 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 2. Aufl. § 519b Rn. 11, § 542\n\nRn. 3; Zöller/Herget, ZPO 22. Aufl. Vor § 330 Rn. 11 a.E.; vgl. schon BGH, Urt.\n\nv. 2. Juli 1957 - VI ZR 191/56, LM § 338 ZPO Nr. 2; v. 10. Januar 1961 - VI ZR\n\n66/60, NJW 1961, 829 f; v. 28. Januar 1969 - VI ZR 195/67, NJW 1969, 845,\n\n846).\n\n2) Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts vom 1. November\n\n1999 war auch nicht deswegen von vornherein unzulässig, weil der Prozeßbe-\n\nvollmächtigte der Beklagten während der ersten Instanz seine Postulationsfä-\n\nhigkeit verloren hat. Denn auch ein während des Verfahrensstillstandes nach\n\n§ 244 Abs. 1 ZPO erlassenes Urteil ist nicht nichtig, sondern nur anfechtbar\n\n(BGHZ 66, 59, 61 f).\n\nII.\n\n1. Die Verwerfung der Berufung hat das Berufungsgericht wie folgt be-\n\ngründet: Sie sei von einem Rechtsanwalt eingelegt worden, der dazu nicht\n\nwirksam bevollmächtigt gewesen sei (§§ 78, 88 ZPO). Die Zulassung des\n\nRechtsanwalts U. sei mit Wirkung zum 16. November 1998 - rechtskräftig seit\n\n25. Juni 1999 - widerrufen worden. Seit dem 20. Juli 1999 sei der (frühere)\n\nRechtsanwalt U. in der Liste der zugelassenen Rechtsanwälte gelöscht. Mit der\n\nLöschung habe er die aus § 81 ZPO folgende Befugnis verloren, den Auftrag\n\nund die Vollmacht zur Rechtsmitteleinlegung zu erteilen. Der Auftrag zur\n\nRechtsmitteleinlegung - nebst der konkludent ausgesprochenen Bevollmächti-\n\ngung - sei hier erst am 6. Januar 2000, also nach der Löschung, erteilt worden\n\nund deshalb unwirksam. Die Beklagte sei im Berufungsrechtszug von Anfang\n\nan nicht gemäß der Prozeßordnung vertreten gewesen. Dafür, daß sie selbst\n\nihrem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten - innerhalb der Berufungsfrist\n\n(§ 516 ZPO) - Prozeßvollmacht erteilt hätte, fehle es an Anhaltspunkten.\n\n2. Dagegen rügt die Revision: Für die Revisionsinstanz sei in Ermange-\n\nlung gegenteiliger Feststellungen davon auszugehen, daß Rechtsanwalt U.\n\neine Vollmacht der Beklagten zu ihrer Vertretung in erster Instanz gehabt habe.\n\nDie Löschung des Rechtsanwalts U. in der Liste der zugelassenen Anwälte\n\nbedeute nicht, daß U. gehindert gewesen sei, außerhalb des Prozesses\n\nrechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben und einem (zugelassenen) Kolle-\n\ngen ein Prozeßmandat zu erteilen. Das Berufungsgericht habe übersehen, daß\n\ndas Recht, Prozeßhandlungen vorzunehmen, nur ein Ausschnitt der Vollmacht\n\nsei, die ein Mandant einem Rechtsanwalt erteile. In Ermangelung eines entge-\n\ngenstehenden Willens des Mandanten sei davon auszugehen, daß der nicht\n\nmehr zugelassene Rechtsanwalt mindestens noch bevollmächtigt sei, einem\n\nanderen Kollegen Vollmacht zu erteilen. Dies ergebe sich auch aus dem -\n\n entsprechend anzuwendenden - § 87 Abs. 2 ZPO.\n\n3. Zwar hat die Revisionsbegründung darin Recht, daß die eigene Po-\n\nstulationsfähigkeit eines Parteivertreters nicht Voraussetzung dafür ist, daß er\n\nnach materiellem Recht Bevollmächtigte für die Partei wirksam zu bestellen\n\nvermag. Dazu können sogar Privatleute befugt sein. Insoweit sind die materiell-\n\nrechtlichen Voraussetzungen der Vollmacht von den prozeßrechtlichen Vor-\n\naussetzungen ihres ordnungsmäßigen Nachweises zu trennen. Auf die Streit-\n\nfrage, ob eine Prozeßvollmacht als solche erlischt, wenn der prozeßbevoll-\n\nmächtigte Rechtsanwalt nicht mehr zur Anwaltschaft zugelassen ist, kommt es\n\ndafür nicht entscheidend an.\n\nFerner genügt es, wenn ein Rechtsmittel aufgrund einer formlos erteil-\n\nten, nach materiellem Recht wirksamen Vollmacht eingelegt wird, sofern diese\n\nnur - bei Bedarf - später in der Form des § 80 ZPO für den Zeitpunkt der Einle-\n\ngung nachgewiesen wird (vgl. §§ 88, 89 ZPO).\n\n4. Jedoch ist das Berufungsurteil aus einem anderen Grunde richtig. Die\n\nBeklagte hat trotz Rüge der Klägerin und Aufforderung des Berufungsgerichts\n\ndie Bevollmächtigung des Rechtsanwalts Dr. F. nicht in der prozessual gebote-\n\nnen Weise nachgewiesen. Der Senat hat dies von Amts wegen zu berücksich-\n\ntigen, weil es um einen gemäß § 519b Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berück-\n\nsichtigenden Verfahrensmangel geht; insbesondere prüft das Revisionsgericht\n\ndie Zulässigkeit der Berufung von Amts wegen (BGHZ 4, 389, 395 f; 6, 369,\n\n370; 7, 280, 284; BGH, Urt. v. 4. November 1981 - IVb ZR 625/80, NJW 1982,\n\n1873; BAG NJW 1962, 1933 Nr. 27 Leitsatz).\n\na) Auf die Anzeige des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der\n\nBeklagten, Dr. F., der erstinstanzlich tätige \"Rechtsanwalt\" U. sei nicht mehr\n\nals Anwalt zugelassen gewesen, er - Dr. F. - vertrete die Beklagte nicht mehr,\n\nhat ihm das Berufungsgericht mit Verfügung vom 22. Juni 2000 aufgegeben,\n\nbis zum 3. Juli 2000 seine Prozeßvollmacht zur Einlegung der Berufung nach-\n\nzuweisen. Diese Anordnung war rechtswirksam. Schon vor der auf § 88 Abs. 1\n\nZPO gestützten Rüge der Klägerin war das Gericht hier befugt, die Beklagte\n\nzur Vorlage einer Vollmacht aufzufordern. Denn jedenfalls wenn ein Rechtsan-\n\nwalt als Prozeßbevollmächtigter selbst ernsthafte Zweifel an der Wirksamkeit\n\nseiner eigenen Bevollmächtigung weckt, darf das Gericht sie von Amts wegen\n\nprüfen (vgl. OLG Saarbrücken NJW 1970, 1464 f; OLG Frankfurt NJW 1970,\n\n1885, 1886; Stein/Jonas/Bork, ZPO 21. Aufl. § 88 Rn. 4; MünchKomm-\n\nZPO/von Mettenheim, 2. Aufl., § 88 Rn. 4; Wieczorek/Schütze, ZPO 3. Aufl.\n\n§ 88 Rn. 3 a.E.). Dr. F. hat auf die Aufforderung erwidert, eine schriftliche Voll-\n\nmacht existiere nicht, er sei fernmündlich durch \"Rechtsanwalt\" U. beauftragt\n\nworden; ob dieser zu einem solchen Auftrag bevollmächtigt gewesen sei, wisse\n\ner - Dr. F. - nicht. Seine Vollmacht war somit nicht formgerecht nachgewiesen.\n\nEs kommt hiernach nicht mehr entscheidend darauf an, ob die anschließende,\n\nauf § 88 ZPO gestützte, ausdrückliche Rüge der Klägerin noch so rechtzeitig\n\nerfolgte, daß das Berufungsgericht sie im Verhandlungstermin hätte berück-\n\nsichtigen dürfen (§§ 132 Abs. 1, 335 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).\n\nZwar hätte es nach materiellem Recht genügt, wenn die Beklagte dem\n\nRechtsanwalt U. eine nach § 167 Abs. 1 BGB wirksame und fortdauernde\n\n(§ 168 BGB) Vollmacht erteilt hätte, die diesen auch ermächtigte, einen Be-\n\nvollmächtigten für die höhere Instanz zu bestellen, und wenn U. - darauf ge-\n\nstützt - dem Rechtsanwalt Dr. F. eine Vollmacht wenigstens mündlich erteilt\n\nhätte. Bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 6. Juli\n\n2000 ist aber keinerlei Vollmacht vorgelegt worden.\n\naa) Damit ist einerseits in materiell-rechtlicher Hinsicht offengeblieben,\n\nob der frühere Rechtsanwalt U. zur Bevollmächtigung des zweitinstanzlichen\n\nProzeßbevollmächtigten ermächtigt war. Eine Vollmachtsurkunde für Rechts-\n\nanwalt U. liegt ebenfalls nicht vor.\n\nbb) In formeller Hinsicht hatte Rechtsanwalt Dr. F. überhaupt keine Pro-\n\nzeßvollmacht i.S.d. § 80 ZPO nachgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihm\n\n- auch im Hinblick auf § 89 ZPO - eine genügend lange Zeit zur Beibringung\n\ngelassen. Es brauchte daher zur Wahrung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1\n\nGG) den Verhandlungstermin nicht zu verlegen, § 227 ZPO.\n\nSomit ist davon auszugehen, daß Rechtsanwalt Dr. F. nicht wirksam von\n\nder Beklagten zur Berufungseinlegung bevollmächtigt war.\n\nb) Eine Prozeßhandlung, die ohne wirksame Prozeßvollmacht vorge-\n\nnommen und auch nicht wirksam genehmigt wird, ist unwirksam. Ein ohne\n\nVollmacht eingelegtes Rechtsmittel ist als unzulässig zu verwerfen (BGH,\n\nBeschl. v. 26. November 1953 - IV ZR 127/53, LM § 97 ZPO Nr. 4 unter a; Urt.\n\nv. 8. Mai 1990 - VI ZR 321/89, NJW 1990, 3152).\n\nKreft Kirchhof Fischer\n\n Zugehör Ganter","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-05/ix-zr-309-00","cited_norms":[{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 88","ref_norm":"88","n":4},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 80","ref_norm":"80","n":2},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 89","ref_norm":"89","n":2},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 167","ref_norm":"167","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 168","ref_norm":"168","n":1},{"jurabk":"GG","ref":"Art 103","ref_norm":"103","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 78","ref_norm":"78","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 81","ref_norm":"81","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 87","ref_norm":"87","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 97","ref_norm":"97","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 132","ref_norm":"132","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 244","ref_norm":"244","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 335","ref_norm":"335","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 338","ref_norm":"338","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 339","ref_norm":"339","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 516","ref_norm":"516","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 542","ref_norm":"542","n":1},{"jurabk":"ZPO","ref":"§ 227","ref_norm":"227","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-04-05/ix-zr-309-00","retrieved":"2026-07-10 12:04:25.787916+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-04-05/ix-zr-309-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. 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