{"status":"available","ecli":null,"court":"BGH","senate":"IX. Zivilsenat","decided":"2001-03-08","aktenzeichen":"IX ZR 236/00","doktyp":"Urteil","leitsatz":"BGB §§ 765, 768, 273; AGBG § 9 Bm a) Aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die zur Erfüllung einer Siche- rungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner erteilt wurde, kann der Gläubiger keine Zahlung verlangen, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ohne weiteres ergibt. b) Wird dem Besteller formularmäßig das Recht eingeräumt, 5 % der Auftrags- summe bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einzubehalten, und darf der Auftragnehmer den Einbehalt allein durch eine Bürgschaft auf erstes Anfor- dern ablösen, so ist der Einwand des Bürgen, die von den Partnern des Bauvertrages getroffene Abrede sei unwirksam, schon im Erstprozeß zu be- achten. c) Ein genereller Ausschluß der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden. d) Dem Gläubiger steht gegenüber dem Anspruch des Hauptschuldners, die Bürgschaftsurkunde wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede herauszu- geben, kein auf Gegenansprüche aus dem Hauptvertrag gegründetes Zu- rückbehaltungsrecht zu.","text_plain":"BUNDESGERICHTSHOF\n\nIM NAMEN DES VOLKES\n\nIX ZR 236/00\n\nURTEIL\n\nVerkündet am:\n8. März 2001\nPreuß\nJustizangestellte\nals Urkundsbeamtin\nder Geschäftsstelle\n\nin dem Rechtsstreit\n\nNachschlagewerk:\n\nja\n\nBGHZ:\n\n ja\n\nBGB §§ 765, 768, 273; AGBG § 9 Bm\n\na) Aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die zur Erfüllung einer Siche-\n\nrungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner erteilt wurde, kann\n\nder Gläubiger keine Zahlung verlangen, wenn sich aus dem unstreitigen\n\nSachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden die Unwirksamkeit der\n\nSicherungsabrede ohne weiteres ergibt.\n\nb) Wird dem Besteller formularmäßig das Recht eingeräumt, 5 % der Auftrags-\n\nsumme bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einzubehalten, und darf der\n\nAuftragnehmer den Einbehalt allein durch eine Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern ablösen, so ist der Einwand des Bürgen, die von den Partnern des\n\nBauvertrages getroffene Abrede sei unwirksam, schon im Erstprozeß zu be-\n\nachten.\n\n \n \n\nc) Ein genereller Ausschluß der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einer\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart\n\nwerden.\n\nd) Dem Gläubiger steht gegenüber dem Anspruch des Hauptschuldners, die\n\nBürgschaftsurkunde wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede herauszu-\n\ngeben, kein auf Gegenansprüche aus dem Hauptvertrag gegründetes Zu-\n\nrückbehaltungsrecht zu.\n\nBGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00 - OLG Hamm\n\n LG Münster\n\nDer IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung\n\nvom 8. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter\n\nStodolkowitz, Dr. Fischer, Dr. Zugehör und Raebel\n\nfür Recht erkannt:\n\nDie Revision gegen das Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlan-\n\ndesgerichts Hamm vom 15. März 2000 wird auf Kosten der Kläge-\n\nrin zurückgewiesen.\n\nVon Rechts wegen\n\nTatbestand:\n\nDie Klägerin beauftragte die Streithelferin des beklagten Kreditinstituts\n\nin einem formularmäßig gestalteten Nachunternehmervertrag vom 15. Oktober\n\n1996 mit der Herstellung des Stahlbetonbodens in einem näher bezeichneten\n\nBauvorhaben zu einem Pauschalpreis von netto 338.500 DM. Der Vertrag ent-\n\nhält zu Ziffer 8 (Gewährleistung) die handschriftliche Eintragung \"lt. VOB, je-\n\ndoch verlängert auf fünf Jahre\". Ziffer 11 lautet wie folgt:\n\n\"...\n\n11.2. Der Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche\nbeträgt 5 % der Abrechnungssumme inkl. Mehrwertsteuer.\nDer Nachunternehmer ist berechtigt, diesen Sicherheitsein-\nbehalt durch eine Bankbürgschaft abzulösen.\n\n11.3. Die vorzulegende ... Gewährleistungsbürgschaft müssen lt.\nbeiliegenden Mustern selbstschuldnerisch, unbefristet und\nauf erstes Anfordern von einem inländischen Kreditinstitut\nausgestellt sein. Der Bürge muß auf die Einreden gemäß\n§§ 768, 770, 771, 776 BGB und die Hinterlegung verzichten.\n\n...\"\n\nAm 21. Januar 1997 erteilte die Beklagte auf einem von der Klägerin\n\ngestellten Formular die Bürgschaft für deren Ansprüche aufgrund von Ge-\n\nwährleistungsverpflichtungen sowie eventuellen Überzahlungen aus dem\n\nNachunternehmervertrag bis zu einer Gesamthöhe von 19.269,11 DM und ver-\n\npflichtete sich, auf erstes Anfordern zu zahlen.\n\nDie Klägerin forderte die Beklagte mit Schreiben vom 17. Februar 1999\n\nzur Leistung der Bürgschaftssumme auf, weil ihr ein Anspruch auf Erstattung\n\nvon Mängelbeseitigungskosten gegen die Auftragnehmerin in einer den Bürg-\n\nschaftsbetrag übersteigenden Höhe zustehe. Die Beklagte hat die Leistung\n\nverweigert, weil die Hauptschuldnerin den geltend gemachten Anspruch be-\n\nstreitet. Das Landgericht hat der Klage, mit Ausnahme eines Teils der Zinsen,\n\nstattgegeben. Gegen dieses Urteil hat die Auftragnehmerin, die dem Streit auf\n\nseiten der Beklagten beigetreten war, Berufung eingelegt. Das Oberlandesge-\n\nricht hat die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die\n\nKlägerin die Zurückweisung der Berufung der Streithelferin.\n\nEntscheidungsgründe\n\nDie Revision hat keinen Erfolg.\n\nI.\n\nDas Berufungsgericht - sein Urteil ist abgedruckt in NZBau 2000, 472 -\n\nhat die Klageabweisung wie folgt begründet: Das Recht des Gläubigers, aus\n\nder Bürgschaft auf erstes Anfordern sofortige Zahlung ohne Darlegung und\n\nNachweis seiner Berechtigung zu verlangen, finde seine Grenze im Falle eines\n\nrechtsmißbräuchlichen Handelns. Dieses könne auch dann vorliegen, wenn der\n\nGläubiger die Bürgschaft auf erstes Anfordern offenkundig ohne rechtlichen\n\nGrund erlangt habe. Das sei im Streitfall anzunehmen, weil die Bestimmung\n\ndes Bauvertrages über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung nach\n\nder höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGHZ 136, 27) gemäß § 9 AGBG\n\nunwirksam sei. Die Klägerin handele rechtsmißbräuchlich, weil sie trotz des\n\nHinweises auf diese Rechtsprechung an ihrer Forderung festhalte.\n\nII.\n\nDiese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.\n\n1. Die gegen den Klageanspruch erhobenen Einwendungen haben - was\n\ndas Berufungsgericht auch nicht verkannt hat - keinen Einfluß auf die Wirk-\n\nsamkeit des Bürgschaftsvertrages. Die Bürgschaft begründet eine von der Ver-\n\npflichtung des Hauptschuldners verschiedene, rechtlich selbständige Verpflich-\n\ntung, die ihren Rechtsgrund in sich selbst trägt und daher grundsätzlich unab-\n\nhängig vom Bestand der Hauptschuld gültig ist (BGHZ 113, 287, 288; 139, 214,\n\n217). Der Einwand, im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ge-\n\nbe es keine Rechtsgrundlage für die Gewährung einer solchen Sicherheit, wie\n\nsie der Bürge geleistet hat, bezieht sich allein auf die materielle Begründetheit\n\ndes vom Gläubiger erhobenen Anforderungsbegehrens und beruht auf dem\n\nAkzessorietätsprinzip des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB (BGH, Urt. v. 10. Februar\n\n2000 - IX ZR 397/98, WM 2000, 715, 717, z.V.b. in BGHZ 143, 381).\n\n2. Nach dem Inhalt der Bürgschaftsurkunde ist der von der Klägerin\n\ngeltend gemachte Anspruch durch die vom Bürgen übernommene Verpflich-\n\ntung gesichert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM\n\n1999, 895, 897 f). Folglich muß der Bürge auf Anforderung grundsätzlich sofort\n\nzahlen. Alle Streitfragen werden in den Rückforderungsprozeß verlagert (st.\n\nRspr.: vgl. BGH, Urt. v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998, 1062, 1063\n\nm.w.N.).\n\na) Einwände des Bürgen gegen den Anspruch sind jedoch ausnahms-\n\nweise schon im Erstprozeß beachtlich, sofern sich deren Berechtigung aus\n\ndem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne\n\nweiteres ergibt (BGH, Urt. v. 10. Februar 2000, aaO). In solchen Fällen miß-\n\nbraucht der Gläubiger, der sich gleichwohl auf die ihm durch die Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern eingeräumte formale Stellung beruft, seine vertraglichen Be-\n\nfugnisse. Er verlangt etwas, was er im Rückforderungsprozeß sofort erstatten\n\nmüßte. Ein solches Verhalten begründet den Arglisteinwand (\"dolo facit ...\")\n\naus § 242 BGB (vgl. BGHZ 56, 22, 25; 74, 293, 300).\n\nb) Diese Einschränkung der Gläubigerrechte bezieht sich nicht lediglich\n\nauf liquide Einwände gegen Bestand und Höhe der Hauptforderung. Sie ist\n\nvielmehr insbesondere dann geboten, wenn der Bürgschaftsvertrag nur der\n\nErfüllung der Sicherungsabrede dient, die der Gläubiger mit dem Hauptschuld-\n\nner getroffen hat, sich aus dieser jedoch kein wirksamer Anspruch auf Erhalt\n\neiner Bürgschaft auf erstes Anfordern ergibt. Die Einschränkung der Rechte\n\ndes Gläubigers durch einen solchen, ebenfalls aus dem Akzessorietätsprinzip\n\nhergeleiteten Einwand (vgl. BGHZ 107, 210, 214; BGH, Urt. v. 10. Februar\n\n2000, aaO) ist unter dem Gesichtspunkt eines den Geboten von Treu und\n\nGlauben entsprechenden Interessenausgleichs erforderlich. Die Bürgschaft auf\n\nerstes Anfordern gewährt dem Gläubiger Vorteile, die über seine aus dem\n\nBauvertrag folgenden berechtigten Sicherungsinteressen hinausgehen, indem\n\nsie ihm die Möglichkeit einräumt, sich sofort liquide Mittel zu verschaffen, wenn\n\nder Bürgschaftsfall nach seiner Meinung eingetreten ist. Diese Sicherungsform\n\nbegründet besonders dadurch, daß die Fälligkeit der gesicherten Forderung\n\nnicht einmal schlüssig dargelegt zu werden braucht, die Gefahr des Miß-\n\nbrauchs. Wird der Anspruch aus der Bürgschaft erfüllt, trifft den Bürgen oder\n\nden Hauptschuldner das Risiko der Bonität des Gläubigers. Für eine solche\n\nRisikoverlagerung ist nach dem gesetzlichen System der werkvertraglichen\n\nGewährleistung kein berechtigtes Interesse anzuerkennen (BGHZ 136, 27,\n\n32 f). Infolgedessen müssen der Bürge und der Hauptschuldner in diesem Be-\n\nreich vor einer den Geboten von Treu und Glauben widersprechenden Ver-\n\nwertung der Bürgschaft auf erstes Anfordern nach Möglichkeit geschützt wer-\n\nden. Die daraus folgende Begrenzung der Gläubigerrechte schon im Erstpro-\n\nzeß beeinträchtigt die Funktionsfähigkeit der Bürgschaft auf ersten Anfordern\n\nnicht, wenn der Gläubiger von ihr in einer Weise Gebrauch macht, die dem\n\nSinn und Zweck des Rechtsinstituts entspricht; denn gegenüber dem aus der\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern geltend gemachten Anspruch sind nur die\n\nEinwendungen des Bürgen beachtlich, die sich aus dem zur Entscheidung ste-\n\nhenden Sachverhalt ohne weiteres als begründet erweisen. In diesem Rahmen\n\nsind allerdings die durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärten\n\nrechtlichen Streitpunkte von Anfang an zu beachten; denn vor einer eindeuti-\n\ngen Rechtslage darf der Richter zu keinem Zeitpunkt des Rechtsstreits die Au-\n\ngen verschließen.\n\nc) Einen Einwand in dem beschriebenen Sinne hat die Beklagte im\n\nStreitfall erhoben. Sie macht geltend, die zwischen Gläubiger und Haupt-\n\nschuldner in Ziffer 11.2. und 11.3. des Nachunternehmervertrages zum Sicher-\n\nheitseinbehalt für Gewährleistungsansprüche vereinbarte Regelung sei insge-\n\nsamt, also einschließlich der Beschränkung der Ablösungsbefugnis auf eine\n\nBürgschaft auf ersten Anfordern, unwirksam. Ist dieser Auffassung schon nach\n\ndem Inhalt der Urkunde sowie dem unstreitigen Sachverhalt ohne weiteres zu\n\nfolgen und ergibt sich daraus weiterhin, daß die Bürgschaft auf erstes Anfor-\n\ndern allein zur Erfüllung der zwischen der Klägerin und der Streithelferin ver-\n\neinbarten Sicherungsabrede erteilt wurde, kann die Klägerin Zahlung der gel-\n\ntend gemachten Bürgschaftssumme nicht verlangen; denn sie müßte sie nach\n\nErhalt ohne weiteres an die Bürgin oder - falls der Auftragnehmer die Aufwen-\n\ndungen der Beklagten erstattet hat - an die Streithelferin als unberechtigte Lei-\n\nstung zurückgewähren (so im Ansatz schon BGH, Urt. v. 10. Februar 2000,\n\naaO).\n\nd) In der Bürgschaft, die die Beklagte erteilt hat, sind allerdings die Ein-\n\nreden aus § 768 BGB formularmäßig ausgeschlossen; dies deckt sich mit der\n\nim Nachunternehmervertrag getroffenen Abrede, wonach der Sicherheitseinbe-\n\nhalt nur durch eine Bürgschaft, in der auf diese Einreden verzichtet wird, ab-\n\ngelöst werden kann. Diese Klausel ist jedoch nicht wirksam vereinbart worden.\n\nDie bürgschaftsrechtliche Verpflichtung wird gekennzeichnet durch die\n\nAbhängigkeit der Haftung vom Bestehen der Hauptschuld. Bestimmungen, die\n\ndiesen in § 768 BGB verankerten Akzessorietätsgrundsatz aushebeln, verän-\n\ndern die Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses (BGHZ 95, 350, 356 f). Sie\n\nsind mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht verein-\n\nbar und schränken Rechte des Bürgen, die sich aus der Vertragsnatur erge-\n\nben, in unangemessener Weise ein (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AGBG). Schon die\n\ndas Akzessorietätsprinzip lockernde Rechtsform der Bürgschaft auf erstes An-\n\nfordern kann formularmäßig lediglich in sehr eingeschränktem Umfang, im we-\n\nsentlichen allein von Unternehmen, zu deren Geschäftsbetrieb solche Erklä-\n\nrungen typischerweise gehören, vereinbart werden (BGH, Urt. v. 5. Juli 1990\n\n- IX ZR 294/89, WM 1990, 1410; v. 2. April 1998 - IX ZR 79/97, WM 1998,\n\n1062, 1063). Eine Regelung, die dem Bürgen den Schutz des § 768 BGB um-\n\nfassend nimmt, also auch im Rückforderungsprozeß zu beachten wäre, kann\n\ndeshalb generell formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden.\n\n3. Aufgrund der von den Parteien vorgetragenen Umstände ist offen-\n\nsichtlich, daß die Beklagte die Bürgschaft allein zur Erfüllung der in Ziffer 11.2.\n\nund 11.3. des Nachunternehmervertrages getroffenen Abrede erteilt hat. Die\n\ndort vereinbarte Regelung ist gemäß § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.\n\na) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine\n\nBestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, wo-\n\nnach der Besteller 5 % der Auftragssumme bis zum Ablauf der Gewährlei-\n\nstungsfrist als Sicherheit einbehalten darf und dieser Einbehalt ausschließlich\n\ndurch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, den ande-\n\nren Teil entgegen den Geboten von Treu und Glauben im Sinne des § 9 Abs. 1\n\nAGBG, weil das ihm gewährte Ablösungsrecht keinen angemessenen Aus-\n\ngleich für die mit dem Sicherheitseinbehalt verbundenen besonderen Vorteile\n\ndarstellt (BGHZ 136, 27, 30 ff; BGH, Urt. v. 2. März 2000 - VII ZR 475/98, WM\n\n2000, 1299, 1300).\n\nb) Eine inhaltsgleiche Klausel enthält der hier zu beurteilende Nachun-\n\nternehmervertrag. Dies gilt selbst dann, wenn die in Ziffer 8 getroffene Abrede\n\nüber die Dauer der Gewährleistung als Individualvereinbarung zu werten sein\n\nsollte; denn die Bestimmung über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablö-\n\nsung ist generell, ohne Berücksichtigung der jeweils geltenden Gewährlei-\n\nstungsfrist, getroffen worden.\n\nZu Unrecht meint die Revision, in diesem Punkt liege eine Streitfrage\n\nvor, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergebe. Da die Klägerin und die\n\nStreithelferin die Regelung des § 17 VOB/B nicht in den Bauvertrag einbezo-\n\ngen haben, ist der Auftragnehmer zu einer Ablösung des Sicherheitseinbehalts\n\nnur berechtigt, soweit ihm eine solche Befugnis im Vertrag eingeräumt wurde.\n\nDazu schreiben Nr. 11.2. und 11.3. des Vertrages eindeutig vor, daß die Bank-\n\nbürgschaft, mit der der Einbehalt allein abgelöst werden darf, auf erstes Anfor-\n\ndern ausgestellt sein muß. Damit folgt schon aus dem Vertragstext zweifelsfrei,\n\ndaß für den Auftragnehmer eine andere Alternative nicht zur Verfügung steht.\n\nc) Nach der Rechtsprechung des VII. Zivilsenats des BGH führt der Ver-\n\nstoß gegen § 9 AGBG dazu, daß die Klausel insgesamt unwirksam ist und dem\n\nSicherungsgeber ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr\n\nder Bürgschaftsurkunde gegen den Gläubiger zusteht (BGHZ 136, 27, 30;\n\nBGH, Urt. v. 2. März 2000, aaO S. 1301). Dem ist zuzustimmen; die Bestim-\n\nmung kann nicht mit der Maßgabe aufrechterhalten werden, daß der Auftrag-\n\nnehmer den Sicherheitseinbehalt durch Beibringen einer einfachen Bürgschaft\n\nablösen darf.\n\nDie Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung bildet\n\neine untrennbare Einheit. Das wird daran deutlich, daß die vereinbarte Ablö-\n\nsungsbefugnis für sich genommen den Unternehmer nicht belastet. Eine unzu-\n\nlässige Benachteiligung entsteht erst aus der Verknüpfung mit dem Sicherheit-\n\nseinbehalt, daß dieser nämlich allein bei Stellung einer Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern herausverlangt werden kann (BGHZ 136, 27, 30). Der Verstoß der in\n\nZiffer 11.2. und 11.3. des Nachunternehmervertrages enthaltenen Bestimmun-\n\ngen gegen § 9 AGBG ergibt sich, soweit es um die Ablösungsbefugnis geht,\n\nerst aus dem Gesamtgehalt der einheitlichen Regelung sowie dem Zusam-\n\nmenwirken der darin zusammengefaßten Abreden. Diese formularmäßige Be-\n\nstimmung enthält damit keine inhaltlich voneinander trennbaren, einzeln aus\n\nsich heraus verständlichen Bestandteile und kann daher nicht teilweise auf-\n\nrechterhalten werden (vgl. dazu BGHZ 107,185, 190 f; 132, 383, 389). Eine\n\nEinschränkung im Wege ergänzender Vertragsauslegung scheidet schon des-\n\nhalb aus, weil die mit dem Wegfall der Klausel entstehende Lücke gemäß § 6\n\nAbs. 2 AGBG durch das dispositive Gesetzesrecht des Werkvertrages ge-\n\nschlossen wird (vgl. BGHZ 90, 69, 77; 137, 153, 157). Davon abgesehen ist\n\nnicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart\n\nhätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten. Statt einer Ab-\n\nlösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären dann\n\ninsbesondere eine Verringerung des Einbehalts, eine Verkürzung der Einbe-\n\nhaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungs-\n\nform in Betracht gekommen.\n\n4. Die Klägerin hat sich darauf berufen, ihr stehe gegenüber einem An-\n\nspruch der Hauptschuldnerin auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde und auf\n\nUnterlassung der Inanspruchnahme des Bürgen gemäß § 273 BGB ein Zu-\n\nrückbehaltungsrecht zu, weil sie einen Vorschuß für die Kosten der Mängelbe-\n\nseitigung verlangen könne. Ob ein Zurückbehaltungsrecht des Gläubigers ge-\n\ngenüber dem Anspruch des Hauptschuldners, mit dem der Bürge sich vertei-\n\ndigt, überhaupt geeignet sein kann, einer Klage aus der Bürgschaft zum Erfolg\n\nzu verhelfen, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klägerin darf der\n\nHauptschuldnerin gegenüber die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde nicht\n\nverweigern, weil nach dem Inhalt des Schuldverhältnisses ein Zurückbehal-\n\ntungsrecht ausgeschlossen ist (§ 273 Abs. 1 BGB).\n\na) Hat der Schuldner dem Gläubiger eine Sicherheit durch Hypothek\n\noder Grundschuld gewährt, so ist der Gläubiger nicht berechtigt, nach Erlö-\n\nschen der gesicherten Forderung die Erfüllung des Anspruchs auf Rückgabe\n\nder zur Beseitigung des Rechts notwendigen Urkunden unter Berufung auf an-\n\ndere Forderungen gegen den Schuldner zu verweigern; denn dies würde im\n\nwirtschaftlichen Ergebnis dazu führen, daß Ansprüche gesichert wären, für die\n\ndas bestellte Recht nach dem Inhalt der Sicherungsabrede nicht bestimmt war\n\n(BGHZ 71, 19, 22 f; BGH, Urt. v. 25. April 1988 - II ZR 17/87, NJW 1988, 3260,\n\n3261; Beschl. v. 9. Mai 2000 - XI ZR 299/99, NJW 2000, 2499, 2500). Entspre-\n\nchendes gilt, wenn die gesicherte Forderung gar nicht erst zur Entstehung ge-\n\nlangt (BGHZ 71, 19, 23; BGH, Beschl. v. 9. Mai 2000, aaO) oder das Siche-\n\nrungsrecht nicht wirksam bestellt worden ist und dem Schuldner deshalb ein\n\nAnspruch aus § 894 BGB zusteht (BGH, Urt. v. 25. April 1988, aaO).\n\nb) Vereinbaren die Parteien eines gegenseitigen Vertrages, für bestimm-\n\nte Forderungen eine Bürgschaft beizubringen, kommt dem Inhalt der Siche-\n\nrungsabrede in diesem Punkt die gleiche Bedeutung zu. Das OLG Karlsruhe\n\nhat deshalb im Grundsatz zutreffend dem Gläubiger gegenüber der Klage auf\n\nRückgabe einer Erfüllungsbürgschaft ein Zurückbehaltungsrecht wegen Ge-\n\nwährleistungsansprüchen versagt (NJW-RR 1998, 533). Fehlt es, wie im\n\nStreitfall, schon an einer wirksamen Sicherungsvereinbarung, ist der Gläubiger\n\nerst recht nicht befugt, die Erfüllung des Rückgewähranspruchs des Siche-\n\nrungsgebers unter Berufung auf ungesicherte Forderungen nach § 273 BGB zu\n\nverweigern.\n\n5. Damit steht der Klägerin kein Anspruch aus der Bürgschaft auf erstes\n\nAnfordern gegen die Beklagte zu. Die erhobene Klage kann auch nicht aus\n\nanderen Gründen im Ergebnis erfolgreich sein.\n\nNach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kann der auf eine\n\nBürgschaft auf erstes Anfordern gestützte Anspruch, sofern diese besondere\n\nSicherungsform aus der betreffenden Urkunde nicht zweifelsfrei hervorgeht,\n\ngleichwohl aus einer einfachen Bürgschaft begründet sein (BGH, Urt. v.\n\n25. Februar 1999 - IX ZR 24/98, WM 1999, 895, 896). Die Bürgschaft auf er-\n\nstes Anfordern stellt kein Sicherungsmittel eigener Art, sondern eine den Gläu-\n\nbiger besonders privilegierende Form der Bürgschaftsverpflichtung dar. Es ent-\n\nspricht im Zweifel dem Parteiwillen, den Vertrag, wenn die besondere Abrede\n\nüber die Zahlung auf erstes Anfordern nicht wirksam geworden ist oder nicht in\n\nder erforderlichen Form nachgewiesen werden kann, dahin auszulegen, daß er\n\neine einfache Bürgschaft umfaßt (Senatsurt. v. 25. Februar 1999, aaO S. 899).\n\nEs kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Erwägungen auf eine Bürgschaft\n\nauf erstes Anfordern übertragen lassen, die wirksam geworden, aber in dieser\n\nForm wegen eines rechtlichen Mangels der Sicherungsabrede nicht durchsetz-\n\nbar ist; denn hier greift dieser Einwand auch gegenüber einer gewöhnlichen\n\nBürgschaft durch. Die Unwirksamkeit der Regelung in Ziffer 11.2. und 11.3. des\n\nNachunternehmervertrages hat zur Folge, daß weder ein Sicherheitseinbehalt\n\ngültig vereinbart wurde noch der Hauptschuldner eine sonstige Sicherheit\n\nschuldet. Da der Bürgschaftsvertrag ausschließlich dazu dient, die genannte\n\nVereinbarung des Hauptvertrages zu erfüllen, steht der Beklagten in jedem\n\nFalle aus § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB der Einwand zu, daß die Sicherungsabrede\n\nnicht wirksam geworden ist (vgl. BGHZ 107, 210, 214; Senatsurt. v. 10. Februar\n\n2000, aaO S. 717).\n\nKreft Stodolkowitz Fischer\n\n Zugehör Raebel","source":null,"source_url":null,"url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-08/ix-zr-236-00","cited_norms":[{"jurabk":"BGB","ref":"§ 768","ref_norm":"768","n":7},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 273","ref_norm":"273","n":3},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 242","ref_norm":"242","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 770","ref_norm":"770","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 771","ref_norm":"771","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 776","ref_norm":"776","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 812","ref_norm":"812","n":1},{"jurabk":"BGB","ref":"§ 894","ref_norm":"894","n":1}],"authoritative_source":null,"attribution":null,"source_info":{"name":"nu:legal Deutsches Recht","operator":"Nulegal GmbH","terms":"https://recht.nulegal.eu/nutzungsbedingungen","attribution":"Source: nu:legal – recht.nulegal.eu","license_url":"https://recht.nulegal.eu/license","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-08/ix-zr-236-00","retrieved":"2026-07-10 11:57:43.783618+00:00"},"card":{"id":"bgh/2001-03-08/ix-zr-236-00","court":"BGH","court_id":"bgh","court_as_stated":"BGH","panel":"IX. Zivilsenat","date":"2001-03-08","dockets":["IX ZR 236/00"],"decision_type":"Urteil","ecli":null,"ids":{"ecli":null},"cite_as":"BGH, Urteil vom 08.03.2001 – IX ZR 236/00","url":"https://recht.nulegal.eu/rechtsprechung/bgh/2001-03-08/ix-zr-236-00","headnotes":[{"kind":"leitsatz","author":"gericht","text":"BGB §§ 765, 768, 273; AGBG § 9 Bm a) Aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern, die zur Erfüllung einer Siche- rungsabrede zwischen Gläubiger und Hauptschuldner erteilt wurde, kann der Gläubiger keine Zahlung verlangen, wenn sich aus dem unstreitigen Sachverhalt oder dem Inhalt der Vertragsurkunden die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ohne weiteres ergibt. b) Wird dem Besteller formularmäßig das Recht eingeräumt, 5 % der Auftrags- summe bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist einzubehalten, und darf der Auftragnehmer den Einbehalt allein durch eine Bürgschaft auf erstes Anfor- dern ablösen, so ist der Einwand des Bürgen, die von den Partnern des Bauvertrages getroffene Abrede sei unwirksam, schon im Erstprozeß zu be- achten. c) Ein genereller Ausschluß der Einreden aus § 768 BGB kann auch in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern formularmäßig nicht wirksam vereinbart werden. d) Dem Gläubiger steht gegenüber dem Anspruch des Hauptschuldners, die Bürgschaftsurkunde wegen Unwirksamkeit der Sicherungsabrede herauszu- geben, kein auf Gegenansprüche aus dem Hauptvertrag gegründetes Zu- rückbehaltungsrecht zu.","basis":"source_field","source":null,"may_include_court_head":true}],"leitsatz_status":"from_court","tenor":{"text":"Die Revision gegen das Urteil des 25. 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März 2000 wird auf Kosten der Kläge-\n\nrin zurückgewiesen.","basis":"court_formula","source":null},"tenor_status":"held","cited_norms":[{"id":"BGB/768","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"768","label":"§ 768 BGB","mentions":7},{"id":"BGB/273","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"273","label":"§ 273 BGB","mentions":3},{"id":"BGB/242","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"242","label":"§ 242 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/770","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"770","label":"§ 770 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/771","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"771","label":"§ 771 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/776","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"776","label":"§ 776 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/812","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"812","label":"§ 812 BGB","mentions":1},{"id":"BGB/894","law":"BGB","abbreviation":"BGB","ref":"894","label":"§ 894 BGB","mentions":1}],"cited_norms_basis":"extracted_from_text","normenkette":null,"proceeding":{"entries":[],"has_records":false,"note":"No Verfahrensgang record names this decision. 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